《民法典》學習專欄
編者按：《民法典》是新中國第一部以法典命名的法律，因此對於《民法典》的學習理解，不僅要研究條文的法理基礎，更要結合實際探尋其對司法裁判的影響。此次民商事業務中心特開闢「民法典學習專欄」，旨在組織德恆律師對《民法典》的條文變更、立法目的、實踐應用等方面進行學習討論，並將成果予以發表，以饗讀者。
《民法典》將於2021年1月1日正式生效，《合同法》、《擔保法》、《物權法》等相關法律將同時廢止。在擔保法律領域，《民法典》進行了「大刀闊斧」的修訂，《民法典》的正式實施勢必將對擔保法律行為產生諸多重大影響。
本文對比《合同法》、《擔保法》、《物權法》等現行法律，梳理《民法典》中有關擔保法律的15項重大修訂，並重點參考全國人大常委會法制工作委員會民法室《中華人民共和國民法典釋義》逐條解讀學習。
一、海域使用權正式列入可抵押財產的範圍（《民法典》第395條）
（1）法條原文
《民法典》第395條：
「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
（一）建築物和其他土地附著物；
（二）建設用地使用權；
（三）海域使用權；
（四）生產設備、原材料、半成品、產品；
（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；
（六）交通運輸工具；
（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一併抵押。」
（2）歷史沿革
海域所有權歸國家所有，而海域使用權作為一種用益物權，單位或者個人可以依法取得。海域使用權依法也可以通過向行政部門申請、或招標、拍賣獲得，也可作為一項財產權利轉讓、繼承。詳見《海域使用管理法》第19、20條規定：「海域使用申請經依法批准後，國務院批准用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。」「海域使用權除依照本法第十九條規定的方式取得外，也可以通過招標或者拍賣的方式取得。招標或者拍賣方案由海洋行政主管部門制訂，報有審批權的人民政府批准後組織實施。海洋行政主管部門制訂招標或者拍賣方案，應當徵求同級有關部門的意見。」
但根據現行《物權法》尚未將海域使用權明確列為可以抵押的財產範圍。詳見《物權法》第180條規定：
「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
（一）建築物和其他土地附著物；
（二）建設用地使用權；
（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；
（四）生產設備、原材料、半成品、產品；
（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；
（六）交通運輸工具；
（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一併抵押。」
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《民法典》第328條規定，「依法取得的海域使用權受法律保護。」 我國海域遼闊，海洋資源豐富，開發潛力巨大。大力發展海洋經濟，對國民經濟和社會發展發揮了積極帶動作用。進一步提高海洋經濟的質量和效益，對於提高國民經濟綜合競爭力，加快轉變經濟發展方式，全面建設小康社會具有重大戰略意義。
2012年9月16日，國務院發布《國務院關於印發全國海洋經濟發展「十二五」規劃的通知》（國發〔2012〕50號），該通知提出「加強金融市場建設，拓寬海洋經濟融資渠道，創新金融保險工具，完善海洋金融服務體系。探索海域使用權抵押貸款等創新模式，發展和培育海域使用權二級交易市場。積極支持符合條件的涉海企業以發行股票、公司債券等多種方式籌集資金。」
2016年12月29日，國務院發布《國務院關於全民所有自然資源資產有償使用制度改革的指導意見》，該指導意見第九部分「完善海域海島有償使用制度」明確提出，「完善海域有償使用分級、分類管理制度，適應經濟社會發展多元化需求，完善海域使用權出讓、轉讓、抵押、出租、作價出資（入股）等權能。堅持多種有償出讓方式並舉，逐步提高經營性用海市場化出讓比例，明確市場化出讓範圍、方式和程序，完善海域使用權出讓價格評估制度和技術標準，將生態環境損害成本納入價格形成機制。」
2006年10月13日發布的行政法規《海域使用權管理規定》，第41-43條對海域使用權的出租、抵押做出了具體規定，部門規章《不動產登記暫行條例》也對海域使用權的抵押登記手續做出了具體要求。《民法典》現已在法律層面將「海域使用權」增加明示列入可抵押的財產範圍之中。
二、浮動抵押規則的新變化（《民法典》第396條）
（1）法條原文
《民法典》第396條：
「企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。」
（2）歷史沿革
浮動抵押權的抵押人一般為企業、個體工商戶、農業生產經營者等商事主體。該等主體常會選擇將其持有之資產進行浮動抵押以實現融資需求。上述主體在進行動產浮動抵押時，區別一般動產物權抵押，以不特定財產為抵押標的。
所謂「不特定財產」，即指公司、企業現有的以及將來的資產。該比資產可由抵押人在營業過程中進行處分，故而處於變動不拘的浮動狀態。
《物權法》對浮動抵押在第181條規定如下：
「經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。」
