從區分原則看物權變動
——對《關於民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條的討論
2008-10-20 16:08:06 | 來源：中國法院網 | 作者：盛煤
摘要：人民法院在民事執行過程中，經常遇到如被執行人購買並已實際佔有的房屋卻還登記在他人名下，或登記在被執行人名下的房屋實際早已賣給他人這樣的情況，法院如何認定此時房屋的權利歸屬及出賣人和買受人的法律地位，無論是對申請執行人，對被執行人，還是對實際佔有人都至為重要。最高法院雖在《關於民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中對此已作出了規定，但該規定第十七條「如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結」的規定，在理論上模糊了債權行為與物權行為的區別，賦予了債權行為以物權效力。在司法實踐中，對所謂的「第三人過錯」也不易把握，使一些非善意的債務人得以合法地逃避執行。因此，筆者建議對該條予以修正。
關鍵詞： 民事執行 區分原則 交付物權變動
一、問題的提出
案例一、某甲將自己的房屋轉讓給了某乙，乙已將房款交清，並且實際佔有，後甲下落不明，因沒有甲的身份證件，乙始終無法辦理過戶，法院在一起以甲為債務人的執行案件中，將仍登記為甲名下的房屋查封。乙提出自己已將房款交清且已實際佔有，未辦理過戶登記的原因是甲不能提供身份證件，自己對此沒有過錯，根據最高法院《關於民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條，法院不能查封該房屋。
案例二、某單位將已經辦理了私產房照的家屬樓房，重新進行分配，將甲名下的房屋調整給了乙，而將丙名下的房屋調整給了甲，並且按新的房屋面積補交了差價，該單位將所有的房照收繳，欲統一辦理過戶，但因與產權部門就交易費問題達不成協議，因此一直沒有辦理過戶登記。因甲有債務，法院是應查封甲名下的房屋，還是甲實際佔有的房屋？
對於上述二個案例，筆者要問的是：1、不動產交付是否就指「佔有轉移」？2、「登記」在不動產交付中有怎樣的法律效果？3、沒有辦理過戶登記對所有權的轉移有怎樣的影響？ 4、以第三人無過錯為由保護其利益，能否體現公平正義？
二、債權行為不能產生物權效果。
（一）、從債權的角度看不動產交付
1、交付在法律上的含義包含所有權轉移。
交付在民法上的的含義並不確切，有學者認為 「交付是指將自己佔有的物或所有權憑證移轉其他人佔有的行為。簡言之，交付意味著佔有的移轉。」①我國臺灣學者史尚寬先生認為：「交付原來謂物上現實直接的管領力之移轉即為直接佔有之移轉，然有三種例外情形，與現實交付有同等效力，即佔有之觀念的移轉亦宜認為交付之方法。」②王澤鑑先生則稱：「交付，係指事實管領力之移轉，使受讓人取得直接佔有，又稱為現實交付。事實上管領力是否移轉，應依交易觀念決之。交付有現實交付、簡易交付、佔有改定、返還請求權的讓與（又稱為指示交付），後三者為現實交付的替代，學說上稱為觀念上交付。」 更有謝在全先生認為：所謂交付，即「動產佔有之現實移轉」及「動產佔有在觀念上之移轉」。③ 上述學者均將交付解釋為佔有的轉移。但在羅馬法中，作為取得萬民法上所有權重要方法的交付，是以放棄對物的所有權並使他人接受這一所有權為目的，根據法律認為足以構成所有權移轉之依據的關係而實行的交付或給予。④很明顯，在這裡，交付是包含所有權轉移的，並且在某種意義上說主要是指所有權的轉移，而不僅指佔有的轉移。傳統民法理論一般將交付分為現實交付與擬制交付，在法律上擬制交付（即臺灣學者所稱觀念上之交付）是用來替代現實交付的,它並不發生佔有的轉移，或者在交付前標的物已由買收人佔有，或者交付後仍由出賣人或第三人佔有，它所實現的僅僅是權利的轉移，但其法律效果與現實交付卻是等同的。由此我們不難得出「交付」的法律含義就應該包括「轉移所有權」的內容的結論。有學者就認為：「買賣之交付別樣於借用、租賃,就在於買賣之交付是所有權的交付。」⑤
2、交付在債權法意義上是履行合同的行為。
