王澤鑑先生認為，法律行為最重要的分類是負擔行為和處分行為，二者貫穿整部民法，可稱為是民法上的「任督二脈」，必須打通，始能登入民法殿堂，由此可見物權行為相關理論爭議對於充分理解民法基本問題的重要性。本次帶來的這篇論文雖然是十多年前的舊文，但是論及對物權行為理論爭議的梳理和深入，至今仍然無出其右，常讀常新；即使現在已經進入了民法典時代，本文也依然不過時；無論是初學法律的本科生還是有所深入的研究生，都能在每次閱讀本文時收穫新一層思考。轉自微信公號：青苗法鳴
作者簡介：葛雲松，北京大學法學院教授。
本文來源：《華東政法大學學報》2007年第6期。原文腳註已略去，引用請參照原刊。
目 次
一、「基於法律行為的物權變動」：問題與主義裡
二、形式主義模式分析：債權形式主義還是物權形式主義
三、意思主義模式分析：債權意思主義還是物權意思主義
四、結 語
關於民法理論界爭論較大的物權變動模式問題，在絕大多數立法參與者的意見之下，似乎《物權法》已經毫不含糊地採納了債權形式主義，從而至少在立法層面上清清楚楚地否定了物權行為理論。[1]
不過，事情似乎並非這樣簡單。本文所要說的就是：《物權法》不但沒有宣告物權行為理論在中國的終結，恰恰相反，它的很多條文恰恰體現了物權行為理論。即便是被認為否定了物權行為的那些條文，在解釋上，不依靠物權行為理論也根本無法理解。
物權行為理論是妥當說明物權變動模式的「不二法門」。
筆者曾經撰寫《物權行為理論研究》[2]一文（簡稱「筆者舊文」），從實際功能上比較詳細地論證了物權行為理論的合理性，其中側重運用理論推演和實例分析的方法，較少以現行法為分析對象。該文已經體現了筆者的主要理論見解，而本文主要基於其中的觀點來針對《物權法》的條文進行分析，可以視為該文的一個延伸。
一、「基於法律行為的物權變動」：問題與主義裡
所謂「物權變動模式」，乃是指「基於法律行為的物權變動」應具備何種法律要件，這一點似乎在國內是公認的。但什麼叫做「基於法律行為的物權變動」，卻似乎沒有人給出一個可以獲得公認的定義。假如對此無法達成共識，那麼不同的理論就缺少了討論的共同基點，容易淪為自說自話，彼此無法形成真正的交鋒。因此，對此進行界定是最為基礎的工作。
首先，什麼叫做「物權變動」？應包括物權的取得（包括原始取得、移轉的繼受取得、設定的繼受取得）、變更（包括主體變更、客體變更）、消滅（包括絕對消滅和相對消滅）。上述取得、變更、消滅的含義互有重合之處。對「物權變動」的含義，學者之間似乎並無分歧。
其次，什麼叫做「基於法律行為」？這是最容易產生潛在混淆的地方。反對物權行為理論、主張債權形式主義的學者，幾乎從來沒有對其進行過精確定義。大體上都將「基於法律行為的物權變動」視為幾乎就是指「基於合同的物權變動」，而「合同」就是買賣、互易等類型的債權合同，也就是說，最終將「基於法律行為」等同於「基於債權合同」。[3]
我國反對物權行為理論的學者，基本都可以歸入「債權形式主義」一派。其中可以細分為以下兩派。
一派以梁慧星、陳華彬、王軼教授為代表。他們認為，因為債權行為而發生物權變動時，只需雙方當事人之間有債權合意，不需有物權合意（甚至不需與債權合意一併表示的物權合意），另加公示方法的完成即可。筆者將此類主張稱為「純粹的債權形式主義」。[4]
另一派以崔建遠、王利明教授為代表，他們並不否認物權變動乃是基於物權變動的效果意思而發生，但是認為這種意思表示乃是與債權合意一併表示，並不具備獨立性，不是一類獨立的法律行為。[5]筆者將此類學說稱為「修正的債權形式主義」。
需要進一步說明的是，上述兩派意見之下，物權變動的雙方當事人在邏輯上必然同時是債權合意的雙方當事人。也就是說，它們所處理的情形必然是：雙方當事人之間成立了債權合同，並且在相同的當事人之間，為了履行該債權合同，而試圖發生物權變動。
作為對立的一種學說，物權行為理論所要處理的問題則更加廣泛。所有依當事人的意思而發生的物權變動，均屬於其範圍。也就是，凡是既存之物權的權利人有使該物權發生變動的意思（多數情形下還需要相對人有相同的意思，即發生合意），並且最終可以產生這種物權變動之效果的，均屬於其處理範圍。對於「依當事人的意思而試圖發生的物權變動」，物權行為理論認為，物權的變動必須以當事人的物權意思表示為要件（多數情形下指物權合意），並且以該意思表示為核心要件（或者再加上公示方法的完成。對此有爭議）而構成獨立的一類法律行為，即物權行為。也就是說，在結論層面上，物權行為理論將「基於法律行為的物權變動」理解為「基於物權行為的物權變動」，至於這個物權行為是否更以債權行為為基礎（嚴格言之，是指物權變動的原因是清償因債權行為所生之債），則是另一個層面的問題；如果是以此為目的，原因的存在與否是否影響物權行為的效力，即是否影響物權變動的發生，又是另一個層面的問題（無因性問題）。
從邏輯上說，依據是否以公示方法的完成作為物權變動的要件，以及是否以原因的存在作為物權變動的要件，物權行為理論之下可以有四種作為子類型的物權變動模式：（1）有因的物權意思主義；（2）無因的物權意思主義；（3）有因的物權形式主義；（4）無因的物權形式主義。其中在（1）、（2）之下，法律上還可能要求當事人以完成公示作為對抗要件，這樣算來也可以認為共有六類模式。
我國學者中贊成物權行為理論的主要有孫憲忠、田士永、謝懷栻、張谷等學者。[6]筆者所持的觀點可以歸入此類，但是對於物權行為的具體模式採取了一種相對比較開放的態度，並不以德國模式作為物權行為理論在理論上的唯一正解。
以上可以看出，物權行為理論和債權形式主義理論所處理的情形並不重合，前者的範圍遠大於後者。在前者所處理而後者不處理的情形下，到底應當具備何種要件才發生物權變動，債權形式主義者們始終保持著緘默。[7]