該自《物權法》即確定下的浮動抵押制度，原是從英美法體系中的「動產浮動抵押制度」移植借鑑而來。現《民法典》對該制度予以保留並加以修訂、完善，不僅符合國際通行做法，符合了經濟全球化的大趨勢，使我國法律制度與國際做法接軌，也能更好的彌補傳統抵押擔保靈活性、融資性功能不足的缺陷。在目前的商業實踐中，浮動抵押已在商業銀行經營、國際項目融資領域得到了較為成熟的運用。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《民法典》第396條對《物權法》第181條確定下的浮動抵押制度基本予以保留。法條對比不難發現，民法典也對物權法之規定主要作出如下兩處修訂完善：
其一，《民法典》將《物權法》第181條中的「實現抵押權時」，修改為第396條規定的「抵押財產確定時」。這一修訂對《物權法》確定下的浮動抵押制度影響不大，主要目的在於避免歧義，也能同時使本條規定與民法典其他相關條款規定進行更好的連結。一即實現抵押權時確定的財產不必與抵押權設立時的財產相同；二即對「抵押財產如何確定」的理解可直接參照《民法典》第411條之規定：「依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：
（一）債務履行期限屆滿，債權未實現；
（二）抵押人被宣告破產或者解散；
（三）當事人約定的實現抵押權的情形；
（四）嚴重影響債權實現的其他情形。」
其二，《民法典》第396條刪除了《物權法》第181條中明確規定的「經當事人書面協議」。《民法典》在此處刪除行為，是為避免行文的重複，不應誤解為《民法典》承認了以口頭形式訂立浮動抵押合同的效力。設立動產浮動抵押，同樣需符合《民法典》第400條明確規定的書面形式：
「設立抵押權，當事人應當採用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量等情況；（四）擔保的範圍。」
根據上述規定就「抵押財產的名稱、數量等情況」的書面抵押合同條款，考慮到浮動抵押的特殊性，在設立浮動抵押時無需對抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地等詳細列明。以全部財產抵押的，可以概括描述為「以現有的或者將有的全部動產抵押」；以部分財產抵押的，則可以概括描述為「以現有的和將有的某某產品抵押」。
三、對流押條款效力的新規定（《民法典》第401條）
（1）法條原文
《民法典》第401條：
「抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。」
（2）歷史沿革
關於是否認可流押條款法律效力的問題，現行《擔保法》與《物權法》均持否定態度。
《擔保法》明確禁止當事人約定流押條款。《擔保法》第40條規定：「訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。」
擔保法的考慮，在於從制度保障的層面，保護抵押人的合法利益，維護民法平等、公平的原則。避免抵押人看似「自願」，實際「被迫」形成的不公平抵押。例如：抵押人出於緊急需要，以自己具有較高價值的財產為價值遠低於該財產的債權提供擔保。
《物權法》第195條規定：「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。」本條規定實際上同《擔保法》一樣，亦否認了流押條款的法律效力。且同時又為解決流押行為在實現抵押權時可能造成的不公平、低質量的負面影響，設置了一套更加能夠保障抵押人權益的方式。
然而，一刀切的否認流押條款效力，終不能夠「十全十美」。首先，禁止流押，可能會違背締約當時各方當事人的商事合意；其次，流押條款的訂立也並非次次都對抵押人不公，抵押財產的價值也並非會一直不變。況且，從流押條款的規定來看，抵押權人實現該抵押權的成本是非常低廉的。《民法典》應更好地平衡抵押合同有關流押這一民商事交易約定顯失公平和意思自治各自的利弊。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在《民法典》編纂過程中，就有意見提出應當明確規定流押條款無效以符合禁止流押的宗旨；但也有意見認為，若否認流押條款效力不僅不符合債權人與抵押人之間的意思自治，也會造成債權人的利益失衡。
通過向社會各界專家、學者、單位徵求意見，《民法典》物權編草案經兩次審議，最終決定在一定程度上尊重民商事約定的意思自治原則。當事人之間約定以流押形式設定擔保的，《民法典》並不完全否認該條款效力，一方面從法律層面明確肯定當事人之間設立的抵押擔保法律關係，另一方面至於實現該抵押擔保的方式，《民法典》則明確規定不能直接依據「流押條款」轉移抵押物所有權，而應該根據《民法典》第410條、第413條之規定按照法定的實現抵押權的方式，就抵押財產優先受償。
四、正常經營活動中買受人的保護規則的擴大適用（《民法典》第404條）
（1）法條原文
《民法典》第404條：
「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」
（2）歷史沿革
《物權法》第181條規定：「經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。」
《物權法》第189條規定：「企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」
