近日，北京通州法院舉辦通法課堂之「名師講堂」暨「練達•致遠」文化沙龍活動。
本場活動由中國人民大學法學院教授、博士生導師，全國人大常委會法工委民法典編纂工作專班成員朱虎以「民法典擔保物權規則的發展」為題舉行講座。活動採取「線下+線上」形式，通州法院院領導，各審判部門中層正職、負責人及部門代表現場參加，其他幹警通過「小魚易連」APP在線聽課。
講座環節，朱虎教授重點對物權編的擔保物權分編進行深入講解，圍繞著體現功能主義的擔保理念、避免未經公示的隱性擔保、統一動產和權利擔保之間的順位規則、便利動產和權利擔保的設立、降低查詢成本和擔保人的其他成本、推動動產和權利擔保的高效率執行等六個方面詳細解讀了動產和權利擔保的制度創新。
壹
擔保物權部分修改的背景、整體框架及《民法典》草案說明
1.世界銀行全球營商環境報告
物權法關於擔保物權是採取抵押權、質權和留置權的區分方式，但是這種區分方式會帶來很多的問題。在抵押之中，不動產抵押和動產抵押實際上存在很大的區別，所以在《民法典》的編纂過程之中，最初所設想的方案是能不能夠來區分不動產擔保和動產與權利擔保，這也是國際上的一個統一的分類。
但是，由於受制於物權法既有的一些規定，所以在這一部分仍然保留了原來的物權法的一個大的體系的架構，但是實際上如果仔細的分析這些規範就會發現還是有一個整體的分類，也就是不動產擔保和動產與權利擔保。之所以要強調動產與權利擔保，很大程度上在於《民法典》的編撰過程之中，世界銀行發布了一個年度全球營商環境報告，其中對於中國營商環境的評價在最初的時候比較低，導致了很多問題。
它有助於讓我們反思，現在中國的營商環境究竟會存在什麼問題？在這個報告裡邊很重要的一點是金融以及相關擔保的問題。所以在《民法典》的編撰過程中，專門的針對報告裡所設置的這些指標來反思我們的目前的法律裡面對於擔保到底存在什麼樣的缺陷和問題，這是最初的一個動因。
2.聯動修改物權編和合同編，形式小改，實質大修
目前的《民法典》某種意義上還是一種妥協的產物，但其中比較統一的一些理念已經顯現出來，而之所以最高院要首先就擔保的問題來做一個司法解釋，很大意義上也是在於將《民法典》中有關擔保的企業制度創新通過司法解釋的方式再進一步的得以推進，並且有助於解決實踐中的問題。
在《民法典》裡，有關動產和權利擔保的規定實際上是散見於各處，除了《民法典》物權編所規定的動產抵押、動產質押、權利質押等約定的擔保物權，合同編裡的所有權保留某種意義上就是一種擔保。另外，不可否認的是融資租賃不管是融資還是融物，它實際上最重要的還是一種擔保的功能。
在《民法典》中新增加的應收帳款的保理，特別是一些融資型的保理也會起到一種所謂的擔保的作用。還有應收帳款的讓與擔保，上述這些都是具有實質的擔保功能。在這種情況之下，《民法典》實際上是聯動將物權編和合同編在這個問題上進行統一的修改。如果只看條文的話，會覺得改的並不多。
3. 全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明
草案在現行物權法規定的基礎上，進一步完善了擔保物權制度，為優化營商環境提供法治保障：
➧ 一是擴大擔保合同的範圍，明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能，增加規定擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同（草案第三百八十八條第一款）。
➧ 二是刪除有關擔保物權具體登記機構的規定，為建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間。
➧ 三是簡化抵押合同和質押合同的一般條款（草案第四百條第二款、第四百二十七條第二款）。
➧ 四是明確實現擔保物權的統一受償規則（草案第四百一十四條）。
貳
動產和權利擔保發展的六個方面
（一）體現功能主義的擔保理念
擴大擔保合同的範圍，實際上說是擴大擔保的範圍。現在我們還沒有達到功能主義的擔保觀念。物權法裡有關擔保物權的規定是區分抵押權、動產質押、權利質權、留置權的方式，可能會產生諸多問題，會遺漏大量的沒有在物權法中的擔保物權部分規定，但是事實上它承擔著擔保的功能，比如合同法中的所有權保留、融資租賃、司法實務中的非典型擔保等。
不動產抵押和動產抵押，不動產抵押採取的是登記生效，而動產抵押採取一種登記的對抗，包括在這個具體的規則一系列的運用中都可能會出現不同，但這都是抵押，理解為都是抵押的話會出現很多的問題。由於這種形式主義的觀念，會導致在很多具體規則上沒辦法統一化，比如物權法僅僅規定了同一個抵押財產上有多個抵押權，怎麼來順位怎麼安排，即登記的優先於未登記的，都登記的按照登記在先的，然後最後按照比例。
