2007-06-06 16:29:50 | 來源：中國法院網 | 作者：蔡文剛
由於法律規定的局限性，法律解釋和適用的需要，以及在特定情勢下實現公平正義和合理的衡平，法官往往要通過自由心證的過程，行使自由裁量權對案件作出裁判。但自由裁量權是一柄雙刃劍，如果裁量得當，則「熨平了皺摺」，反之則「燒壞了織物」，[1]所以它必須受到一定的約束和規範。自由裁量權的正當行使必須遵循相應的原則。
一、法官的自由裁量權
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[2]《布萊克法律辭典》亦解釋了法官自由裁量，亦稱司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規則或原則的界限予以釐定[3]。所以自由裁量權是指法官在審判活動中，根據每一個案件的具體情況，通過自由心證自主作出裁判的權力。
法官的自由裁量權來源於誠實信用原則這一民法中的「帝王條款」，誠實信用原則並且擴大了法官的自由裁量權，由於法官不能拒絕審判，所以使其對法律漏洞有了補充權。日本學者菅野耕毅概括的誠實信用原則的功能有四項：其一，法具體化的功能；其二，正義衡平的功能；其三；法修正的功能；其四，法創造的功能[4]。從後三項的功能看明顯在於實現實質公平正義。所以，法官自由裁量權的最主要功能是實現實質公平正義。
二、自由裁量權存在的理論基礎
第一，成文法的局限性是自由裁量權存在的根本原因。首先，「絕大多數的立法歷史表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題」，穩定性、滯後性、不周延性既是法律的特點，也是法律局限性的表現，儘管法律條文種目繁多，浩如煙海，但是其與不斷發展的社會關係之間的矛盾隨著時間推移愈來愈突出，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免，但法官的性質決定了法官不能拒絕審判，在此情況下，自由裁量既是法官的權力，同時兼有義務的性質，因此在某種程度上可以說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。其次，成文法是關於典型事物和行為的抽象共性的規定，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用，特別是基層的法官，在審判中不得不將主要的精力放在將民間的不規則的、不典型的行為儘量用制定法中的概念系統包裝方面，因為只有將這些不規則的爭議事實納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型的特徵，才能使三段論推理中小前提符合大前提的概念體系，才有可能推理得出一個形式合法的結論，而在這種將具體案件法律加工的過程中，法官不僅要用法律推理和法律解釋的技巧，也常常需要行使自由裁量權才能得到一個科學公正的結果。
第二，自由裁量權是法律解釋等法律技巧得以適用的有效補充。在具體案件中，法律解釋的方法具有不確定性，這些解釋的方法本身往往就需要解釋。目的「影響大小」等都還需要藉助於法官的自我判斷，並且法律解釋的方法和法律解釋的規則之間沒有一個等級次序，他們發生衝突時，究竟那種方法優先無法確定，這些解釋之間就有一個需要權衡的地方，因此，要使結果具有說服力和權威性，就必然需要自由裁量權。
第三，自由裁量權是協調法律價值之間衝突的必然選擇。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發生衝突。法律的穩定性與法律的靈活性、效率和公正、形式正義和實質正義，秩序與自由等等，它們之間在具體案件上經常發生衝突。特是形式正義與實質正義之間的衝突在具體審理中尤為突出。形式正義要求法律適用時的公平性和一致性；而實質正義注重法律適用的結果，要求的是人與人之間的事實上的平等。為了使法律的各個價值追求之間能夠得到很多的平衡，必須依靠法官的自由裁量權來完成。[5]
三、自由裁量權與自由心證。
自由心證是指對證據取捨、證據證明力以及由此對案件事實的認定規則，法律不預先設定機械的規則加以指示或約束，而由法官依據自己的良知、理性形成確信，對案件事實進行評判的證據制度。[6]
自由心證制度源自羅馬和歐洲中世紀。羅馬程式訴訟時期存在過自由心證，並影響了教會法院。教會法院盛行書面證據和證人證言的方式，要求法官在審判過程中實行所謂「良心原則」。為了實行自由心證，法官因此而被授予更大的自由裁量權。自由心證理論是資產階級為反對封建司法的法定證據制度而提出的。「自由心證」一詞最初出現在1791年法國訓令中，1792年被寫入《法蘭西刑事訴訟法》，其後各大法系國家都在訴訟法中確認了這一原則。為克服自由心證帶來法官主觀擅斷的弊端，資產階級法律又逐步對這一原則提出了一些新的要求。[7]
我國訴訟法雖然沒有規定自由心證這一法律概念，但從最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第64條「審判人員應當依據法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。」 和最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第54條「法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關係，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。」的規定來分析，已經吸收了現代自由心證的合理因素，體現了主客觀的統一。承認了自由心證的合理存在，授予了法官的自由裁量權。由於法官完成對證據和事實的自由心證以後，就是裁判，所以自由心證的過程實質就是法官行使自由裁量權的過程。