以上兩條是現行《物權法》規定的對正常經營活動中買受人的保護規則。然而不難發現，該保護規則只存在於「浮動抵押」的領域內，並未擴展至最為廣泛的一般動產抵押情形。在商業經營中，往往浮動抵押中的「原材料、半成品、產品」都屬於公司的「存貨」。這些財產依據法律規定，也同樣可以在其上設置一般的動產抵押權。若對於買受人的保護規則僅局限於「浮動抵押」而不包括「一般動產抵押」，從某種意義上便給買受人附加了一項審查義務——對同樣一批已被抵押貨物的採購，若想要受到法律保護，買受人則需先審查該項貨物上設置的是「浮動抵押」還是「一般動產抵押」。只有當該項貨物上設置的是「浮動抵押」，買受人才有權利主張《物權法》中規定的保護規則。這無疑大大降低了交易效率，也不盡合理。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在比較法研究領域，《美國統一商法典》《聯合國國際貿易法委員會擔保交易示範法》等法律規範均未將對正常經營活動中買受人的保護局限於「浮動抵押」。我國《民法典》也採取了同樣的觀點：對於正常經營活動中買受人在此類情況下的保護，著眼於對「正常經營活動」的判定，而不是「抵押形式」的區分。相應地，《民法典》將對正常經營活動中買受人購買已被抵押財產的保護，擴大到了所有「動產抵押」的範圍。
同時需要注意的是，對於動產買受人的保護並非不加限制。依據《民法典》在本條中的規定，首先，該買受行為應發生在「正常經營活動中」，若出賣人銷售明顯不符合其經營範圍內的動產，有可能被認為屬於「非正常經營活動」；其次，買受人必須已經支付合理價款；最後，買受人需已經取得該抵押財產，換言之，該抵押財產的所有權已經發生了轉移。只有在滿足上述三個條件的前提下，買受人才會受到《民法典》第404條之保護。
五、抵押財產轉讓規則的新變化（《民法典》第406條）
（1）法條原文
《民法典》第406條：
「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」
（2）歷史沿革
本條是關於抵押期間轉讓抵押財產的規定。我國在制定《擔保法》時，對抵押財產的轉讓附加了一些條件。《擔保法》第49條規定，「抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」
《物權法》第191條規定，「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」
《物權法》在擔保法的基礎上作了兩處修改，一處是，抵押期間抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意，而不是僅僅通知抵押權人並告知受讓人；同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。另一處是，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。除非受讓人替抵押人向抵押權人償還了債務消滅了抵押權。
《物權法》之所以如此修改規定，第一是因為財產抵押的實質，便是用物的價值進行擔保。既然抵押財產轉讓，那麼交換價值就已經實現了。用交換所得的價款償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押財產流轉過程中的風險，避免抵押人利用制度設計的漏洞取得不當利益，從而更好地保護抵押權人和買受人的合法權益。第二是因為擔保法規定了「轉讓抵押財產應當通知抵押權人並告知受讓人」。因此，只要通知了抵押權人並完成對受讓人的告知，抵押權人就不能阻止抵押人的轉讓行為，而只能在轉讓抵押財產的價格明顯低於債權價值之時，要求抵押人提供相應的擔保。然而在真實的商業經營交易之中，市場對抵押財產價值的影響巨大，價值會隨市場波動而變化波動，想要準確判斷「抵押財產的價值是否明顯低於債權價值」具有相當大的難度。因此，為解決可能因實現抵押權而造成不穩定因素，直接在轉讓抵押財產之時就將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償或者提存。第三是因為，從減少糾紛，節省經濟運作成本的角度來說，在讓抵押財產之前就取得了抵押權人的同意，便可有效防止以後可能出現的一系列麻煩。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在民法典物權編的立法過程中，就有人大代表提出，《物權法》的相關規定存在以下問題：一是抵押權是存在於抵押財產上的權利，是屬於權利人的絕對權，抵押權對抵押財產具有追及效力是其物權屬性的體現，應當予以明確規定；二是要求抵押人將轉讓抵押財產的價款提前清償債務，違背了抵押權作為擔保物權具有的或然性特徵，設定抵押不是債務承擔或者債務替代，提前清償債務損害了抵押人的期限利益，在第三人作為抵押人的情形中尤其不公正，立法時，只需考慮抵押人處分抵押財產時是否會損害抵押權，再賦予抵押權人相應的救濟手段即可；三是轉讓抵押財產必須消除該財產上的抵押權之規定，明顯影響了交易實踐的發展。例如，在房屋買賣中，該規定則會造成要求由買受人支付部分款項，以供出賣人提前清償按揭貸款從而塗銷抵押權，再由買受人與銀行籤訂抵押貸款合同，重新辦理抵押登記。這顯然增加了交易成本。
然而，若規定抵押期間抵押人轉讓財產時，抵押權不受影響，又會產生一些不利影響：其一，這會增加債務人的道德風險；其二，會影響抵押權的實現。由於抵押權人對因抵押財產轉讓給第三人而導致的抵押財產處置困難的情況缺乏控制力，可能會因此增加抵押權人的權力行使成本。