在一個動產上如果既存在抵押權又存在質押的情況下怎麼辦？物權法沒有規定，《九民紀要》規定的是按照登記和交付，即按照公示的時間先後來確定順位，但是這個規定並不能完全解決實踐當中的漏洞。如果同一個應收帳款上面有多個質押，產生多個質權，這時候質權的優先順位又怎麼解決？應收帳款可以質押，應收帳款也可以保理，那如果同一個應收帳款既存在質押又存在保理人保理權利的話誰優先？上述這些問題都會因為形式主義產生諸多規範漏洞，也會產生諸多規範之間可能的矛盾，甚至會遺漏到大量的商業交易中非常重要的擔保形式。
根據聯合國功能主義的擔保觀念，如果在實際交易中有實質性擔保功能的都認為它是一種擔保，而且只要是在財產上或者是特定的財產上來設定擔保的話，都認為是一種擔保，也就是我們現在說的物保。
在這種情況之下，就可以把交易實踐中更多的哪怕法律並沒有明確規定的東西都能納入進來，凡是具有擔保功能的都叫擔保，這就是功能主義。遵守和採取功能主義的擔保觀念在國際上通常會得到普遍承認，更尊重當事人實質上的交易目的，同時會避免區分和界定上的各種困難。按照統一的規則就更為簡單，而且可能會防止一種法律的規避。
功能主義的擔保理念並不違反物權法定，物權法定是物權要由法律規定，而不是僅僅由物權編規定。《民法典》第388條第1款在原有物權法的基礎上增加了「擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同」的規定，實質就是採取了功能主義的擔保觀念。
融資租賃、保理、所有權保留等合同很多情況下沒有擔保合同，就是一個整體的合同。比如抵押、質押，有主合同，有抵押合同和質押合同；但是所有權保留往往是一個合同，並沒有擔保合同；融資租賃也就是一個融資租賃合同。事實上是，總會存在一個擔保權和一個主債權，但並不見得一定會存在一個擔保合同和一個主合同。在實踐中我們說從屬性的時候，其實並不當然說擔保合同是主債權債務合同的從合同，而更準確的理解是擔保權是主債權的從權利。這種界定只是一個起點，如果把所有權保留、融資租賃、保理等都納入到一個統一的擔保範圍裡面，下一步要做的就是要為動產和權利擔保的效力、優先順位、實現規則的統一化提供解釋前提。
《九民紀要》第66條規定，當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關係不屬於物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。可是問題在於，當事人雙方的約定憑什麼對於第三人發生效力，所以必須得有公示，這是下一步要考慮的事。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》擔保部分的解釋（徵求意見稿）（下稱《擔保解釋》（徵求意見稿））第1條規定，因抵押、質押、留置、保證等擔保方式發生的糾紛，適用本解釋。因所有權保留、融資租賃、保理等其他具有擔保功能的合同發生的糾紛，適用本解釋，但是根據其性質不能適用的除外。後半句話的前提在於首先要適用本解釋，整體的原則是要用。這個規定把《民法典》中體現出來的功能主義的擔保觀念進一步的通過司法解釋來推下去。
（二）避免未經公示的隱性擔保
擔保合同的範圍擴大之後，問題的重心轉變成如何讓當事人之間的約定能夠對於第三人發生效力，則必須要進行公示。未經公示而對於第三人發生效力，在國際上稱之為隱性擔保。隱性擔保會導致道德風險、交易成本和系統性金融風險等問題。
《民法典》的目標之一就是消除隱性擔保，因此在原來沒有規定公示的地方都附加以公示的要求。比如《民法典》第403條規定，「以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人」。第641條第2款增加了「出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人」的規定。同時第745條規定，「出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人」。換言之，如果沒有進行登記的話，在當事人之間有效力，但是不能對於第三人或者善意第三人發生效力，《民法典》採取了登記對抗的方式來解決問題。《九民紀要》第67條特別強調，「債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性」。