還有一個需要澄清的概念是，關於物權變動模式的一種主要的歸納是意思主義、物權形式主義和債權形式主義，但是學說上還常見一種根據公示方法（登記或者交付）對於物權變動的影響，而總結出的兩種對立的「物權變動模式」：物權公示對抗主義和物權公示要件主義。而對於這兩對「模式」之間的關係，卻缺乏充分的說明。實際上，後一組模式談不上是對物權變動模式的周延表達，因為所謂「形式主義」，就是指當事人的意思尚不足以導致物權變動，仍須完成公示（「形式」）。在我國的理論脈絡之下，物權形式主義和債權形式主義都是物權公示的「要件主義」。而「公示對抗主義」則意味著依當事人的意思可直接發生物權變動，只是未經公示不得對抗第三人。可見，其採取的是「意思主義」模式，這正是法國、日本的主要模式。也就是說，第一組「模式」在內涵上對於作為物權變動要件的意思表示以及公示方法都進行了考慮，第二組「模式」則在內涵上僅僅考慮了公示方法問題。雖然公示問題在實務上非常重要，但是第二組模式顯然不足以被界定為「物權變動模式」，這個帽子太大了。特別是，理論上關於物權行為理論的爭論，顯然並不涉及公示方法對物權變動的影響問題，而是關於意思表示的。
反對物權行為的學者，雖然承認《物權法》上物權公示以要件主義為原則、以對抗主義為例外，但是在「第一組」模式的層面上，卻仍然只談債權形式主義，而不說它是原則，而意思主義是例外，更是不談還存在著完全沒有公示要求的物權變動。這是一個理論上的斷裂。那麼，在採納公示對抗主義的物權變動場合下，乃至於在本文即將分析到的那些完全不考慮公示、公示連對抗效力都沒有的場合下，如何來推斷債權形式主義者的觀點呢？根據筆者的臆斷，這些學者既然全盤否認存在獨立的物權行為，拒絕將物權意思表示作為物權變動要件，或者只承認物權意思表示可能與債權意思表示結合在一起而構成單一的意思表示和法律行為，那麼，在採「意思主義」的場合下，他們的觀點只能是「債權意思主義」（包括純粹的債權意思主義，和修正的債權意思主義）。
而筆者認為，現行法上的物權變動模式，在解釋論上，以有因的物權形式主義為原則，以有因的物權意思主義為例外（其中有的採物權公示的對抗主義）。物權行為無因性的問題，純粹須基於法律政策上的判斷，儘管具有合理性，但是在《物權法》上，的確沒有體現。[8]
本文的主旨，就是根據《物權法》的具體條文，分析它所體現的物權變動模式。這是一個解釋論上的工作。論辯的對象，當然是債權形式主義理論（以及可推導出的債權意思主義理論）。本文所涉及的條文很多存在著立法技術上的缺陷或者解釋上的疑問，《物權法》以外的其他法律上也多有關於依法律行為的物權變動的規定，以及關於其他處分行為的規定，但是鑑於本文的論題，將基本不予涉及。
二、形式主義模式分析：債權形式主義還是物權形式主義
《物權法》上規定了相當多的一些情形，物權的變動須以公示方法的完成為要件，即，採取了形式主義模式。就公示問題而言，這些規定含義明確，毋庸置疑。但是，這些情形下到底僅需債權合意即可，還是需以物權意思表示為要件，則是這裡要辨明的。
其實，如果我們搜索一遍《物權法》就會發現，儘管關於形式主義模式（即公示原則）的一般規定設置在第9條第1款、第23條，似乎應適用於所有不動產和動產物權的變動，但是看完全部法條就會發現，《物權法》共規定了三類八種物權（所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、抵押權、質權、留置權），其中，所有權的讓與、建設用地使用權的設定和讓與、部分抵押權的設定、動產質權和權利質權的設定採取了形式主義模式，而地役權的設定、土地承包經營權的設定和讓與、部分抵押權的設定、抵押權的變更和拋棄，採取的卻是意思主義模式（下文將有詳細分析）。可見，說形式主義模式是「原則」、意思主義是「例外」，其實未免有些勉強。基於物權法定原則，物權的種類、所可能發生變動的情形都是可以清晰列舉的，所以稱「原則」、「例外」並沒有明顯的邏輯意義，只是考慮到了實踐上的常用程度而已。
1．法律解釋的起跑線
首先來看看，《物權法》上有沒有關於債權形式主義的直接「證據」。第9條第1款規定，原則上，「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力」。顯然，這裡規定了「登記」是不動產物權變動的要件。那麼，它是否規定了其他要件？從文義來看，它甚至沒有規定原因的存在是物權變動的要件，更不用說將物權意思表示排除出物權變動的要件了。第23條規定：「動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。」顯然，其中規定了「交付」原則上是動產物權設定與轉讓的要件，它本身也缺乏對於動產物權變動還需要哪些其他要件、不需要哪些其他要件的規定。
第15條的規定也不足以解釋出債權形式主義。該條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，原則上自合同成立時生效，未辦理登記不影響合同效力。顯然，這裡的「合同」是指債權合同，該條是關於債權合同生效時間的規定，即，明確否定了司法實踐中曾經出現的那種認為登記完成時債權合同才生效的觀點。筆者以為，對於那些由雙方當事人先訂立債權合同、進而在履行中完成物權變動的情形來說，本條完全正確，物權行為理論完全支持這種規則。但是，關於債權合同生效後，要完成物權的變動，除了滿足登記要件外，是否還需要當事人之間發生物權合意（筆者認為其體現在登記申請上），本條並無規定。
以上可見，從文義解釋的立場來看，債權形式主義和物權形式主義完全處於相同的起跑線上。在解釋上，主流學者的見解固然值得重視，但是這些見解並不能取得「法意解釋」（或者說「立法解釋」）的地位。法工委的見解固然也值得重視，但是法工委並非立法機關，其見解也沒有體現為立法理由書或者法律草案說明等具有半官方性質的文件，所以也不算是「法意解釋」的依據。更何況，民法解釋中還有體系解釋等其他方法，最終具有決定性的是目的解釋。那麼，如何來分析衡量兩者？
2．一般分析
筆者舊文中曾經分析，基於當事人的意思而發生的物權變動時，