結合多方意見和多次修改討論，《民法典》第406條規定，抵押人對其所有的抵押財產享有佔有、使用、收益、處分的權利，抵押期間抵押人可以轉讓抵押財產，而不需要經過其他人的同意。如果抵押權人與抵押人在設立抵押權時約定抵押人在抵押期間不得轉讓抵押財產，那麼抵押人不能轉讓，但是該約定不得對抗善意受讓人。當然，「抵押財產轉讓抵押權不受影響」的規定也有一些例外情形。例如，抵押權的設立是登記對抗主義模式，如果抵押權未進行登記，則不能對抗抵押財產的善意買受人。在動產抵押的情形中，即使抵押權進行了登記，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。在上述情況下，買受人取得沒有權利負擔的財產，抵押權人不能追及該財產。
同時，由於抵押權人並不實際佔有控制該財產，故不能隨時知悉抵押財產的狀態和權屬狀況，因此，《民法典》第406條規定了抵押人在轉讓抵押財產時的及時通知義務。即抵押人如果在轉讓抵押財產時未及時通知抵押權人，雖然不影響抵押權的效力，但是，如果因未及時通知造成抵押權人損害的，如造成了抵押物價值的貶損到不能完全清償債權，抵押人應當承擔賠償責任。因此，抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存。
六、同一財產上多個可登記的擔保物權清償順序的新規定（《民法典》第414條）
（1）法條原文
《民法典》第414條：
「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先後確定清償順序；
（二）抵押權已經登記的先於未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。」
（2）歷史沿革
對於同一財產上多個抵押權的清償順序，《物權法》第199條規定：
「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；
（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。」
《物權法》上述規定的適用僅限於抵押權，而對於質權等其他可登記的擔保物權的清償順序，則未做規定。《民法典》第414條在基本沿襲《物權法》第199條規定基礎上，對清償順序的「適用範圍」做了修訂。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《民法典》第414條對《物權法》第199條修訂主要體現在以下兩個方面：
第一，《民法典》刪除了《物權法》中「順序相同的，按照債權比例清償」規定。隨著技術的不斷發展進步，抵押登記制度在不斷完善和全面實行，目前已經逐步實現了市場主體在統一平臺上辦理擔保登記。曾經容易出現的「因在不同部門，不同機構登記而造成登記順序相同」的情形，如今已不大可能出現。因此，《物權法》該原有規定將逐漸失去意義。
第二，民法典增加了一款準用條款。《民法典》第414條規定，「其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。」《民法典》據此擴大了該條「清償順序」的適用範圍，為《物權法》之前沒有規定的權利質權及其他以登記為公示方法的擔保物權清償順序提供了清晰明確的法律依據。這也是《民法典》對《物權法》在本條修訂中影響較大的一處。
七、對獨立保證效力的新修訂（《民法典》第682條第1款）
（1）法條原文
《民法典》第682條第1款：
「保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。」
（2）歷史沿革
《擔保法》第5條：
「擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。」
上述規定主要涉及擔保合同中的「獨立保證」的問題。是否承認獨立保證在學界和司法實踐中一直是一個爭議較大的問題。1998年最高人民法院在湖南機械進出口（集團）股份有限公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資有限公司代理進口合同糾紛案中對獨立保證的裁判態度當時是區分國內和國際兩種情形：承認獨立保證在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上的效力，認為獨立保證在國際上是當事人意思自治的領域；對於國內企業、銀行之間的獨立保證則採取否定的態度，不承認當事人對獨立保證約定的法律效力。2016年12月1日正式施行的《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》改變了之前的裁判態度，明確規定在國內交易中也允許銀行或非銀行機構有資格開具獨立保函。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在民法典的編纂過程中，就是否應徹底放開獨立保證的問題存在一定爭議。經研討審議，民法典最終還是對獨立保證的「放開」採取了一種相對保守的態度。
原因在於：其一，為了防止普通民事主體利用主債權債務合同無效但保證合同有效的法律空間來進行非法交易，例如可能使當事人通過獨立保證的形式使某些違法交易的利益固定化。而目前僅允許銀行和非銀行金融機構具有出具獨立保證的資格，是考慮到金融行業具有比較嚴格的金融監管秩序，金融機構一般不會為違法交易做背書，如果徹底放開則不得不考慮由此可能帶來的風險。其二，為了儘可能避免國際交易中因各國法律規定不同導致當事人權利受損。例如，在國際貿易中他國法律所允許的情形，在中國法律中可能被規定為違法行為，為了避免出現因對他國法律的不夠了解使得某種交易無效，從而導致當事人的權利得不到保護，故必須在國際交易中存在大量的獨立保證以保障當事人權利的實現。有鑑於此，民法典最終沒有徹底放開對「開具獨立保證的主體資格」的限制，只規定「在法律另有規定時」，承認「獨立保證」的效力。