而《擔保解釋》（徵求意見稿）第61條也採取了類似的方案，「債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者允許質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，未在法定的登記機構辦理登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價或者變賣、拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院應予支持」。物權和債權最大的區別在於是否公示，有公示，能夠對第三人發生效力；沒有公示，則不能對第三人發生效力。但是，在《民法典》中仍然有一個隱性擔保，那就是建設工程的優先權。根據《民法典》第807條的規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償」。這部分爭議很大，但最核心的問題在於建設工程優先權沒有規定要進行公示，雖然建築工程優先權是法定產生的，但它擔保的主債權數額的履行期限潛在交易方無法獲知。對比來看，雖然法定留置權也是法定的，但是它要求留置權人必須佔有留置物，這本身就是一種公示。
動產抵押、所有人保留、融資租賃，採取登記對抗的時候會產生一個問題——未經登記，不得對抗善意第三人。第三人，首先僅限於就同一標的物與擔保權人形成物的競爭關係的人，一般債權人就不屬於這個範圍。第三人具體包括：物的受讓人（詳見《民法典》第406條）、承租人（詳見《民法典》第405條）、其他擔保權人（詳見《民法典》第414、415條）、特定債權人：查封、扣押債權人和破產管理人（詳見《民法典》第745條）
（三）統一動產和權利擔保之間的順位規則
物權法僅僅規定了同一抵押財產有多個抵押權怎麼處理，但是卻沒有規定同一動產上面既存在抵押又存在質押怎麼處理。
《民法典》第415條規定：「同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。」但問題並沒有得到完全解決，在抵押財產上設置不同的擔保太常見了。同一應收帳款上設立多個質權，同一應收帳款既保理又出質，這實際上是《民法典》第414條第2款說的問題，「其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定」。那就是登記先後，只要有登記。在合同編也有一些類似的處理規則，比如《民法典》第768條規定：「應收帳款債權人就同一應收帳款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已經登記的先於未登記的取得應收帳款；均已經登記的，按照登記時間的先後順序取得應收帳款；均未登記的，由最先到達應收帳款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收帳款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收帳款」，這個規定不考慮善惡意，基本上與第414條第1款的規定是一致的，只是中間多了一個通知。
問題在於第768條只是解決了同一應收帳款存在多個保理、存在多個質押的處理情形，如果同一應收帳款既有保理又有質押就得適用第414條第2款「其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定」，仍然是按照登記先後來處理。《擔保解釋》（徵求意見稿）第64條第1款規定：「同一應收帳款同時存在保理、應收帳款質押，當事人主張參照《民法典》第七百六十八條的規定確定優先順序的，人民法院應予支持」。就是按照登記在先，多加了一個通知這麼一個邏輯來處理。
（四）便利動產和權利擔保的設立
➥1.允許對擔保財產不作具體描述。簡化抵押合同和質押合同的一般條款，允許對擔保財產進行概括性描述。《擔保解釋》（徵求意見稿）第52條規定：「當事人在動產擔保合同中對擔保財產進行概括性描述，如相關描述足以合理識別擔保財產的，應當認定擔保合同成立。 動產擔保合同對擔保財產的描述沒有達到合理識別標準，經補正後仍無法將該財產與擔保人的其他財產區分，擔保人主張擔保合同不成立的，人民法院應予支持」，即要合理識別加區分。
