2015-12-10 14:43:13 | 來源：中國法院網 | 作者：陳希
《人民法院報》2015年1月28日第8版曾刊發「離婚協議中不動產的約定能否直接引起物權變動」一文（以下簡稱王文），該文認為離婚協議中關於不動產的約定可以直接引起物權變動，筆者不贊同此觀點，遂撰寫此文與該文作者商榷，並談及自己對案件處理的淺顯認識。筆者認為，離婚協議中關於不動產歸屬的約定並不能直接引起物權變動。此外，法院在審查後直接解除查封，並告知謝某儘快辦理房產過戶登記手續的作法也似不妥。
一、離婚協議中不動產的約定不能直接引起物權變動的理由
分析離婚協議中不動產歸屬的約定能否直接引起物權變動的關鍵在於不動產登記之於物權變動法律效力之釐定。關於不動產物權登記對物權變動的效力，國外基本有兩種立法體例。一種是登記生效主義，另一種是登記對抗主義。我國《物權法》採納了不動產登記生效主義為原則，不動產登記對抗主義為例外的立法體例。不動產登記生效原則的直接法律依據為《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。不動產登記對抗例外的主要法律依據為《物權法》第129條和第158條關於土地承包經營權和地役權的規定。
王文中案件所涉不動產系被告張某與其前妻謝某夫妻關係存續期間的房產，故該不動產的所有權變動應遵循登記生效主義之原則，適用《物權法》第9條的規定，即該房產所有權的變更或者轉讓，依法登記後方發生法律效力，不經登記，不能發生所有權變更或者轉移的法律效力。這是《物權法》的明文規定，沒有任何變通適用的餘地。進而言之，這也是物權法定的必然要求，因物權法定即包含物權變動要件法定，即物權的產生、變更和消滅的條件要由法律來規定，當事人不能任意創設。具體到本案，涉案房產所有權的轉移在張某和謝某達成合意的基礎上必須加上「登記」這一必然要件。即使雙方明確約定「無須辦理房產變更登記即可取得房產所有權」，此種約定也與《物權法》和物權法定原則相牴觸，並不具有法律效力。因此，被告張某與其前妻謝某所達成的離婚協議關於房產的所有權歸屬具有明確約定，但由於未辦理登記，此約定不能直接引起房屋所有權的變動，謝某並不當然具有涉案房產的所有權。
王文提出「物權的變動，要更多地尊重當事人的意思自治，更多地彰顯法律原意和立法初衷。」但是，筆者認為，物權變動中當事人的意思自治，必須是在物權法定原則和框架下的意思自治，不能以「意思自治之名」行「僭越法律之實」。此外，筆者認為，物權法定與意思自治並非不可調和的矛盾體。物權法雖為強行法，但同為私法組成部分，也必然貫徹意思自治的品質。法定之外即自治的空間，物權人可以在法律許可的範圍內就某些事項自由約定。比如通過《物權法》第115條和116條的規定可以看出，當事人可以通過約定排除某些推定規則的適用；通過《物權法》第173條和232條的規定可以看出，當事人可以通過約定限制或擴充權利行使的範圍。
王文提出「登記並非不動產物權變動的唯一生效要件」並以《物權法》第15條作為論斷依據。筆者認為，作為不動產物權變動的主要變動方式，在登記生效主義所函攝的法律事項範圍內，登記系不動產物權變動的唯一生效要件（包括房屋登記）。但筆者同意，並非所有不動產物權變動均需要登記，比如《物權法》第127條第1款規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，此物權變動以土地承包合同生效為前提，而不是以登記為生效要件，但這屬於立法的單獨例外規定，並不具有普適性。此外，王文以《物權法》第15條規定作為「登記並非不動產物權變動的唯一生效要件」的論斷依據。筆者認為，《物權法》第15條是關於合同效力和物權效力區分的規定，並未論及登記之於不動產物權變動之效力。該條是民法學區分原則在法律規定中的體現，區分合同效力和登記效力為我國民法學界普遍贊同。一般而言，合同只是當事人之間的一種合意，並不必然與登記聯繫在一起。登記與不動產物權的變動聯繫在一起的，並不是針對合同行為，而是針對物權變動所採取的公示方法。