「在法律另有規定時」的解讀，應採用廣義解釋，包括法律、行政法規、司法解釋等另有明確規定，包括《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》等。
八、不得為保證人情形的變化（《民法典》第683條第2款）
（1）法條原文
《民法典》第683條第2款：
「機關法人不得為保證人，但是經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。」
（2）歷史沿革
《擔保法》對於保證人主體的問題也有類似限制性規定。《擔保法》第9條：「學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。」
然而該條規定在實務中卻發生了與市場主體參與經濟活動不相稱的諸多問題。例如，營利性學校等以公益為目的的事業單位、社會團體是否可以作為擔保人的問題，擔保法就未作明確規定。《民法典》通過對《擔保法》第9條的修訂，直接為解決上述問題做出了相對明確的指引。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《擔保法》之所以規定「以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人」，當時的主要考慮在於公益乃不特定多數人的利益，一般是非經濟利益。若允許上述機構為債權人提供擔保，則極有可能減損其用於公益目的的財產，顯然有違公益法人的宗旨。所以，法律不允許此類單位作保證人。
但在實踐中，有些事業單位利用本單位所擁有的技術或知識，向社會提供有償服務，取得了一定的報酬。這些單位除了國家或地方的財政撥款外，也有自己的經濟收入。有些事業單位施行了企業化管理，自負盈虧；還有些事業單位按照有關規定既從事國家核撥經費的工作，又從事經營活動。因此，對事業單位法人能否擔任保證人的問題，不可一概而論。
根據《民法典》規定，對那些領取企業法人營業執照或者國家政策允許從事經營活動的事業單位法人，應當認為其有從事保證活動的權利能力。如無其他導致保證合同無效的情況，所籤訂的保證合同應當認定為有效。
另外，民法典刪除了《擔保法》中「企業法人的分支機構、職能部門不得作為保證人」的規定。《民法典》第74條規定：「法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔。也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。」法律既已規定法人的分支機構可以以自己的名義從事民事活動，同理，法人的分支機構也可以以自己的名義擔任保證人。但由於分支機構不是獨立的法人主體，故不能獨立承擔責任，分支機構的責任最終仍由法人來承擔。
九、保證方式約定不明的法律推定變化（《民法典》第686條）
（1）法條原文
《民法典》第686條：
「保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。」
（2）歷史沿革
《擔保法》第19條規定，「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。」
一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，保證人承擔保證責任的保證。連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶自認的保證。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權；而在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權。在保證合同約定不明情形下一旦保證人被推定為連帶責任保證，就將處於一個非常不利的地位。通常只要連帶責任保證的債務人在主合同規定的履行期屆滿，債權人既可以要有債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《民法典》第686條徹底修改了《擔保法》第19條的規定，明確規定保證方式約定不明的情形下法律推定為「一般擔保」。在本條的編纂修訂過程中，主要考慮的重點包括：
第一，從比較法上來看，在承認一般保證和連帶責任保證區分的立法例中，絕大部分國家均規定在沒有約定或者約定不明確時，按照一般保證承擔保證責任，即承認保證人有先訴抗辯權是常態，而優先選擇連帶責任保證的立法例較為少見。
第二，沒有約定或者約定不明確的按照連帶責任保證承擔保證責任的方式在司法實踐中已經引發了一定程度的混亂。尤其在民間借貸糾紛之中，多數當事人是出於人情關係為他人的借款提供擔保，但因為債權人實現自己的債權時首先考慮的是債務人與保證人誰的財產更有利於執行，所以很可能出現主債務人下落不明或有財產但不便執行時，債權人直接請求保證人履行保證責任。這樣一來，保證人本僅基於人情關係為他人提供保證，但最終其財產卻先被執行。另外，保證人在承擔責任後向主債務人的追償行為，又會同時惡化保證人與主債務人之間的關係，進而引發現實中的混亂。
第三，連帶責任作為一種加重責任，動輒用在保證人身上並不公平合理。
第四，從現實情況看，推定保證人承擔連帶責任，對於實體經濟影響較大。實踐中因推定連帶保證責任，導致「連還債」「三角債」較多，一家企業倒閉，多家企業跟著倒閉的現象屢見不鮮，對企業的正常生產經營和整體的社會經濟都造成了較大的負面影響。
因此，《民法典》回歸民法傳統，在當事人之間「沒有特別約定或者約定不明時」，以一般保證來處理。
十、一般保證人不得行使先訴抗辯權情形的新變化（《民法典》第687條）
（1）法條原文
《民法典》第687條：