（1）物權人處分其物權的目的，可能是為了清償債務，也可能是為了其他目的。或者說，物權變動的原因可以包括清償原因、取得原因、條件原因、贈與原因等。
（2）在以清償債務為目的而處分物權時，該債權可能是因為單方或者雙方法律行為而發生的債（意定之債），也可能是法定之債。
（3）在以清償意定之債為目的而處分物權時，表示物權變動之意思的當事人，與表示債權意思的當事人，可能完全重合，也可能只有部分重合，甚至完全不重合。
（4）即便表示物權變動之意思的當事人，與債權行為的當事人完全重合，仍須以邏輯上具有獨立性的物權意思表示作為物權變動的要件。在上述（1）-（3）之下，更須以邏輯上以及事實上具有獨立性的物權意思表示作為物權變動要件。
筆者再三強調，債權形式主義對於大量的依當事人意思的物權變動採取了「袖手旁觀」的態度。下面筆者結合《物權法》再做一點分析。
（1）為了清償目的以外的目的而為的物權處分。筆者舊文中曾經舉了拋棄、遺囑、要物的債權合同等情形，這裡不再重複。
（2）為清償法定之債而讓與所有權。為了履行因為侵權行為、不當得利、無因管理、締約過失而發生的債務，而向債權人讓與所有權的，雙方並無在先的債權合意，要設置所有權移轉的要件，除了考察公示方法的完成外，必須要考察讓與合意。我們很容易認為這裡僅僅適用於金錢債務，其實並不止於此，其他動產甚至不動產都可能適用。比如，甲、乙之間有房屋買賣合同，買受人甲將其全部債權讓與丙，但不僅沒有通知乙，反而仍以買受人身份要求乙履行，乙不知內情而將所有權過戶於甲的名下，這樣，儘管甲取得所有權、並且乙的債務消滅，但是甲對丙構成不當得利，得利的標的就是房屋所有權，負有將房屋所有權移轉於丙的義務。[9]在丙的要求下甲被迫向丙移轉房屋所有權時，除了登記要件外，所需要的合意因素，只能夠是物權合意性質的讓與合意，而不可能是什麼債權合意。
（3）清償單方法律行為所生之債。這裡，債務的發生乃是基於單方法律行為，但是所有權的移轉確實是基於雙方的合意，這種合意只可能是物權合意。比如懸賞廣告（我國多數學者贊成將其定性為單方行為），票據行為。
（4）清償雙方法律行為所生之債，但是所有權讓與的雙方，並非債權合意的雙方當事人。《合同法》第64、65條明確規定，以向第三人履行債務為內容的合同，以及由第三人向債權人履行債務的合同，均不使第三人取得獨立的債權或者負擔債務。這兩條規定雖然不盡周全，但是如果理解為推定意思表示之內容的規定，還是妥當的。因此，如果所約定之債務的內容為變動物權（特別是所有權讓與），則讓與人與受讓人之間並未發生過債權合意，也無債權債務關係，那麼如何設置他們之間的物權變動要件？除了公示要件外，合意因素恐怕仍然無可避免，而其性質只能是物權合意。
在債權讓與、第三人清償、債權準佔有等情形下，一方面，債權的發生原因可以是任何原因，包括法定原因，此時，清償人與債權人（或者債權準佔有人）之間本來就不存在債權合意；另一方面，即便債權的發生原因是債權合同，實際發生清償的雙方當事人也不再是最初相互表達債權意思表示的當事人，而清償雙方之間必須有新的合意才能夠導致物權變動，這種合意的性質只能是物權合意。
筆者舊文曾經討論過，在代物清償關係中，如果清償的形式是變動物權，那麼清償人和債權人的這個物權變動並無可以作為其基礎的債權合意。[10]這裡結合《物權法》的有關條文作一點詳細的引申。
首先要說明的是，代物清償雖然是一種處分行為（準物權合同），[11]但是它所要消滅的債權，其原因卻無任何限制。也就是說，任何法定之債、依單方法律行為所生之債、因為利益第三人之債權合同而使第三人取得的債權乃至於依普通債權合同而取得的債權，均可能被代物清償。
《合同法》雖然沒有關於代物清償協議的一般規定，但是在商業實踐以及司法實踐（在執行程序中）中，「以物抵債」乃是非常常見的現象。而《物權法》關於擔保物權實現的規定，也部分地體現了該制度。
《物權法》第195條規定了實現抵押權的方式，包括抵押權人可以和抵押人協議折價或者以拍賣、變賣抵押財產所得價款優先受償。所謂協議折價，就是將作為抵押標的之權利移轉於抵押權人，並約定其價額，債務的相應部分即告消滅（如有不足，自應繼續履行，自不待言）。這裡的「協議折價」是什麼性質？以最為常見的債務人以自己財產抵押為例，雖然債務人兼有抵押人的地位，但是，其債務的標的和抵押財產顯然不同，比如，向銀行貸款而以房屋所有權抵押。「協議折價」原則上應不包含變更債的標的的意思，只是約定房屋所有權的移轉具有消滅金錢債務的效力，顯然是代物清償的意思。[12]也就是說，債務人（兼抵押人）並沒有移轉抵押財產的債務，雙方卻依合意而使其權利發生移轉。
如果是第三人提供抵押，則更加明顯。比如甲公司向銀行貸款，乙公司以房屋抵押，當乙公司與銀行協議折價的時候，它們之間本無債的關係，更無借款合同上的債權合意。協議折價的約定，並無使乙公司發生對銀行之債務的意思。所以，也許用「債的更改」的學說來理解一般代物清償協議，一般來講，雖然擬制過甚但也馬虎得過去，但是對於兼有第三人清償與代物清償雙重性質的第三人（抵押人）與債權人的協議折價，則完全無能為力了。
在上述協議折價的情形下，如果抵押標的是不動產物權（第187條規定的範圍），須完成移轉登記，而移轉所需要的合意要件，依上文分析，在邏輯上不可能是債權合意，而只能是物權合意（讓與合意）。如果抵押標的是動產（第188、189規定的範圍），則應交付標的物，權利移轉所需要的合意要件，也只能是物權合意。
第219條第2款關於質押雙方約定實現質權時協議折價的規定，內容與上述第195條類似。只是，如果是動產質押，由於質權人已經佔有質物，雙方只要完成讓與合意即可，交付要件適用簡易交付（第25條）。如果是權利質押，則根據標的的不同，應分別完成各類權利之讓與所需要的要件，其中的合意要件，也只能是物權合意。
