2006-11-30 16:44:22 | 來源：中國法院網 | 作者：滕威
[內容提要]：以物權行為的獨立性為基礎，交付行為可成為產生移轉物權效果的法律行為；而否認物權行為獨立性者則主張，以移轉物權為目的而設立的契約成立以後，物之所有權即行轉移，交付行為僅是履行契約的當然的事實行為。其實，契約不僅可以產生債權債務關係，同時也能直接產生物權變動效果，但若人為地從物權變動過程中抽象出可請求交付的債權行為和履行交付的物權行為，也僅是立法上的選擇不同而已，立法可以賦予有效契約以物權變動效果而不以交付為準，也可以規定物權變動以交付行為為必要。至於交付行為的形式、具體形態等則是交付行為本身的內容。
[關鍵詞]：物權變動 物權行為 債權行為 交付行為
自從物權行為理論誕生，理論界便一直對其褒貶不一，主要是肯定物權行為與否定物權行為之爭佔主流。肯定者認為，在一個交易過程中，首先設立債權行為，產生債權債務關係，而欲使其物權變動，還需有一個獨立的物權行為，即移轉物權意思的交付行為。物權行為使法律行為制度得已完善，使不當得利請求權有了法理基礎，更為重要的是，物權行為獨立性理論為交易安全提供了有力的保障。而否定物權行為者則認為，物權行為中的意思表示並不具有獨立的意義，債權行為中的意思才具有獨立意義。而且交付行為僅是事實行為（realakte），並不能說明物權行為具有獨立性，因交付行為而引起的物權變動是債權行為的當然效果。再者，物權行為理論過於複雜玄妙，難以為公眾掌握理解，其把生活中簡單的財產轉讓分解為數個獨立的法律行為，使現實法律生活複雜化，對法律適用不利，且物權行為無因性理論使出賣人的所有權返還請求權轉化為不當得利請求權，對出賣人來說極為不利，有失公平。[1]（123-124）肯定物權行為與否定物權行為兩種觀點的爭論，直接涉及到對民法交付行為法律性質的確定：若肯定物權行為，則交付行為能產生物權變動之法律效果；若否定物權行為，則交付僅為履行行為或事實行為，並不影響物權變動。因此，筆者認為，對交付行為的性質界定，必須從對兩種觀點的考察上予以分析，否則，便無法得出一個令人信服的結論。
一、物權行為意義上的交付行為
需要聲明的是，這裡是以承認物權行為的獨立性為前提條件的。按照肯定說的觀點，債權契約的效力在於設定當事人的負擔行為，並不產生物權變動效果。要發生物權變動，就必須依賴於債權契約之外的一個能夠實現物權變動的行為，這一行為即為物權行為。債權契約行為與物權變動行為彼此分離，各自獨立，使得物權行為具有其獨立性。
羅馬法時期，最初移轉物的所有權的交付要求必須有讓與人與受讓人之合意。「因為一物的授受，在法律昌明時期，可為各種推定，或為出租，或為寄存，或為出質，或為出賣，或為增與等。其所產生的效果，或僅給予持有，或為佔有的讓與，或為所有權的轉移，所以交付要有合法的原因，以證明所有權因交付而轉移，否則，當事人沒有轉移所有權的意思，則只能發生佔有或持有的效果。」[2]（337）到帝政時期，由於法律進步，其合法原因發生了變化，「只須當事人有轉移所有權的意思，交付即可生效。即使藉以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權移轉的效力。」[2]（337）這充分說明了，早在羅馬法時期，法學家們已經注意到了物權移轉的合意與交付的分離狀態，不僅講究原因是否合法，更強調交付的法律效力，甚至在原因的違法情形之下也不影響交付之移轉物權效果。其實，這種制度所不能克服的弊端在於，物權是否轉移僅在於物之是否交付，對在交付之前的契約的保護便顯得薄弱。隨著經濟的發展和商業的繁榮，這種契約保護薄弱的現象直接阻礙著社會的進步。交易的進行，並非皆為即時交付，還需要有對尚未履行的契約給以保障的法律。於是尊重私法上當事人的意思自治以保護契約便成為一項普遍的民法原則。至此，契約變成了受法律保護的債權行為，可拘束締約的雙方當事人。而交付則形成移轉物權的法律行為，可產生物權變動效果。