「當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；
（二）人民法院已經受理債務人破產案件；
（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；
（四）保證人書面表示放棄本款規定的權利。」
（2）歷史沿革
本條是關於一般保證先訴抗辯權的相關規定。《擔保法》第17條中規定如下：
「當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：
（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；
（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。」
相比於《擔保法》上述規定，《民法典》對一般保證人不得行使先訴抗辯權的情形設置作了一定程度的修訂。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
根據《民法典》第687條第2款規定，一般保證人在以下四種情況下不得行使先訴抗辯權：
第一，債務人下落不明，且無財產可供執行的，一般保證人不得行使先訴抗辯權。至於因債務人的下落不明導致的債權人請求主債務人履行債務發生重大困難，對此重大困難的判斷，應綜合訴訟和執行的難易程度、債務人的財產狀況等客觀情況進行。
第二，人民法院已經受理債務人破產案件的，一般保證人不得行使先訴抗辯權。人民法院受理了債務人的破產案件後，應當依法中止執行程序。該「中止執行程序」無需作為保證人不得行使先訴抗辯權的先決條件。而為了保護保證人的利益，保證人可以在債權人未向人民法院申報債權的情況下，向人民法院申報債權，直接參加破產財產的分配，預先行使追償權。
第三，債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力的，一般保證人不得行使先訴抗辯權。本規定為《民法典》所新增，因為在此情況下，債權人在一定期間內無法從主債務人處實現債權，故只能要求保證人承擔保證責任。
第四，保證人書面表示放棄本款規定的權利的，一般保證人不得行使先訴抗辯權。先訴抗辯權的放棄應當以書面形式作出，主要是為了證明保證人確實放棄該等權利，同時也可以防止債權人和保證人在先訴抗辯權是否放棄問題上發生爭議。
十一、「最高額保證」制度確立的新變化（《民法典》第690條）
（1）法條原文
《民法典》第690條：
「保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。
最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。」
（2）歷史沿革
最高額保證的適用具有很強的特定性，其所擔保的主債權不同於普通保證針對的主債權。首先，該主債權要具有不特定性，換言之，最高額保證是對未來債權的保證。並非擔保的全部都是尚未發生的債權，但至少有部分債權時將來可能發生的債權。其次，最高額保證的主債權要有連續性。例如，主債權是由幾個連續發生的合同債權所組成，這幾個債權雖也可獨立存在，但也可相互關聯。再次，是期間性。基於保證具有對債務的從屬性，因而，只有將主債務通過發生期間的特定化，才能使擔保人對其可能承擔的責任有所預知，否則，不僅對提供最高額保證的擔保人不公平，也不利於債權人獲得清償。最後，主債權需要由同質性。所謂同質，便是在最高額保證期間積累的債權不能是任意多個債權的隨意疊加，他們必須是同種類債權，產生於同一性質的法律關係。我國在《擔保法》中「最高額保證」就有相應規定。《擔保法》第14條：「保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。」
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
《民法典》第690條正式確立了「最高額保證」制度，而且在該條第2款中進一步規定，「最高額保證除適用本章規定外，參照適用物權編最高額抵押權的有關規定。」
最高額保證不完全等同於最高額抵押權，故根據該條第2款規定在參考民法典物權編最高額抵押權相關規定即《民法典》第420至424條的內容時，不宜全部生搬硬套，最高額保證對最高額抵押權的參考主要為債權的範圍、債權的確定、債權的轉讓等方面。例如，參照《民法典》第420條之規定，「最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。」因此，提供最高額保證的，也可以經當事人同意後，將保證設立之前已經存在的債權轉入最高額保證的債權範圍之內。同樣，參照《民法典》第422條之規定，最高額保證的債權確定前，保證人與債權人也可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額。
十二、保證期間的新變化（《民法典》第692條）
（1）法條原文
《民法典》第692條：
「保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發生中止、中斷和延長。
債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。
債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。」
（2）歷史沿革
保證期間，指由當事人約定或者法律規定的確定保證人承擔保證責任的期間。這種期間作為保證合同的重要組成部分，具有一定的特殊性，不同於訴訟時效期間，也不屬於除斥期間。學界中有學者將之定性為失權期間，因為該期間的設置具有消滅債權本體的效力。也有學者將之定性為或有期間，指的是當事人只有在經法律規定或者合同雙方約定出的既有期間之內做一定的行為，才能獲得相應的請求權。