➥2.允許以將來權利作為擔保財產。其中《民法典》第440條明確了債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……（六）現有的以及將有的應收帳款；第761條規定，保理合同是應收帳款債權人將現有的或者將有的應收帳款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收帳款管理或者催收、應收帳款債務人付款擔保等服務的合同。理論中要區分不同的應收帳款，即存在基礎法律關係和不存在基礎法律關係。有基礎關係的債權，例如各種供應水電熱氣的收益權，都以持續性的供應合同作為收費基礎。最高人民法院第53號指導案例：「因汙水處理項目收益權系基於提供汙水處理服務而產生的將來金錢債權，依其性質亦可納入依法可出質的『應收帳款』的範疇。」無基礎關係的債權，即純粹將來債權，比如高速公路的收費權。現在都可以作為擔保財產，這實際上是進一步的擴大化。
在這裡特別強調，現有的以及將有的應收帳款的特定化問題。多數質權人僅起訴出質人，未起訴出質債權的債務人，也未要求向應收帳款的債務人收取應收帳款，各地法院對是否審查應收帳款的真實性不盡相同：
❐(1).部分法院將上述舉證責任分配給質權人，要求質權人證明應收帳款的真實存在，如舉證不能，則駁回該部分訴訟請求。
❐(2).更有部分法院認定「質押財產描述」中沒有詳細地載明應收帳款的有關要素：包括金額、期限、支付方式、債務人的名稱和地址、產生應收帳款的基礎合同、基礎合同的履行程度等，有違物權特定性原則，以應收帳款質權無法特定化、具體化駁回該部分訴訟請求。
❐(3).部分法院依據應收帳款已登記為由，直接判決質權人對應收帳款享有優先受償權，未對應收帳款的真實存在進行實質審理。後者存在執行環節發現應收帳款不存在後無法執行的風險。
我個人更贊成風險內化的處理方法。簡單來說，對將來財產的應收帳款只要滿足可識別性允許其進行識別擔保，同樣是便利擔保的設立。
❐3.擔保財產的範圍進一步擴大。《民法典》第395條把「以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權」刪掉,改成海域使用權，主要是因為土地承包法已經修改了，而《民法典》根據土地承包法相應修改了。同時，《民法典》第399條對抵押的範圍相應的土地制度進行了修改，主要是第3項「學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施」，這個修改是與《民法典》的整體定位聯繫在一起的，總則編規定了盈利法人和非盈利法人，《民法典》的考慮決策是由出資人來進行選擇，兩種選擇各有利弊。如果選擇登記為非盈利法人，好處在於土地稅收等各方面的政策優惠，但壞處在於不得分配利潤、剩餘財產；如果選擇登記為盈利法人，好處是分配利潤、獲得剩餘財產，但是無法享受稅收土地各方面的政策優惠，不能以公益之名行盈利之實。如果是為公益目的成立的非營利法人的話，教育設施、醫療設施和其他公益設施不得抵押。但是如果登記為營利法人，那就可以抵押，實際上是進一步的擴大了抵押財產的範圍。
《擔保解釋》（徵求意見稿）第5條規定：學校、幼兒園等提供擔保的效力以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構等不得為擔保人，其提供的擔保無效，但是有下列情形之一的除外：
▶（一）為購入教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施，以該公益設施為標的物設定的所有權保留、融資租賃等具有擔保功能的擔保物權；
▶（二）以教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施以外的財產為自身債務設定的擔保物權；
▶（三）以能夠出質的權利為自身債務設定的質押。
登記為營利法人的民辦學校、幼兒園、醫療機構等提供的擔保，當事人主張擔保無效的，人民法院不予支持。
❐4.推動建立統一的動產和權利擔保電子化登記系統以便利擔保。目前，動產和權利擔保的登記非常不統一，如果不同的財產在不同的部門進行登記，然後進行查詢，而且系統之間相互不連通，這對於交易市場主體的查詢成本是極高的，不利於優化營商環境。國務院在2019年的《優化營商環境條例》裡特別強調了要儘快建立動產和權利擔保的統一登記。