在房屋買賣合同中，買賣雙方當事人的權利義務處於對等地位。一方當事人的權利即為另一方當事人的義務。反之，一方當事人的義務也即為另一方當事人的權利。我國《合同法》第一百三十條將買賣合同定義為「是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同」。對房屋買賣合同而言，出賣人的義務主要是將作為標的物的房屋實際轉移給買受人佔有，並通過辦理產權轉移登記手續，將房屋的所有權登記至買受人名下。《合同法》第一百三十五條規定：「出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，並轉移標的物所有權的義務。」《民法通則》第84條第2 款也指出：「債權人有權要求債務人按照合同的規定或者法律的規定履行義務。」說明民法通則明確規定債權的效力在於「請求」，而並不直接發生標的物所有權轉移的法律效力。很明顯，僅僅轉移對標的物的佔有，並沒有履行完合同法規定的義務，買受人對標的物的佔有始終只是他主佔有，而沒有達到買賣合同的目的。因此，在這個意義上說，「轉移所有權」對於交付的意義要更大於「轉移佔有」，因為僅「轉移所有權」而不「轉移佔有」可以完成交付，但如果僅「轉移佔有」而不「轉移所有權」，出賣人的交付義務就沒有履行完畢。⑥
（二）、從物權的角度看交付。
1、物權變動的原因行為與結果行為是兩個不同的行為。
在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據，這就是物權變動的區分原則。原因行為是指民事主體向一個或者多個相對人承擔某種作為或者不為某種作為的義務的法律行為，也稱負擔行為。它直接的法律後果就是給自己確定一個給付義務，它產生的是對人的請求權，因此，是一種債權行為。而結果行為是指直接將某種既存的權利予以變更、出讓、設置負擔或者予以拋棄的行為，也稱處分行為，它的法律後果是產生對物的支配權，因此，是一種物權行為。如在上述案例一中，甲將自己的房屋轉讓給乙，他們之間的轉讓合同即是引起房屋所有權轉移的原因行為，但籤訂了轉讓合同，並不必然產生物權變動的結果，甲可能由於一些主觀或客觀上的原因，沒有將房屋交付給乙，比如甲又將房屋賣給了他人，或者房屋滅失了，使得合同無法履行，或者沒有必要履行。這時，合同是有效的，只是沒有履行或沒有履行完畢而已。但轉移房屋的所有權，則是獨立於債權關係以外的另一個法律行為，它依據不同的法律根據生效，不具備這種法律根據時，所有權就不發生轉移。
2、不動產交付須經登記方產生物權變動。
交付不僅是物的佔有的轉移，更是物的所有權的轉移。而對不動產來說，要轉移所有權，不光需要當事人的合意，而且必須採取法律許可的方式向社會予以展示、以獲得社會的承認和法律的保護，這就是物權公示原則。與債權不同，物權是絕對權、排他權，權利人可以依據其權利，排斥任意第三人幹涉或妨礙其享有和行使權利。因此，物權發生變動時，必然排斥第三人利益；為保護以第三人為代表的社會秩序，法律要求物權的變動必須向社會展示，以期獲得保護第三人的功效。只有這樣，社會的交易秩序才能建立在公正的基礎上。⑦對於不動產的物權變動，當代大陸法系有兩大立法類型：一是法國、日本民法採納的「登記對抗主義」，一是德國、瑞士民法採納的「登記生效主義」。前者指的是如果一項物權變動遵守了物權公示原則，則該項變動具有對抗第三人的效力；如果沒有進行公示，則物權變動不得對抗第三人。而後者則是指只有進行公示，物權變動才生效。公示是物權變動的必要條件，沒有這一條件，物權變動就不生效。一般認為我國民法採納的是登記生效主義。如最高法院1990年2月17日（89）民他字第50號《關於公產房屋的買賣協議籤訂後一方是否可以翻悔》的復函就指出:「房管二所與哈鐵辦事處籤訂房屋買賣協議後提出解除買賣協議,未辦理產權轉移登記手續,應認為該民事法律行為依法尚未成立,一方翻悔是允許的。」1998年發布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條明確規定「土地所有權、使用權變更，自變更登記之日起生效」。而在1994年制定的《城市房地產管理法》中，雖然沒有明確規定產權變更自變更登記時生效，但變更登記是作為強制性規定出現的，不像登記對抗主義國家對變動登記是採任意性規定，是否登記取決於當事人的意志，只是未經登記不得對抗第三人。而《合同法》、《擔保法》等則更是將登記與合同效力聯繫在一起，未經登記不僅物權變動未生效，而是連債權合同也未生效。對此，理論界頗有微詞。儘管如此，但至少可以說明我國不動產的物權變動不經登記是不生效的。
3、非依法律行為發生的物權變動也須進行登記。