《擔保法》第25條規定：「一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。」
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第32條規定：「保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。」
《民法典》對該上述規定中有關保證期間確定的規則進行了相應修訂，修正了《擔保法》第25條第2款中的「保證期間適用訴訟時效中斷」原有規定。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在民法典的立法編纂過程中，曾經考慮過是否要就此取消保證期間制度，但考慮到保證期間對保證過程中各當事方的積極作用，還是選擇了保留。首先，保證期間可以對保證人起到保護的作用。有了保證期間，保證人承擔保證責任的期限就有了限制，有了既定的範圍，若無保證期間，則會使保證人無限期的承擔保證責任。其次，保證期間的設置也可以對債權人行使權利起到督促作用。因為保證期間的存在，債權人若需保證人承擔責任，就必須在既定的保證期間之內提出請求，不能拖延。
《民法典》雖然保留了原來最高院擔保法解釋第32條的關於保證期間的規定，但對於約定的保證期間早於主債務履行期間或者與主債務履行期限同時屆滿「視為沒有約定」的情形與「約定不明確」的情形作了統一處理。根據《擔保法解釋》第32條之規定，「視為沒有約定」時，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月；「視為約定不明」時，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
《民法典》簡化了以上規定，無論是「視為沒有約定」的情形，還是視為「約定不明」的情形，一律確定這兩種情況下保證期間均為主債務履行期限屆滿之日起6個月。至於此時保證期間的起算時間，依本條第三款規定，保證期間「自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算」。
十三、保證債務訴訟時效的新變化（《民法典》694條）
（1）法條原文
《民法典》第694條：
「一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。」
（2）歷史沿革
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條規定：「一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。」
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第36條規定：「一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。」
根據上述規定，一般保證中保證合同的訴訟時效計算，是從「判決或者仲裁裁決生效之日起」；而對於一般保證訴訟時效的中斷，是將之與債務的訴訟時效一併處理。以上兩個規則從法理和邏輯來看均存在一定問題，因此《民法典》在第694條中作出了相應修正。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
「保證債務的訴訟時效」，是指當債權人請求保證人履行保證債務，經過法定的時效期間即喪失獲得法院強制執行保證人承擔保證責任的權利。保證債務的訴訟時效不同於保證期間。後者保證期間較短，法定為6個月，也可由當事人之間約定決定，且不發生中止、中斷之情形。
《民法典》在第694條第1款中首先對一般保證保證債務的訴訟時效起始時間的確定作出了修正。在現行法律中，擔保法解釋第34條規定，一般保證保證債務的訴訟時效起始時間以「判決或者仲裁裁決生效之日」計算。而《民法典》則規定，訴訟時效的起始時間應該以「保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日」計算。此處的「保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日」，應當參照《民法典》第687條第2款理解，即「主合同經審判或仲裁，且債務人財產被強制執行後仍無法清償債務之日；或者出現債務人下落不明，且無財產可供執行；人民法院已經受理債務人破產案件；債權人有證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力的三種特定情形之日；或者保證人書面放棄拒絕承擔保證責任的權利之日。」顯然，《民法典》之規定，比較擔保法解釋而言，要更加科學、合理。
其次，《民法典》在第694條第1款也對《擔保法解釋》第36條關於保證債務訴訟時效中斷的規定進行了修正。《擔保法解釋》第36條認為，「一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷」。這一規定顯然是具有邏輯錯誤的。因為主債務訴訟時效並不同於保證債務的訴訟時效。在一般保證中，主債務訴訟時效中斷的時候，保證債務的訴訟時效尚未開始計算，因此更不提還會隨主債務訴訟時效的中斷而中斷。《民法典》該規定更加符合一般保證的內涵和性質。
十四、債權轉讓對保證人效力認定的新規定（《民法典》第696條）
（1）法條原文
《民法典》第696條：