第236條關於留置權人與債務人協議實現留置權的規定中，也有關於協議折價的類似規定。本條值得特別說明。留置權乃是依法發生，雙方並無設定之合意。而留置物的權利人，甚至並不一定是債務人，比如甲將自行車借給乙使用，乙損壞後請丙修理而拒付修理費用，則丙仍可取得留置權。[13]那麼，有權與丙協議折價的人，是甲還是乙？應當是甲，因為協議折價的方法需要讓與標的物的所有權，乙並非權利人，自無權將所有權讓與他人。[14]甲如果同意與丙協議折價，也屬於第三人代物清償的性質，交付要件則依簡易交付方法而省略，甲、丙之間的合意是物權合意性質的讓與合意。
至於「基於債權合同的物權變動」的典型場合，即，雙方當事人之間存在債權合同，並且為了履行因該合同所生之債，而試圖變動物權的情形，債權形式主義是否構成比物權行為理論更有力的學說？筆者舊文中有全面分析，不再重複。
3．有關觀念交付的規定分析
第25-27條關於動產觀念交付的規定，更是只有根據物權行為理論才能得到理解。筆者舊文曾經分析過這個問題，這裡結合法條再談一談。
第25條是關於動產簡易交付的規定，「物權自法律行為生效時發生效力」。這個「法律行為」指什麼？是債權合同嗎？
比如，甲租賃某物給乙，在還剩有3個月租期的時候，雙方訂立了買賣合同，約定即刻生效，乙3日後支付了價款，那麼，所有權何時移轉？是訂立合同時、收到價款時，還是更有一個獨立的讓與合意時？其實，這是意思表示解釋的問題，體現了物權合意既可以和債權合意一併表示，也可以單獨表示，還可以附條件。如果將法律行為理解為買賣合同，就局限了意思自治的空間，因為雙方的意思可能是希望以一個在買賣合同之後才成立的、內容為讓與所有權的合意，來作為所有權移轉的要件。
一個實踐中不會常見、但更能說明理論問題的例子是：甲、乙訂立買賣某動產的合同，當時標的物正由甲出借給丙，後乙未經甲的同意而向丙要求提前返還給自己，丙誤以為出自甲的指示而將其交付於乙。這時，如何說明所有權的變動？首先，乙能否因此而取得所有權？恐怕不能，因為乙雖然取得佔有，但是並非基於甲的意思。其次，乙取得佔有後，如何取得所有權？比如，甲知道有關事實以後，可能與乙約定所有權讓與（當然還可能憤怒於乙讓自己失信於丙，而拒絕對丙表示讓與的意思）。「法律行為」如果指買賣合同，則該合同生效時乙尚未取得佔有，自然不可能讓他於其時取得所有權。只有將其理解為嗣後達成的物權合意，才能夠順利地說明權利的變動。
類似的例子還有：丙向甲借用某動產並約定用到8月份為止，而後甲、乙於2月1日訂立買賣合同並立刻生效，買受人乙3月1日將其債權讓與丙，則，丙雖然在3月1日當時就是物的佔有人，但是甲、丙此前並無「法律行為」可言，更不可能將甲、乙之間買賣合同的生效時間（2月1日）作為丙取得所有權的時間。正確的規則是：當甲、丙達成讓與合意的時候所有權移轉（比如，時間在4月1日），雙方不必現實交付，雙方的物權合意才是第25條中的「法律行為」。
假如我們把第三人給付的情形也考慮在內，就更有說服力。甲、乙所定合同的內容是，甲的義務是讓丙對乙移轉某動產的所有權，乙為此應支付一定對價。當時，合同的標的物正[14]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第236條的規定是，留置權人可以與債務人協議折價，顯然不夠周全。也就是說，在符合法定要件的情形下，留置權人依法自行處分留置物當然是可以的，但依合意而受讓，則應來自有處分權人之處。當然，如果留置權人不知情而與債務人（無處分權）達成協議，有所有權之善意取得制度的適用（第106條第1款），也可因此而取得所有權。由乙佔有，乃是向丙租賃而來。那麼，乙何時能夠取得所有權？不可能是買賣合同成立時，
那個時候丙對此合同甚至並不知情，更無處分的意思。要讓乙取得所有權，應當有丙、乙之間的讓與合意（上文已經談及這個問題），在交付要件上顯然可以適用第25條規定的簡易交付。由此也可見，這裡的「法律行為」乃是指丙、乙之間的法律行為，其內容是讓與合意，性質是物權行為。
從筆者所看到的《物權法》釋義書來看，儘管在闡述物權變動模式時一般都否定物權行為理論、認為物權法採納了債權形式主義，但是在解釋第25條時，卻毫無例外地認為，當事人之間達成讓與物權的合意時構成簡易交付，物權發生變動。[15]但是這已經構成對純粹債權形式主義的直接否定。就修正的債權形式主義而言，上面的例子已經表明，讓與合意發生的時間並不必然與買賣合同同時，因此只能構成獨立的法律行為。
第27條規定是佔有改定：動產物權「轉讓」時，雙方又約定由出讓人繼續佔有標的物的，所有權自該「約定」「生效」時發生效力。對比兩種情形：（1）買賣合同中約定，出賣人可以繼續佔有標的物，3個月後實際交付。出賣人於3個月後現實交付。（2）買賣合同中有一個條款：標的物的所有權即刻移轉買受人，但可以寬限至3個月後再交付。顯然，第一種情形並非佔有改定。決定性的因素，就是雙方是否有讓與合意，並且有為買受人設定間接佔有的意思。修正的債權形式主義也許會將這個讓與合意放到買賣合同中去理解，但是這裡同樣有至少兩方面的問題。
（1）佔有改定的時間可能遲於買賣合同的時間。比如上例，雙方2月1日達成買賣合同，3月1日另外達成租賃合同並完成佔有改定。那麼，3月1日的這個「約定」，顯然不是2月1日的合同中的內容。
（2）讓與雙方並不必然是債權合同的雙方。還是以第三人給付的合同為例：甲、乙2月1日所訂合同的內容是，甲的義務是讓丙對乙移轉某動產的所有權，乙為此應支付一定對價。丙於3月1日與乙達成協議，所有權移轉於乙，但由自己租賃1個月並應支付租金。
根據以上分析再來解釋第27條的文字，該條所稱的「轉讓」，顯然不應當理解為債權合同（否則上述第2例無法解決），而應指雙方所達成的讓與合意，「約定」是指關於佔有改定的約定。第26條的內容分析起來是類似的，不復多言。
4．部分抵押權、質權的設定
抵押權和質權是依當事人的意思而設定的擔保物權，與作為法定物權的留置權不同。而抵押權和質權的設定，須抵押人或者出質人與債權人達成合意。那麼，抵押合同和質押合同的性質到底是什麼？是債權合同還是物權合同？