如果當事人之間就不動產物權的變動僅達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效，但不能產生物權變動之效力，並非王文提出的「債權等合同一經成立生效，物權即發生變動，否則，不發生物權變動的效果。」因為合同是物權變動的原因行為，但不動產物權的變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同並不能直接發生物權變動的結果。比如可能因客觀情勢發生變遷，使得物權的變動成為不可能，也可能不動產出讓人一物二賣或數賣，其中一個買受人先行進行了不動產登記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉讓的物權，但是其他買受人可以基於合法有效的合同請求出賣人承擔損害賠償責任。
二、案件的應然處理思路
王文提出，該房產已經不是夫妻共同財產，不能用於償還張某離婚後個人所負的債務，法院應予解除查封，並同時應告知謝某儘快辦理房產過戶登記手續。筆者認為，是否應予解除查封，應當依照《民事訴訟法》以及相關司法解釋的規定，嚴格遵循法律規定程序進行。具體思路如下：
首先，根據《民事訴訟法》第227條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。具體到本案，案外人謝某可依據此項規定向執行法院提出執行異議，並提供其與被告張某在民政部門備案的離婚協議書供法院審查。值得注意的是，此處審查系對案外人提交證據材料的形式審查。當發現案外人對執行標的不享有足以排除強制執行的權益的，裁定駁回其異議；發現案外人並不享有這種權益的，裁定中止執行。本案中，案外人謝某提供的離婚協議書，因已在民政部門備案，相對客觀和真實，能夠證明其涉案房產享有足以排除強制執行的權益，故法院可裁定中止執行。
其次，根據《民事訴訟法》第227條規定，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。一般而言，申請人執行人會對中止執行裁定不服，案外人會對駁回裁定不服。具體到本案，中止執行裁定與「原告甲公司與被告乙公司、張某因民間借貸案件的調解裁定」應屬無關。因此，案外人和當事人（謝某和甲公司、張某）應當在十五日內向法院提起訴訟。此處訴訟即執行異議之訴，因案外人謝某的不能執行涉案房產的目的已部分達成，其可能並不主動提出執行異議之訴（如果提起則另當分析）。但申請執行人甲公司因待執行權益受損，應會提出執行異議之訴。按照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第23條規定，人民法院裁定對異議標的中止執行後，申請執行人自裁定送達之日起十五日內未提起訴訟的，人民法院應當裁定解除已經採取的執行措施。本案中，如果申請執行人甲公司在十五日內未提起執行異議之訴，法院自當解除對涉案房產的查封。
最後，如果申請人甲公司提起執行異議之訴，各當事人的訴訟地位如何列明。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第21條規定，申請執行人依照民事訴訟法規定提起訴訟，請求對執行標的許可執行的，應當以案外人為被告；被執行人反對申請執行人請求的，應當以案外人和被執行人為共同被告。具體到本案，甲公司提出執行異議之訴，應當案外人謝某為被告；如果被執行人張某反對甲公司的執行請求，其應與謝某作為共同被告。但是，如果張某明確同意申請執行人甲公司的請求或者無明確的意思表示，張某的訴訟地位如何法律並未明確規定。筆者認為，如果被執行人張某同意申請執行人甲公司請求，其實質是主張本人對執行標的享有實體權利，而排斥案外人謝某對執行標的享有實體權利，故張某對雙方爭議的訴訟標的享有獨立的請求權，應作為第三人參加訴訟；如果張某無明確意思表示，法院應追加其為共同被告，以維護其合法權益。
（作者單位：山東省菏澤市中級人民法院）