事實上，從某個交易過程來看，要實現物權之變動，確實要經歷這兩個被抽象的階段。因此，與其說這是立法上確認物權行為之獨立存在，不如說是交易經驗的自然現象更為恰當，只是這種交易上的自然現象被人為分割並被法律所固定。如《德國民法典》第929條第1款規定：「為讓與一項動產的所有權，必須由物的所有人將物交付於受讓人，並就所有權移轉由雙方成立合意。」該條規定說明，一個以移轉物權為目的的交易被人為分割為債權行為與物權行為，並以交付為物權行為表徵分別給予了法律上的規範。① 將物交付於受讓人，其中當然包括移轉物權之合意，若無合意，其交付便不能完成，其交易目的便不會實現。其實在債權契約中就已包含移轉物權之意思，而在交付行為中亦包含有移轉物權的意思。這兩個階段的移轉物權意思本無明顯的界限或性質的不同，將其分隔，只是人為的抽象的概念，目的是為了將物權行為與債權行為分別予以法律保護。現實生活中，若當事人之間無物權移轉之爭議，則這種抽象的劃分並無實際意義。「因為如果把物權變動的意思表示從公示行為中獨立出來，交付就是一個無具體意義的動作。」「同樣如果把它從債權行為中獨立出來，債權契約所內含的就只是當事人慾請求對方交付的意思表示，對物權是否移轉的企圖並不能被包含。這就把本來具有內在聯繫的物權變動過程，人為地分割成三個獨立階段，實在有違人們生活之常情。」[3](79)因此，承認物權行為的獨立性，在法律保護上就具有了明確的法理基礎。同時，也就確立了交付行為可在法律上作為移轉物權的效力意義。
以物權行為的獨立性為基礎，無疑使得物權行為成為法律意義上的行為，而交付不僅有移轉物權的意思，同時也是物權變動的表象，其當然也符合法律行為的特徵。在法律保護方面，可就交付行為作出專門性的規定，明確只有交付行為才具有移轉動產物權之法律效力。只不過在動產交付過程中，移轉物權的意思可通過交付行為推定，其並無明顯的意思形式和物權形式之分，甚至僅是概念上的意義。交付本身就是表意和交付行為的結合。一個真實的物權變動如依賴於一個有效的債權契約，只是有了移轉物權的可能性，即債權契約中的債務人取得了對物的佔有的請求權，到底實現與否必然依賴於物權行為即交付。也就是說「物權移轉的效果必定繫於交付行為，在不動產則為登記行為。」[4]（39）而且，承認物權行為獨立性，意味著交付行為不僅是物權行為的移轉方式，而且還兼具物權變動公示之效力。交付為物權變動過程，其結果是移轉佔有和受讓佔有，使物權移轉具有讓人知曉的外在表象。「佔有之所在即為動產物權之所在」[5]（58）故交付顯然可以作為物權變動之分水嶺，具有公示物權變動情況之效果。總之，交付作為物權的移轉形式存在於物權行為理論中，儘管其具有一定的缺陷，但這僅是法律制度進一步完善的問題，明確交付行為可作為物權變動之法律行為，從法律意義上來說人，仍具有重大的理論意義和實踐價值。
二、債權行為意義上的交付行為
以移轉物權為目的而設立的契約有效成立後，其物之所有權即行轉移，而為實現佔有而交付標的物的行為乃債權行為意義上的交付行為。否認物權行為獨立性之立法模式的代表當屬法國民法體例。《法國民法典》第711條規定：「財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉。」第938條規定：「經正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成；贈與物的所有權因此即移轉於受贈人，無須再經現實交付之手續。」第1583條規定：「當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，買賣合同即告成立，而標的物的所有權依法由出賣人轉移於買受人。」這裡對物之是否交付，並不影響交易契約的有效成立，且對物權之移轉也不依交付行為為必要。此種立法例表現在私法上就是保護意思自治及交易自由。在物權法上，契約中之物權移轉意思直接延續至物權變動，即債權行為直接產生物權移轉效力。法國法上的物權移轉效果並非單純地來自債權行為即債權契約，只是立法上將物權移轉之意思統一於債權行為之中。實質上，其物權移轉效果仍然來源於雙方關於移轉物權之合意即契約，在此情形下，便無承認物權行為獨立存在之必要。由此推論，「在法國法上，合同履行中的交付的意義遠沒有分離主義立法上合同的履行意義重大：它不光是法律認可完成物權變動的必要形式（因為物權公示的法定化是物權法定的重要內容），而且還是物權對世性的合理依據。」[6]（43）交付行為並非是具有獨立意義的法律行為，而僅是履行契約的純粹的事實行為。