一般認為非依法律行為發生的物權變動自公示之前已生效，對由此造成法律上的物權與事實上的物權相脫離的問題，大陸法系國家有二種解決的模式，一是法國等國採納的放縱主義，但這會造成交易安全上的隱患。另一是德國等國採納的限制主義，如果權利取得人不處分取得物，法律並不強制其進行登記和交付，但不經登記和交付，權利取得人不得處分取得物。因此可以認為不經登記和交付，所有權人的權利是不完整的。我國臺灣地區「民法」第七五九條規定：因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。「強制執行法」第十一條第3項規定：債務人因繼承、強制執行、徵收或法院之判決於登記前已取得不動產物權者，執行法院得因債權人之聲請，以債務人費用，通知登記機關登記為債務人所有後而為執行。楊與齡先生認為「民法」第七五九條所謂因判決於登記前已取得不動產物權，惟形成判決始足當之（如分割共有物之判決是），不動產物權之移轉或設定，經法院判決命債務人為所有權移轉登記與第三人者，系給付判決，未辦妥移轉登記之前，仍系債務人所有，該第三人自無足以排除強制執行之權利。⑧楊先生這裡所謂的「形成判決」是指對形成之訴所作的判決，相當於大陸所稱的變更之訴。從物權公示原則和保護交易安全出發，筆者認為非依法律行為取得物權者也應自登記和交付始生效。
（三）、保護買受人的權利不能體現公平和正義
1、債的相對性，決定了其不能對第三人產生約束力。
債的相對性也稱合同的相對性，是指合同的義務和責任只能由當事人承擔，除法律和合同另有規定以外，第三人不對合同當事人承擔合同上的義務和責任。換言之，與合同無關的人無須就合同負責。債的相對性原則的主要內容包括：一，合同規定由當事人享有的權利和承擔的義務，原則上不及於第三人；二，合同當事人無權為他人設定合同上的義務；三，合同權利與義務主要對合同當事人產生約束力。⑨債能夠且也只能對債權人和債務人產生拘束力。由於債本質上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關係，所以債權不能象物權那樣具有追及性，而只能對特定人產生效力。正如王澤鑑先生所指出的：「債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務及債權人之權利，乃同一法律上給付關係之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關係，學說上稱之為債權之相對性，與物權所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同」。⑩這種請求不能對債務人以外的第三人主張，即使第三人的行為使債務人無法履行債務，債權人也僅得依侵權行為請求損害賠償。11而與債權所不同的是，由於物權是由特定主體所享有的、排斥一切不特定人侵害的絕對權，因此除權利人以外，任何不特定人都負有不得侵犯權利人對某項財產所享有的物權的義務，即不特定人都是義務主體。
2、保護買受人的利益是以犧牲公共利益和交易秩序為代價的。
人們認為買受人的利益應當受到保護，最高法院的規定也是從保護買受人權利的角度出發制定的。有學者認為物權變動是一個過程，在這過程中，可能發生一些不能歸責於買受人的原因，而使得登記不能進行或完成，如此讓買受人承擔責任是否公平？也有學者認為將登記機關的原因而未能及時完成登記的責任轉由買受人承擔，也有違公平，因此至少應當自登記機關受理登記申請開始，買受人即應受到保護。對此，筆者不以為然。登記生效，指的是登記完成，而不是登記開始。變動可以是一個過程，登記也可以是一個過程，但變動和登記的完成不是一個過程，而是一個結果，一個作為判斷的基準的時間點。因此，不論是誰的過錯，都不能使未完成登記的物權發生變動的效果。而沒有完成登記，或者是由於債權人自己的過錯，或者是由於債務人的過錯，也或者是由於登記機關或其他人的過錯，總之，把第三人（即買受人）沒有過錯，作為免責事由，實際上不僅僅免除了第三人的責任，也免除了其他過錯人的責任。減輕了一方的責任，就是壓縮了相對人的權利。這對當事人不進行變更登記的行為無異於是在鼓勵。因為當事人的不登記，能使出賣人和買受人從中獲取利益，而所承擔的風險卻極小。我們可以假設，如果出賣人負有債務時，買受人可以自己無過錯為由，阻卻法院查封；而如果買受人負有債務時，法院要查封還須徵得出賣人的同意，如果出賣人保持沉默或下落不明，法院就無法查封。另外，不登記就免交了數額不小的交易稅，對國家利益也是一個損害。因此，保護第三人（即買受人）的利益實際是以犧牲公共利益和交易秩序為代價的，這對一個法治社會來說，實在算不得是高明的選擇，因為這會誤導或扭曲人們的價值追求。