從公示方法與抵押權和質權的設定的關係來看，《物權法》的規定可以分為兩類：（1）形式主義模式，即，須完成登記或者交付才能使權利發生；（2）意思主義模式，即，權利的設定無須公示，或者公示僅有對抗效力。下面首先針對第一類情形，分析物權變動要件到底是否包括物權意思表示。
在《物權法》上，不動產抵押權的設定以及動產質權的設定採用形式主義，須以不動產抵押權的登記或動產的交付為物權變動的要件。大多數的權利質權的設定也採取了形式主義式。《物權法》的擔保物權部分相對於《擔保法》，最為引人注目的變化之一，就是將《擔保法》第41條關於部分財產的「抵押合同」自登記之日起生效的規定，第64條第2款關於動產「質押合同」自質物交付時生效的規定，變更為《物權法》第187條「抵押權自登記時設立」，以及第212條「質權自出質人交付質押財產時設立」。全國人大常委會法工委的官員稱，這是將抵押合同、質押合同的生效，與抵押權、動產質權的設立區分開來，抵押合同、質押合同的性質是債權合同，可以先行發生債的效力，但是未完成法定的公示方法則不能導致物權變動。[16]也就是說，這裡似乎適用的是債權形式主義模式，以債權合意加登記或者交付作為物權變動的要件。筆者承認，在相當多的情形下，抵押人、出質人會首先通過與債權人的約定而負擔一個債務，即為對方設定抵押權、質權的債務，進而通過該債務的履行而使權利設定。但是，這是否就意味著債權形式主義？這裡的問題和買賣合同之下的所有權讓與一樣，買賣合同是債權合同，絕對不能就此說明債權形式主義的妥當性。物權行為理論認為，要讓物權變動，還必須有嗣後（或者同時）發生的物權合意。筆者舊文以及上文中關於物權合意對於物權變動效力之發生的意義，已經有詳細闡述，這裡不再重複。
再進一步說，《物權法》的這個改動，其實並非沒有問題。《物權法》的規定是，要設定這些抵押權和質權，應當有抵押或者質押合同在先（第185、210條），似乎每一個抵押權、質權的設定，都必須首先在當事人之間發生債的關係，使一方發生了為對方設定抵押權、質權的義務，進而才因為這個債的履行才導致抵押權、質權的設定。
前文已經分析，所有權讓與這種最為常見的物權變動，其讓與雙方並不必然事先存在債的關係。抵押權、質權其實沒有什麼不同。
以實踐中最為經常發生的為了向銀行貸款而提供擔保為例。在商品房預售合同的購房人以房屋抵押貸款的情形下，的確，銀行因為不得不先放款而後才能在房屋建成後取得抵押權，所以會在抵押借款合同中將設定抵押權約定為借款人的義務。但是，在一般的銀行貸款合同中，銀行為了控制風險，雖然已經和借款人訂立借款合同，但是必須在擔保已經設定完成之後，才會實際放款。此類情形下，如果抵押人、出質人沒有完成權利設定，銀行只要不放款即可，通常並不會也沒有必要起訴要求強制設定擔保物權然後再要求借款人接受貸款。正因為如此，借款合同中常常並不將未能設定抵押權、質權規定為違約行為並規定其違約責任問題。這是銀行的角度。
從抵押、出質人的角度來看，是否一定有承擔起設定抵押權、質權的債務的意思？很多時候未必。比如，甲向某銀行貸款，甲、乙約定由乙以其房產提供抵押，為此甲會向乙支付其他代價。乙其實並沒有從銀行獲得任何好處，之所以向銀行抵押，是為了履行自己對甲的義務。假如甲並沒有對乙提供約定的對價，乙當然不願意履行自己這部分的義務，可是如果將乙和銀行的抵押、質押合同理解為必須是債權合同的性質，則乙可能會陷入到非常尷尬的境地——自己對甲固然有抗辯權甚至合同解除權，但是假如已經與銀行訂立抵押、質押合同，哪怕尚未登記、交付，也算是已經負擔了債務，不得不履行下去。大多數情形下，這樣要求對乙不利，對於銀行來說則沒有什麼必要，因為銀行自有自己控制風險的其他方法。
試舉一例：甲公司因向銀行貸款，請求乙公司提供擔保，乙公司同意以自己所有的某房屋抵押，但是要求甲必須向自己提供反擔保（約定的形式為動產抵押）並支付一定的報酬。在設定了反擔保後，乙公司與銀行訂立了抵押合同，但是在申請登記之前，乙公司發現甲公司用於反擔保的動產並非自己所有，並有嚴重欺詐行為。現在，乙公司雖然可以解除或者撤銷與甲公司的合同，但是與銀行的抵押合同乃是另行訂立，從理論上看，似乎銀行有權要求其實際履行。這對乙公司來說極為苛刻，對於銀行來說卻無甚必要。
簡單的說，將債權性質的抵押合同、質押合同的訂立作為抵押權、質權設定的要件，剝奪了當事人之間另作其他交易安排的自由，不符合意思自治原則，並且沒有政策上的必要理由。實際上，從法律性質來看，借款人和貸款人關於由第三人提供抵押或者質押的合同，乃是一種典型的約定由第三人給付的合同，按照通常原理以及《合同法》第65條的規定，第三人並不因此而負擔債務。當然，法律也不會限制這個第三人在為給付之前自願先向債權人承擔一個為該種給付的義務，然後才提供該給付，但是這必須是當事人另有約定。
另須說明的是，票據質押是一種權利質押，而票據法理論上認為，票據行為乃是一種獨立的法律行為，它獨立於作為基礎關係的民法關係。票據質押行為是完全符合準物權行為特徵的法律行為。票據質押行為的內容和法律效果都是使質權發生（而非負擔一個設定質權的債務），它獨立於出質人先行與對方達成的、關於承擔向對方設定質權之債務的約定（如果有的話）。
5．以出讓方式設定的建設用地使用權
建設用地使用權（過去稱國有土地使用權）的取得主要通過出讓和劃撥的方式。劃撥行為是行政行為，並非依民法方式的取得。出讓方式乃是基於雙方之間的出讓合同，其性質為民事合同。對於這一點，《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經明確將其定性為民事合同，並規定了合同無效、解除的若干情形。《物權法》第139條規定，建設用地使用權自登記時取得。從取得過程來看，出讓雙方應首先籤訂出讓合同，然後由受讓方按照合同支付土地出讓金，全部支付完畢後，由受讓方單方申請登記。[17]
這裡所採取的是何種物權變動模式？