認同法國立法模式者，還有《日本民法典》，該法典第176條規定：「物權的設定與移[tsy1] 轉，只因當事人的意思表示而發生效力。」第178條規定：「關於動產物權的轉讓，非有其動產的交付，不得以之對抗第三人。」雖然與《法國民法典》相比稍有不同，但其本質上是一致的，即物權變動依契約合意而成立，交付不再具有移轉物權的外化特徵，只是一個移轉物權的佔有的事實行為。因為「佔有是一種事實，所以，佔有的移轉就必須以交付這一物質的形式，至於所有權就無須如此，只要有單純的觀念形態的合意就可以發生移轉……觀念所有權的強化，使得交付要件受到了抑制，從而使得所有權的移轉行為被觀念的債權契約所吸收，使之成為債權行為的效果構成。」[7]（35-36）債權契約本身便包含著觀念性的物權移轉，若將本為一體的物權移轉抽象成不同階段，只是複雜了物權移轉的內在因素，對現實生活卻無多大幫助。董安生先生曾對此有較為精闢的論述：「儘管在民法理論上不妨將物權行為的內在因素抽象為意思表示和事實行為『兩項要件』，但在現實形態上卻必須將其理解為一項行為。試圖將物權行為中所包含的意思表示和交付登記行為割裂為兩項行為，或者試圖單純以合意來解釋物權行為都是不正確的。實際上，交付也好，登記也好，其中必然包含有意思表示因素，此種意思表示在未受到法律調整時必然採取默示或踐行的形式，這正是物權行為概念據以建立的理論根據。」 「物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重複或履行，它不可能具備有悖於債權行為的獨立內容。」[8]（165、166）
既然債權行為意義上的交付，僅意味著佔有的移轉，那麼，在此情形之下，交付有何法律上的實踐意義呢？筆者以為，在債權行為產生移轉效果的情況下，出賣人不得再將尚未交付的佔有之物移轉給他人，否則，構成對第一買受人的物權侵犯。也就是說，債權行為成立後，出讓人便負有交付物的義務，交付行為成為受債權關係約束的履行義務的當然行為。如出現一物數賣，第一買受人可主張返還財產的請求權。同時，對其它買受人給予動產善意取得制度的保護。有人認為，動產善意取得制度保護沒有物上請求權保護更充分有力。實際上，這兩種保護在法律效果上並無二致，根本不存在優劣問題。換一個角度看，債權行為意義上的交付義務，其性質已轉化為返還財產之義務，即買受人返還財產請求權成立之時產生出賣人之交付義務。若買受人不請求返還財產，則出賣人之佔有為合法佔有，雖然物損風險由買受人承擔，但出賣人在對物的佔有期間卻負有對物的損害賠償義務。這樣既能督促出賣人及時交付，也敦促買受人及時受領。[9]（50-51）在筆者看來，物權移轉契約有效成立後，確認交付為移轉佔有的事實行為，即確認交付為移轉物權的履約行為，未必就是一種不科學甚至是有違法理的立法模式。再者，將交付確定為履約行為，也並不說明無公示效果。因為法律可以根據不同的物的形態設定交付規則，如違反交付規則，則構成違約或履行不當。各國民法上都有關於「全面履行」、「適當履行」等的規定，其本質上即可規範到交付行為。所以，是否交付雖然不影響契約移轉物權的效力，卻能成為物權是否移轉給權利人佔有以確定契約履行情況的證明。因此，不能說債權行為意義上的交付無物權公示效果。確立債權行為意義上的交付為履約行為符合客觀實際，有利於交易安全，也不存在法律適用上的矛盾，故否認物權行為的觀點未必不可取。
三、交付行為的本質屬性
物權行為理論最初是從19世紀德國普通法學發展而來的，其基本的含義可從德國法學家薩維尼（Savigny）的《當代羅馬法體系》中得到概括。薩維尼認為，當事人在標的物的移轉和物上權利的移轉這兩個事實上表達了兩個意思表示，或者說這兩個事實表現了當事人的兩個意思表示，所以這兩個事實實際上是兩個合同，前者為當事人建立債的關係的債務合同，而後者為物權契約，即專門以物權變更為目的而成立的，與債沒有關係的另一個契約。[10]（53）「交付（traditio）具有一切契約之特徵，是一個真正的契約，一方面包括佔有之現實交付，他方面亦包括移轉所有權之意思表示。
此項物權契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權契約，但卻忘記traditio之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以移轉所有權為目的之物權契約。」[11]（283）薩維尼的物權行為理論將物權變動分成兩個法律行為階段，並使各自獨立，導致即使「一個源於錯誤的交付也完全有效」[12]（12）的結果。這似乎有些偏激，但理論的推導畢竟有它符合邏輯的一面。在承認物權行為的情形下，交付成為物權行為有效的外部表象。而再看債權行為意義上的交付，卻為履行債權契約的履行行為，不具有法律上的獨立性，所有權的移轉無須以標的物的交付為要件。正如梁慧星先生所言：「物權變動為債權行為之當然效果，並以交付或登記為生效要件。」[13]（62）