不動產登記和動產權利擔保的登記不一樣，不動產登記採用的是物的編成，以物來編成登記簿。但是，應收帳款質押登記系統是典型的動產和權利擔保登記系統，它是以人來編成，以擔保人名稱為索引。不動產登記通過登記機關大量的審核來保障登記的權利狀況和真實的權利狀況比較一致。在這種情況之下，強化登記的效力，採取登記生效。但是以應收帳款質押登記系統為代表的動產和權利擔保登記，登記機關基本不審核，往往是自助登記，極其便利，但是由於登記機關不審核，所以登記的權利狀況和真實的權利狀況不一致的程度可能會比較高，這時候要弱化登記的效力，採取登記對抗，這是最合適的配套措施。但是關鍵問題是怎麼通過建立統一的動產權利擔保的電子化登記系統便利擔保的登記便利交易主體查詢，這才是核心。如果能從準確角度來說的話，可以用不同的詞語來表述，不動產叫真的登記，這個叫做警示或者類似備案。雖然物權法都叫登記，但是背後的理念是完全不一樣的。總而言之，只要有電子化的統一登記就會好辦很多，便利於擔保的設立。
（五）降低查詢成本和擔保人的其他成本
1.推動統一的動產和權利擔保電子化登記系統
除了動產質押之外，別的動產權利擔保都需要登記，登記意味著對於其他交易主體要進行查詢，怎麼降低查詢成本和擔保人的成本需要一系列配套。建立統一的動產和權利擔保電子化登記系統，降低參與成本，在 APP上、電腦上面幾分鐘就能查清楚。
2.擴張正常經營活動中的買受人規則
《民法典》第404條規定：「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人」。其中，正常經營活動的認定有三個要件，即擔保人的正常經營活動、擔保人以銷售與標的物同種類的動產為業、標的物具有存貨性質，而且範圍擴大到所有權保留等其他動產和權利擔保中。
3.購買價金優先權
如果進行登記擔保，擔保人的其他成本也會增加。比如擔保人將他所有的動產都浮動抵押出去了，他怎麼進行再融資？在這種情況之下，《民法典》規定了中間價款購買價金的超級優先權，第416條規定：「動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外」。例如：甲1月為銀行設定浮動抵押並登記，5月甲有融資需求，為了向乙買機器，乙願意賒銷但要求甲提供擔保，甲承諾機器交付後在該機器上為乙設定抵押權。其價值權衡在於對於在先浮動抵押權人並無不利，機器成為責任財產；並未耗費甲的現有資金；可能有利於甲的經營發展。
《擔保意見》（徵求意見稿）第55條規定：「企業、個體工商戶、農業生產經營者將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品設定浮動抵押後，又以所有權保留或融資租賃的方式購入動產，出賣人或者出租人在該動產交付後十日內辦理了該動產保留所有權或者融資租賃公示，其根據民法典第416條的規定主張其權利優先於浮動抵押權的，人民法院應予支持」。將動產抵押擔保的主債權擴大到動產和權利擔保的主債權，適用範圍不僅僅是動產抵押權，還包括所有權保留、典型的融資租賃。
4.擔保財產的轉讓
根據《民法典》第406條的規定，抵押人可以不經抵押權人同意轉讓抵押財產。如果受讓人是惡意的話，其取得的是負有抵押負擔的沒有登記的情形。在沒有登記而且受讓人為善意的情況之下，受讓人可以取得抵押財產的所有權。但如果抵押權已經登記，這時候受讓人取得的一定是有抵押負擔的所有權。那麼抵押權要實現的時候，他就要追及到抵押他的受讓人來實現抵押權。同時第406條規定，當事人有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
那麼，當事人之間有約定禁止抵押財產轉讓的情形下能不能說受讓人就受到約束？如果抵押權人和抵押人說你不能轉讓抵押財產不經過我同意，現在抵押人違反約定了，沒有經過抵押權人同意，將這個財產轉移了第三人，受讓人怎麼辦？怎麼處理？根據抵押財產轉讓的抵押權不受影響的表述，哪怕約定不得轉讓，現在轉讓了，抵押權也不受影響，受讓人還是能取得所有權的，只是所有權上面有一個抵押權負擔。第406條第2款緊接著規定：「抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償」。第2款的規則是要為動產抵押來做準備，不動產抵押一般不會出現損害情形，但是動產抵押只要把抵押財產轉讓出去了就可能會損害抵押人的利益。在這種情況之下，抵押權人可以要求提前清償債務或者提存。