如果推斷債權形式主義的看法，這裡的模式和一般的不動產物權變動沒有什麼區別，都是債權合意加登記。但是這裡只需要由受讓方單方向土地管理部門提出申請，符合條件即可獲得登記，而不是由物權變動的雙方共同提出申請。[18]這一點，除了行政行為上的意義之外，在民法上是否有某種意味？
對於這一制度的背景，我們可以理解為：出讓雖然需要縣、市甚至省人民政府甚至國務院的批准，但是具體訂立出讓合同的，仍然是市、縣的土地管理部門，而登記機關也是這些土地管理部門，因此，從操作性來看，不可能讓土地管理部門自己向自己提出登記申請。這裡，土地管理部門其實代表國家扮演了兩個角色：一是平等的出讓合同的一方當事人，二是登記這種行政行為的實施者。也就是說，立法上並非有意要讓建設用地使用權的設定採取某種特殊的模式，而僅僅是因為出讓方（物權的處分人）與登記機關乃是同一個人而已。
筆者以為，儘管登記行為似乎僅僅依據受讓方單方的申請而予以登記，但是，土地管理部門的登記行為，卻一方面包含了同意設定建設用地使用權的意思（這是一個民法上的意思表示），另一方面包含了行政行為的性質。
這樣的判斷，並非無事生非。如果將登記行為理解為單純的行政行為，很多實際問題將很難解決，特別是法律救濟的途徑問題。
假如土地管理部門作出不予登記的決定，受讓方到底可以提起民事訴訟還是行政訴訟來獲得救濟？筆者以為，這就需對拒絕登記的理由進行分析。如理由是登記申請書上沒有在指定的位置蓋章，或者用不合規定的毛筆書寫，則顯然是行政行為性質，應提起行政訴訟。
土地管理部門的理由也可能是，受讓方對土地的使用不符合出讓合同的約定。從《土地管理法》以及相關配套法規來看，土地使用權登記的過程中受讓方無須提交關於土地使用狀況的說明，相應地，在進行行政性質的登記行為時，土地管理部門無權對該事項進行考慮。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定：「受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。」該條可以適用於登記完成後，當然也可以適用於登記完成之前。「解除合同」的後果，主要就是收回土地（當然也應當退回出讓金），因此假如當時尚未進行登記，並且在收到登記申請後發現了用途上的問題，那麼土地管理部門一定會作出不予登記的決定。從最高人民法院的觀點來看，這種合同解除乃是民事性質的行為，是基於對方違約後而發生的解除權。類似的，假如土地管理部門雖然沒有要求解除合同，但是限期要求受讓方改正，此前將不予登記，這裡乃是行使後履行抗辯權（《合同法》第67條）的結果。所以，針對受讓方的登記申請而以此理由駁回，顯然並非行政行為性質。也就是說，土地管理部門表達了拒絕為受讓方設定權利的意思，而其實體理由在於合同法。
另外，雖然法律規定土地管理部門必須在受讓方已經全部支付出讓金後方能予以登記，但是在實踐中，常常出現不符合該規定的登記。如果將登記理解為單純的行政行為，則意味著土地管理部門可以在任何時候以登記錯誤為理由而撤銷登記，從而導致受讓方喪失建設用地使用權。相反，如果考慮到登記行為中所包含的民事方面，則土地管理部門在明知出讓金尚未全部支付的情況下仍然予以登記，顯然表明了它可以「諒解」對方的這個不足，而願意為其設定使用權的意思，那麼這個登記顯然應當有效，土地管理部門如果要收回土地，只能夠主張對方遲延支付出讓金導致自己發生解除權，進而行使解除權而收回土地，如果對方對解除權的存在產生爭議，必須由法院依民事程序來判定。
以上分析可以看出，土地管理部門的予以登記的行為，一方面包含了其作為民事性質的出讓合同的一方，同意在國有土地上為對方設定建設用地使用權的意思，另一方面包含了其作為行政機關，對於不動產物權依法予以登記的行政行為。而土地管理部門所作出的不予登記的決定，有可能是基於其作為出讓方的地位、基於民事實體法上的理由而作出的拒絕同意設定建設用地使用權的意思，也可能是基於其作為行政機關的地位、基於行政法上的理由而作出的具體行政行為。只有這樣，才能夠較為周詳地解決各類問題。
若上述見解成立，那麼建設用地使用權的設定和一般不動產物權的變動一樣。出讓合同的性質是一個債權合同，出讓方負擔了為對方設定建設用地使用權的債務，在收到登記申請（其中體現了希望取得權利的意思表示）後，若予以登記，則一方面完成了物權意思表示（從而與登記申請構成合意），另一方面完成了行政法上的登記行為，從而導致權利設定。
6．物權的拋棄
拋棄是指權利人單方表示放棄權利之意思，而導致權利消滅。物權可以因為拋棄而消滅，為理論上所公認。物權的拋棄行為所包含的意思表示的內容純粹為使權利消滅，因此符合物權行為的特徵。債權形式主義無法解釋拋棄作為法律行為的特徵。
從理論上看，物權的拋棄乃是物權人的單方法律行為，但是原則上也需要完成公示方法（不動產物權的塗銷登記，以及動產的放棄佔有）才能夠發生效力。[19]
《物權法》並沒有一般性地規定物權的拋棄。但是，第9條第1款規定不動產物權的設立、變更、轉讓和「消滅」，這裡的「消滅」是否可以解釋為拋棄，第24條涉及船舶等特殊動產的「消滅」的規定是否應解釋為關於拋棄的規定，以及第194條第1款第1句規定，「抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位」，是否可以解釋為抵押權人單方拋棄其權利，以及是否須完成公示才導致權利消滅，第218條關於「質權人可以放棄質權」的規定應如何具體解釋，均有待討論。鑑於拋棄問題並非本文的主要論題，這裡暫擱下不論。
7．小結
以上分析表明，儘管形式主義模式是物權變動的主要模式，但是從文義來看，《物權法》的具體條文既沒有明確採納債權形式主義，也沒有明確採納物權形式主義，因此需要進行艱苦的法律解釋工作才能夠得出結論。