事實上，移轉佔有的交付雖不當然產生物權變動的效果，但其與取得所有權之間並不是無物權變動之合意，即所移轉之佔有欲成為所有，必須依賴一個移轉標的物的合意。交付為履行合意之組成部分，也為履行合意之法律義務，此乃立法上的選擇。在筆者看來，債權行為意義上的這種交付不是沒有物權變動之意思，而是其意思被包含在契約行為之中，並沒有被抽象到交付階段。契約行為的目的就是移轉物權。但人為地抽象出履行交付時的物權變動意思，而令其與交付行為一起構成獨立的物權行為，也只是立法上的選擇。故引起物權變動者，可以是物權行為，可以是債權行為與交付行為之結合，亦可以是無庸依賴交付的債權行為本身。用德國法學家黑克（Philip Heck）的話來說，這完全是一個立法政策判斷的問題。[7]（65）
筆者還從法國的訴訟法理論上受到啟發。在法國的訴訟法理論中，存在著一種混合訴權的情況。其一，債權債務發生的同時，又產生了以轉讓所有權為目的的訴權；其二，契約產生基於同一法律關系所發生的物權轉讓和該物權法律關係解除的訴權。若出賣人提起解除合同的債權性訴權勝訴，便會當然發生標的物的返還義務，債權性訴權便包含了物權性訴權。[14]（69）由此筆者認為，因為債權行為意義上的物權變動依契約而完成合意，故受讓人已直接取得物權，即使交易物尚未交付，也無需依債權行為主張履行。也就是說，無論是物權行為意義上的交付，還是債權行為意義上的交付，其是否作為物權變動之標準，就是看立法採用何種模式，是否能夠承認物權行為的獨立性，這將直接影響交付行為的法律屬性說到底是人的觀念上的問題。法國訴訟法理論無疑給我們這樣一個啟示：在債權行為意義上，契約之合意，不僅產生債權債務關係，同時產生物權變動意思；而在物權行為意義上，契約之合意與物權變動之意思表示存在著時間差，被人為地抽象分割成兩個階段，以便看清物權變動的微觀過程。
所以，從嚴格意義上說，將前者的物權變動僅看成是債權行為的當然效果是片面的，因為其債權契約本身便包含了物權行為中欲移轉物權的意思行為。正如我國的民法學者所言，物權行為不僅可以單獨存在，如對物的拋棄行為；也可以依雙方當事人意志設定物權行為，而且物權行為也有和債權行為相伴的行為，以買賣契約最為典型。當這種以債權行為為發生物權變動的原因時，儘管也有物權行為獨立存在之情形，如交付權利憑證行為，但物權行為和債權行為多數時候是結合在一起的。習慣上僅以債權行為表現債權債務關係及雙方當事人慾發生物權變動的意思表示。此時，物權行為僅在觀念上存在，在現實生活中並不具獨立性。[3]（63-64）既然如此，交付行為的性質便會依賴於立法的模式而有所不同，即交付行為的性質取決於立法是否承認物權行為為獨立的法律行為。
關於立法上是否將交付作為公示手段，這也是立法選擇的問題。物權變動之所以要公示，是因為只有經由公示，方能證明其物權的所有人，保護交易安全。而且,物權之變動如未依一定的公示方法，表現其變動物權之內容，則物權變動的法律效果則無從發生。所以，物[i]權公示原則，從本質上講是對物權變動的法律控制手段。而物權之變動，可以由法律行為引起，也可以是由法律行為以外之事實或基於法律規定而發生。[15]（63）因而，交付可以被立法確立為動產物權變動之公示方式，通過交付移轉對標的物的佔有，再通過推定佔有者為所有權人而實現物權移轉。如我國《民法通則》第72條第2款規定：「按照合同或其它合法方式取得財產的，財產所有權從交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。」此乃物權行為意義上的交付；當然立法也可以確定交付行為以外的其它方式作為物權變動的公示方式，甚至可以經由當事人之約定公示。至於交付行為是否應當具備一定的形式，以及交付行為的具體形態諸如現實交付、簡易交付、佔有改定等，則應當屬於交付行為制度本身的內容，本文將不作贅述。
綜上所述，由於以往只在傳統意義上去理解債權行為，認為合同僅產生債權債務效果，而忽視了立法可以賦予合同以物權變動效果，因而導致將債權行為與物權行為的嚴格對立，繼而對交付行為的法律性質產生爭議。實際上，交付行為的性質如何，交付是否作為動產的物權移轉標誌，僅在於立法的模式不同。因此，如果不囿於傳統的、片面的、對立的觀念，而是用全面的、辨證的、法理的觀念去審視物權變動的過程，那麼，對物權變動中的交付行為便不會難以定性了。
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（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區人民法院）