物權編刪掉了滌除權，同時合同編第524條對受讓人的滌除權進行了規定：「債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定只能由債務人履行的除外。債權人接受第三人履行後，其對債務人的債權轉讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外」。抵押物的受讓人就屬於典型的對履行債務具有合法利益，不是代位權，叫代為履行。這就是債務人不履行債務，抵押物的受讓人對債務人履行債務具有合法利益，這個利益在於我能不能取得一個不負有抵押負擔的所有權。第三人有權，其中有權的意思就是債權人不得拒絕，否則就不叫有權了。通過這條的規定容納了滌除權，滌除權是第三人代為履行的特殊應用情形之一。
（六）推動動產和權利擔保的高效率執行
這一部分主要涉及的是流質流押。流質流押其實某種意義上來說就是一種自力的實現抵押權的方式。現在稍微地變化了一點，根據《民法典》第401條的規定：「抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償」。把原先的「不得」刪掉，只能就抵押財產或者動產質押財產優先受償。簡而言之，約定了流質流押這個條款無效，但不影響其他條款的效力，類似於部分無效。但按照一般的規則，約定了流質流押，只能是就抵押財產優先受償。證券的抵押擔保根本不受流質流押的限制。之所以禁止流質流押，就是為了避免債權人損害債務人、抵押人的利益。流質流押禁止的是債務人不履行到期債務時抵押財產或者質押財產歸債權人所有。
讓與擔保執行起來比較麻煩，按照目前的規則，讓與擔保仍然是採取一種所謂的類似於擔保物權的實現一樣的方式，簡單說就是多退少補，而且往往不能採取歸屬清算，而是要進行拍賣清算。根據《九民紀要》第71條的規定：「債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持」。
關於規則的統合比較困難。最高人民法院的司法解釋，《民法典》規定的所有權保留的取回、出賣人的取回權、融資租賃合同的解除，如果嚴格地按照擔保的規則，根本不需要取回，根本不需要解除，如果不還錢，我可以請求法院拍賣變賣來實現這個物權。我們之所以原來在買賣合同司法解釋中規定取回，是受到了臺灣地區的影響，臺灣地區規定了取回，但是在國際上目前已經基本上不採取這種方式。取回它並沒有什麼意義，要回來了你還得再賣出去，然後還得多退少補，等等。當然協議是另外一回事，在這種情況之下，《民法典》仍然保留了取回，但是加了一句話，出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序。這個實現程序包括了特別程序和普通程序，在此情況之下解除也是這樣的邏輯。所有權保留、融資租賃，這些都可以用擔保物權的特別實現程序，包括民事訴訟法所規定的擔保物權的特別實現程序。
《擔保意見》（徵求意見稿）第62條第1款規定：「融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿後租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金後未支付剩餘租金，出租人請求承租人支付剩餘租金，並就租賃物優先受償的，人民法院可以參照適用擔保物權的實現程序處理」。第63條規定：「當事人約定出賣人保留合同財產的所有權，出賣人依據《民法典》第六百四十二條起訴請求取回財產的，人民法院應當向其釋明，告知其參照擔保物權的實現程序主張權利。出賣人拒絕的，人民法院應當駁回出賣人的訴訟請求。」第62條第1款關於融資租賃的規定是人民法院可以參照適用擔保物權的實現程序；第63條關於所有權保留規定是參照擔保物權的實現程序主張權利，但是起訴權還是有的。這裡邊邏輯是一致的，就是要高效率執行，包括實現程序，包括最有效率的特別程序，都包含在內。
在動產和權利擔保的物權體系裡或者物保體系裡，主旨非常清楚，總結起來就是：功能主義的擔保觀念、消滅隱形擔保，在這兩條前提之下統一順位規則，其次第四是要考量便利擔保的設立，第五是要降低由於消滅隱形擔保要求的登記所導致的查詢成本和擔保人的其他成本，第六是要便利擔保物權的高效率實現和執行。現在最高人民法院關於擔保部分司法解釋的徵求意見稿整體來說就是根據推動擔保物權的高效率實現這個邏輯和思路貫徹下去。在這個線索思路之下，有關擔保物權部分的《民法典》，包括合同編、物權編聯動修改，增加的每一個條文、改變的每一個條文其實都是極為關鍵的，所以我才會講它形式上變動很小，但是實際上變動非常非常大。
文字整理：何憶歌
原標題：《《民法典》來了丨朱虎：動產和權利擔保的制度創新》
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