除了筆者在舊文中提出的各項理由外，上文進一步提出，有關法條所涉及的物權變動超出了債權形式主義所能夠處理的範圍（更不要說從理論上可以確認的該學說的其他漏洞），非以物權行為理論來解釋不可。進而，有關觀念交付的具體規定更是必須從物權行為理論出發才能夠妥當理解，甚至從措辭來看，第25條已經將物權行為稱為了「法律行為」（儘管這未必出於條文執筆者的有意）。關於部分抵押權、質權以及出讓方式的建設用地使用權設定，物權行為理論也提供了更加合理的解釋。
順便提及，筆者曾經撰文探討過無權處分的問題，[20]但當時尚未對物權行為理論形成比較成熟的看法，所以認可了債權形式主義模式的通說地位，並以此作為立論前提，沒有去考慮物權合意是否也應當作為物權變動的要件（儘管這一點並非該文的討論對象）。筆者當時實際所持的觀點，就像王軼教授後來所說的那樣，認為債權形式主義與物權形式主義之爭乃是一個「解釋選擇」的問題。[21]現在看來，儘管筆者認為該文的結論（處分權是物權變動的要件，不應影響債權合同的效力）仍然妥當，從這個角度所展開的分析大體上仍可成立（並沒有去觸碰物權意思表示的問題並加以贊同或者反對），但是，這至少大大限制了結論的適用範圍——僅限於所謂的「基於債權行為的物權變動」，這也導致了文中對「處分權」的界定不夠妥當。如果讓筆者現在來重新表述對無權處分問題的見解，並且不局限於對《合同法》第51條的解釋，那麼可以這樣來說：凡依當事人的意思而使財產權利變動的，均須以處分人有處分權作為權利變動的要件（這是一個較為籠統的說法）；或者，處分人有處分權是處分行為的生效要件之一（這是一個比較具體的說法，包含了承認處分行為和物權行為理論的意思）。
三、意思主義模式分析：債權意思主義還是物權意思主義
《物權法》所規定的物權變動模式中，採取意思主義的場合相當之多。這裡分別將其列舉出來，並且辨明其到底是債權意思主義還是物權意思主義。在這個問題上，純粹的債權意思主義和修正的債權意思主義的差別在於，後者像物權意思主義一樣，承認物權的變動乃是物權意思表示的法律後果，只是否認其構成單獨的法律行為，認為它只可能與債權意思表示一同為之而已，而前者認為物權的變動乃是負擔債務之意思表示的法律後果。
1．地役權的設定[22]
《物權法》第158條規定，地役權自地役權合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。從公示方法來看，是否登記不影響地役權的設定，只是關於對抗效力的規定，可見並沒有採取形式主義，而是採取意思主義之下的公示對抗主義。
那麼，這裡是物權意思主義還是債權意思主義？這就要分辨，作為使得地役權發生之原因的法律行為中，所包含的意思表示到底是何種性質。
關於性質問題，我們對比一下三種解釋方案：（1）供役地權利人負擔了使需役地權利人取得地役權之債務；（2）供役地的權利人負擔了使需役地權利人取得地役權的債務，並且同時（邏輯上的1秒鐘之後），雙方又發生了關於使需役地權利人取得地役權的合意，從而構成對前述債務的履行；（3）供役地權利人並沒有負擔上述債務，而是讓需役地權利人直接依雙方之合意而取得地役權。
第一種方案是純粹的債權意思主義。它面臨的疑問是：既然是設定了債務，下一步就要看是否發生了履行。但就地役權而言，顯然不存在進一步履行的問題。如果按照王軼的見解，似乎可以將地役權的發生理解為債權合同的法定效果，似乎也無不可。但問題是，正如本文前面所講的，地役權合同也存在著並非發生於債權合同當事人之間的可能性。如甲、乙約定，乙應當為丙設定地役權，甲則應當對乙支付某種報酬；進而，為了設定地役權，乙、丙嗣後訂立了地役權合同從而使丙取得地役權。這是一個對第三人給付的合同，第三人既非債權意思表示的表示人，也不是債權人，如何來說明地役權合同中的設定地役權的意思呢？
第二種方案是修正的債權意思主義。它認為物權合意雖然存在，但是必然包容於某個債權合意之中而不可能獨立存在。這裡關於債權行為與地役權設定的關係，也存在顯然的錯誤。上例可以說明。
第三種方案是物權意思主義。這才能夠反映地役權合同的主要性質。實際上，第157條已包含了此意思：「設立地役權，當事人應當採取書面形式訂立地役權合同」，它並沒有說：如果要設定一個使地役權發生的債務，當事人應當採取書面形式訂立地役權合同，這就是說，地役權合同的主要內容在於使地役權發生，而非讓一方負擔為對方設定地役權的債務。
將第157條上的地役權合同理解為物權合同，不但沒有否定雙方可能存在債權合同，反而為其留出了更加靈活的空間。兩個當事人完全可能先約定一個關於一方當事人有義務為對方（或者第三人）設定地役權的債務，進而由該債務人與相對人另行訂立第157條意義上的地役權合同，從而導致地役權的設定。假如將第157條理解為債權合同，那麼這裡在先的那個約定的性質就不知道是什麼了（預約？）。
當然，筆者並非認為地役權合同中必然沒有債務關係的約定。假如當事人在同一合同文本中約定了「費用及其支付方式」，這個約定顯然屬於債的性質（金錢之債）。不過，這只是兩個法律行為出現在同一文本中而已。
2．土地承包經營權的設定和讓與
第127條第1款規定：「土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。」而依照《農村土地承包法》第21條，承包合同的內容主要包括「承包土地的名稱、坐落……；承包期限和起止日期；承包土地的用途；……違約責任」，依照該法第22條，承包合同自成立之日生效。土地承包經營權的設定採取的是何種模式？這裡沒有規定任何公示方法，顯然採意思主義。那麼，是物權意思主義還是債權意思主義？
合同中關於承包權設定的意思表示（僅指此部分），到底是什麼性質？與上述關於地役權的分析類似，我們也可以列舉出三種解釋方案，對此應作的分析也和上面類似。承包合同一旦生效，承包人即直接取得土地承包經營權，而非合同生效之後先取得債權、再因為債的履行而取得土地承包權。在其中解釋出「債權」是對當事人意思的極度擬制。
當然，土地承包經營權的內容非常複雜，其中除了關於權利設定的部分（包括其內容、期限等）外，其他基本是債權合意的性質。