四、自由裁量權的正當行使必須遵循的原則
雖然「在一個崇尚法治的社會，對法官自由心證原則的擔憂實在是多餘」。但由於自由裁量權是一柄雙刃劍，所以它必須受到一定的約束和規範。「此時法官之自由心證，並非通常想像的隨心所欲的自由，它要求法官在審查證據時，必須依照法律的規定，憑著法官的良心，運用法律邏輯推理和生活經驗，獨立自主地判斷到庭證據的證明力有無和證明力大小強弱，進而確認案件事實，並作出公正的裁決。因此可以說，法官之自由心證看似自由，實則是受一定的約束和規範的。」[8]它只是一種要求充分發揮法官主觀能動性的相對自由，不得任意濫用，否則會產生枉法裁判、破壞法律實施的統一性以及助長司法腐敗的弊端。自由裁量權的正當行使必須遵循以下幾項原則。
（一）嚴格依法裁量。即行使自由裁量權要體現法的公正價值，切實做到有法必依，這既是對自由裁量權的約束和限制，也是對自由裁量權的引導和指導。古希臘思想家亞里斯多德認為：「如果說具體法律規範在執行時可以根據情況加以改變的話，那麼法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。」嚴格依法裁量要求法官在具體案件中必須依據已有的證據法規則審查和運用證據，從而認定案件事實；必須正確、全面地理解和適用法律，依據已有的法律原則對此作出評價，並在此基礎上依法作出公正、公平的裁判。如果違背了法律的指引，法官任意的裁量便成為濫用權力。英國大法官丹寧勳爵曾經說過：「假如他們違反法律，那麼就越出了它們被授予的權限，因而其判決無效。」如果法官不能從法律精神的基本要求出發，片面、機械地適用法律，必然導致裁判的錯誤。
（二）禁止通過適用誠實信用原則而「向一般條款逃避」。法律解釋學上所謂的「向一般條款逃避」是指關於某一案型，法律本有具體規定，而適用該具體規定與適用誠實信用原則，均能獲得同一結論時，不適用該具體規定而適用誠實信用原則。如果在法律本有具體規定，而適用該具體規定與適用誠實信用原則，均能獲得同一結論時，任由法官通過行使自由裁量權而適用誠實信用原則，則會嚴重導致法律權威的降低，並且使法官的價值判斷過程曖昧不明，其裁判結論是否得當不易判斷。
（三）其目的是為了實現公平正義。也就是《牛津法律大辭典》裡所謂的「這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。」具體地就是要求法官行使自由裁量權必須堅持程序公正與實體公正相統一、審判的法律效果和社會效果相統一。程序是實現正義的必由之路，是實體公正的前提和基礎。忽視程序公正的獨立價值，將難以保證實體公正；反之，如果只注重程序公正，忽視實體公正，將會導致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量權時，必須堅持程序公正與實體公正並重。法律效果是審判工作的立足點，是社會效果的前提條件。社會效果則是審判工作的出發點和歸宿，是法律效果的集中體現。所以，法官行使自由裁量權既應追求法律效果，又應追求社會效果。
（四）必須是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權。這是設定自由裁量權的價值目標。這裡要注意把握四個問題，第一是必須在特定情勢下才能行使自由裁量權，沒有特定情勢這個條件，法官不能行使自由裁量權，否則就是「向一般條款逃避」。第二是必須針對正義和合理的事物，如果不是正義的事物和合理的要求，就沒有必要行使自由裁量權來予以保護。第三是為了對正義和合理的事物行使衡平權，對正義和合理的事物如何進行保護，需要法官行使自由裁量權來衡平各方當事人的利益，也就是說其目的是為了實現公平正義。第四是對該正義和合理的事物衡平各方當事人的利益沒有法律的具體規定，只能由法官行使自由裁量權來實現。
（五）依據合乎情理原則裁量。所謂情理即社會公平正義的價值觀，指事物的客觀規律和多數人關於公平合理的社會共識。這種價值觀表現為一定時代的社會結構所決定的並被普遍接受的某些正義觀念。合乎情理就是指「不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化」。[9]法院在實施法律過程中應給大眾合理的正義期待，法官行使自由裁量權不僅應讓大眾知道他們是在主持正義，而且更重要的是讓大眾知道並能合理地期待他們會主持正義，會就爭議的事項作出合理的裁決。
注釋：
[1]汪清華著《從一起交通肇事案看法官自由裁量權》，中國法院網，2004年2月6日。
[2]《牛津法律大詞典》，中譯本，光明日報出版社1989年版。
[3]陳志輝著《論誠實信用與自由裁量權》，中國法院網，2004年4月1日。
[4]董少謀著《現代民法的理念與我國法官在民事舉證責任分配上的個案自由裁量》，中國法院網，2004年3月22日。
[5]袁煜弛著《論法官的自由裁量能力》，中國法院網，2005年11月11日。
[6]趙成文著《論法官的自由與規則的約束》，中國法院網，2004年7月18日。
[7]李國光主編《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社，第425-426頁
[8]張子綱著《試論法官之自由心證》，中國法院網，2003年9月28日。
[9]張斌紅著《自由心證與法官自由裁量權》，中國法院網，2005年1月6日。
（作者單位：浙江省杭州市濱江區人民法院）