三、買受人的救濟途徑
（一）、債權法上的保護。
買受人未登記即未取得所有權，因此不能求得物權法上的保護，但依據《民法通則》和《合同法》的規定，可求得債權法上的保護。無論是出賣人的原因，還是第三人的原因，造成房屋不能登記，致買受人已佔有的房屋被查封，均可要求出賣人承擔違約責任，返還購房款，並賠償損失。如果是買受人自己的原因造成房屋未登記，而致房屋被查封的，買受人也可以合同目的無法實現為由，要求解除合同，返還購房款。如果是債務人購買了他人的房屋，沒有辦理登記，債權人可以依據《合同法》第七十三條的規定行使代位權。第七十三條規定：因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。總之，我國《民法通則》和《合同法》均有對債權人的權利進行保護的規定，但這些規定卻不能轉移正常的交易風險，債權人也有對自己的權利及風險充分注意的義務。因自己未盡到充分注意的義務，而將交易的風險轉嫁給社會或他人則是不足取的。
（二）、行政法上的保護
我國《憲法》規定：「由於國家機關及其工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利」。根據這一規定精神，《民法通則》第一百二十一條規定：「國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民法人合法權益造成損害的，應當承擔民事責任」。建設部《城市房屋權屬登記管理辦法》第二十六條規定：登記機關自受理登記申請之日起7日內應當決定是否予以登記，對暫緩登記、不予登記的，應當書面通知權利人（申請人）。第二十七條規定：登記機關應當對權利人（申請人）的申請進行審查。凡權屬清楚、產權來源資料齊全的，初始登記、轉移登記、變更登記、他項權利登記應當在受理登記後的30日內核准登記，並頒發房屋權屬證書；註銷登記應當在受理登記後的15日內核准註銷，並註銷房屋權屬證書。第三十七條規定：「因登記機關工作人員的過失導致登記不當致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任」。這些規定均明確了房屋登記機關因其過錯給權利人造成損害的，應承擔賠償責任。但在規定的期間內發生房屋被查封的，則是合同履行過程中，當事人應當承受的正常的交易風險。
四、結語。
將債權行為與物權行為區分開來，是德國法學家薩維尼對民法學的重大貢獻。通過區分原則，我們可以很好地解釋物權變動過程中一些曾經被複雜化了的問題，分清物權法與債權法的不同作用、當事人的不同責任，也為我們判斷所有權的歸屬找到了一個基準。我們應當更多地關注對物權法基本原則的研究與探索，更多地了解和吸收世界上先進的法學理論，在更高的層面上看待對權利的保護。《關於民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條的規定，給人的感覺是多了些政策的味道，少了些科學的成份。因此，建議最高法院對該條中關於第三人無過錯的規定予以刪除。
參考書目：
①王利明《民商法研究》(修訂本)第2輯，法律出版社2001年版，第298頁。
②史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第38頁。
③參見謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第99-100頁。
④ [意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第209—212頁，轉引自中南財經政法大學民商法典研究課題組：「物權法制定的若干問題研究」，載中國政法大學出版社《私法研究》第二卷。
⑤張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第778頁。
⑥參見趙家儀、陳華庭「我國買賣合同中的『交付』與『風險轉移』」，載中南財經政法大學《法商研究》2003年第2期(總第94期)。
⑦參見孫忠憲：《中國物權法原理》，法律出版社2004年版，第156-160頁。
⑧楊與齡編著：《強制執行法》，中國政法大學出版社2002年版第139、204頁。
⑨⑩參見王利明：《論合同相對性》，載《中國法學》1996年第4期，第63—73頁。
11王家福主編《民法債權》，法律出版社1991版，第5頁。
（作者單位：黑龍江佳木斯市前進區人民法院）