《物權法》第129條規定，土地承包經營權人將其權利互換、轉讓的，未經登記不得對抗善意第三人。可見，土地承包經營權的讓與，採取的也是意思主義模式。的確，這裡的承包權的讓與，是以互易合同或者買賣合同[23]為基礎，但是使權利變動的意思表示的性質是讓與合意。這裡可作的分析已經沒有什麼新東西，不再重複。
3．部分抵押權的設定
《物權法》第188條是關於以交通運輸工具等特殊動產抵押的規定，「抵押權自抵押合同生效時設立」，「未經登記，不得對抗善意第三人」；第189條規定的浮動抵押權的設定採用的是相同的原則。《物權法》並沒有規定此外的普通動產如何設定抵押權，依《擔保法》第43條，所適用的規則是一致的。
那麼，這裡所說的「抵押合同」，到底是什麼性質？上文曾經論及那些採形式主義模式的抵押權、質權設定，在那些情形下，由於抵押或者質押合同的訂立與公示方法的完成一般有時間距離，將抵押或者質押合同界定為債權合同，至少在多數情況下沒有邏輯上的問題（因為它給履行留下了時間），只是面臨著一些政策問題以及無法處理的問題。而採意思主義的抵押權設定，關於抵押合同的性質，分析起來會有所不同。
在意思主義模式下的抵押權設定，如果當事人不是另有約定，則合同成立即生效，抵押權也就發生了，而非先發生債務、進而因為債務的履行而發生抵押權。可見，抵押合同的主要內容是物權意思表示。非要說成當事人先約定了一個設定抵押權的債務、進而約定了抵押權的設定而使該債務得以履行，擬制的色彩就太強了。
當然，這裡也發生一個類似的問題：合同雖然生效了，抵押權也發生了，抵押人是否有去辦理登記的義務？也就是，如果拒絕去辦理登記，抵押權人是否有權請求其辦理。
對這個問題的回答，類似於上文關於形式主義模式下抵押合同是否必須使抵押人負擔債務的分析。也就是：如果當事人確有此意思，那麼抵押合同中除了上述物權合意外，當然也可以同時使抵押人負擔該債務，對方可以請求強制履行，但是，如果雙方當事人並無此意思，則抵押權人無權請求其辦理登記手續。所以，採意思主義模式的抵押權的設定，作為設定之要件的意思表示的性質是物權合意。
4．抵押權的變更
第194條第1款第2句規定：「抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。」變更抵押權順位以及被擔保的債權數額的協議，其中的合意的性質是什麼？顯然，其內容並非設定債務，而是直接使抵押權發生變動（順位的變更，或者擔保範圍的變更）。[24]
第203條第2款規定：「最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。」該款並沒有規定這種「轉入」到底發生在最高額抵押權設定的同時還是之後，解釋上應當都包括。如果是發生在之後，則也屬於抵押權的變更，並且這種變更只需要雙方達成合意即可。
第205條涉及了最高額抵押擔保的債權確定之前抵押權人與抵押人協議變更抵押權的有關事項，這裡的協議變更，顯然也是物權合意性質的約定，並且一經達成合意即可生效。
上述變更都屬於典型的物權行為，至於這種物權行為的原因是什麼，《物權法》並沒有規定。反對物權行為理論的學者的關注點從來主要在原因層面上（而且只關心債權行為或者買賣合同），卻似乎從未關心過上述變更的原因到底是什麼。從理論上說，可以是清償原因、取得原因等任何原因。
5．小結
採意思主義模式的物權變動，只有解釋為物權意思主義，才能夠圓滿地說明其構成要件，才能體現出對物權人處分其權利之自由的尊重以及意思自治原則的貫徹。債權意思主義會導致巨大的法律漏洞（這一點與上文關於債權形式主義的分析一致），有時則相當於強迫當事人必須先行負擔債務才能夠進而導致物權的變動，違反了意思自治原則，有時則必須通過高度的擬制才能夠求得邏輯貫徹，舍簡求繁，殊不可取。
四、結 語
物權行為理論的妥當性並非因為其理論本身的玄妙，而是因為它是物權與債權區分、法律行為理論在邏輯上的必然產物，更因為它體現了民法所包含的基本價值判斷，並且符合生活常理。依據筆者在舊文中的分析，財產權利一般來說可以依權利人（包括依法或者依授權而有處分他人財產權之權限的人）的意思而變動，並且這構成實踐中以財產權利變動的大多數情形；在此類情形下，在決定是否發生權利變動的法律效果時，必須考察權利人是否有使該權利變動的真實意思（即，如果權利人欠缺行為能力或者有意思表示上的瑕疵，原則上不能發生權利的變動）；由於這種處分權利之意思表示的當事人之間並不必然還存在著債權合意，而且，即便存在，其發生的時間也不必然結合在一起，因此應當將該處分合意（以物權合意為典型）在理論上確定為一種獨立的法律行為，即處分行為（物權行為是重要的一種）；至於這種處分效果是否還需要以原因的存在為要件，即無因或者有因的問題，還有另外探討的餘地。
我國的主流學者和立法起草機關否認處分行為和物權行為的理論，在其理論視野中幾乎只考察買賣合同之下的所有權讓與問題，並且從沒有想到過物權意思表示可能出現行為能力欠缺或者意思表示瑕疵的問題，因而結論之偏頗在所難免。但是儘管如此，在具體草擬《物權法》的時候，他們仍然不自覺地在很多條文中體現了以獨立的物權意思表示作為物權變動要件的思想，這雖然顯示了其學說的理論缺陷，卻也表明其在研判具體問題時並不缺乏務實的精神，沒有為了貫徹其理論而迫使實踐就範。
崔建遠教授似乎認為，物權行為理論之爭在很大程度上是「唯美主義」和「實用主義」之爭，物權行為理論雖然看起來漂亮，但是並不實用，甚至反而有害。[25]筆者則以為，物權行為理論不僅具有「美學」價值，更具有無可比擬的實用價值。
《物權法》決不是一張對物權行為理論的死刑執行令，恰恰相反，它是物權行為理論的一張通行證。它非但沒有實際取消物權行為理論，反而處處體現了（或者至少可以包容）物權行為理論（儘管問題也很多）。並且，有了《物權法》關於各種物權變動情形的系統規定，物權行為理論有了更加堅實的基礎和分析的起點。
物權行為理論就像傳說中的不死鳥，《物權法》並非它的終點，而是涅磐的起點。烈火中騰飛起來的鳳凰，一定會更美。