「債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。
保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。」
（2）歷史沿革
保證合同作為從合同，約定保證人對債權人在主合同中產生的債權提供擔保。從民法的基本原理來說，債權人有權將因合同產生的該債權轉讓給第三人，債權轉讓之後，第三人會依照轉讓的債權比例取代原債權人在合同中相應的法律地位。從保證人應承擔的義務角度來說，債權人對其所持有債權的轉移，不會對保證人所承擔之義務和責任產生影響。正如《民法典》第547條所規定：「債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬於債權人自身的除外。」因此，債權轉讓不會影響保證人對其保證責任的承擔。對此，《擔保法》第22條就有規定：「保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。」
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
對比《擔保法》第22條與《民法典》第696條第1款，《民法典》基本認可了擔保法中對「債權轉讓不會保證人對其保證責任的承擔」的規定，但同時也另外給「債權轉讓時保證責任的承擔不受影響」附加了限制條件。最為顯著的限制因素，便是本條第1款中的「債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力」。
之所以給債權人附加了一項「通知義務」，目的在於能夠更好地保護保證人的權益。雖然債權之轉讓，不會增加保證人應承擔的保證責任，但債權人轉讓債權的行為是自由的，若未通知保證人，保證人就不會知道新的債權人的受讓人的存在。類似民法中債務承擔的法律制度，若債權人轉讓債權後不做通知，保證人在不知情的情況下，自然不會當然對新的受讓人承擔保證責任。
《民法典》第696條第2款則是將《擔保法》第22條中「另有約定的，按照約定」作了進一步具體規定，明確規定保證人可以與債權人約定其僅對特定的債權人承擔保證責任，或者保證人禁止債權轉讓。若債權人未能履行該約定，轉讓了其所持有之債權，轉讓債權的行為不發生效力，但是會因其對保證人的違約行為導致保證人不再對該標的債權承擔保證責任。
該規定實際上鋪墊了一條可以使「保證人對標的債權的保證責任專屬於某特定債權人」的道路。一旦經保證人與債權人雙方合意約定，則可使該保證人對標的債權的保證責任僅屬於該特定債權人。標的債權雖仍可轉讓，但該保證人將不再對債權受讓人承擔保證責任。在《民法典》第547條第1款中，也有類似的規定。該條在但書中規定「債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬於債權人自身的除外」。
十五、混合共同擔保人之間相互追償權的新變化（《民法典》第699、700條）
（1）法條原文
《民法典》第699條：
「同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。」
《民法典》第700條：
「保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。」
（2）歷史沿革
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第20條規定：「連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。」該條規定的是保證人對連帶債務人追償權及其他相關權利，尤其在第2款中還特別規定了保證人之間的內部追償制度。但在《物權法》中並未明文規定混合共同擔保人之間的相互追償權。及至《民法典》，最終也未明文規定混合共同擔保人之間追償權。
（3）《民法典》相應新修訂內容解讀
在民法典的編纂過程中，關於混合共同擔保人之間是否存在相互的追償權，存在一定爭議。究其原因，在《物權法》的制定過程中實際上就從原則上確定了混合共同擔保人之間沒有相互追償權。因此，《民法典》之立法，選擇了沿用物權法原則，認可混合共同擔保人之間在通常情形下沒有相互追償權的規則。
連帶共同擔保，通常分為真正連帶和不真正連帶兩種情形。民法典對於連帶保證人之間追償權的否定，是基於不真正連帶，即如一個保證人提供物保，另一個保證人提供人保，抑或是人保中有多個保證人，而這些保證人之間並未存在明確的連帶共同保證約定。此時，根據《民法典》規定保證人之間不存在相互的追償權。但若連帶共同保證人之間，明確約定了他們為連帶共同保證，那麼則可參照《民法典》第519條之規定：「連帶債務人之間的份額難以確定的，視為份額相同。實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額範圍內向其追償，並相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。其他連帶債務人對債權人的抗辯，可以向該債務人主張。」據此，保證人之間即可內部相互追償。但若多個保證人之間沒有明確約定，則不享有內部追償權。
《民法典》第700條還增加了一句，保證人在承擔保證責任，「享有債權人對債務人的權利」。對於該「權利」的範圍，應當理解為主要包括對債務人財產的抵押權等擔保物權、到期債務本金及遲延利息或者違約金的相關債權人權利。
本文作者：
程然
律師助理
指導合伙人：
秦韜
合伙人 / 律 師
聲明：
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