2007-06-06 15:11:51 | 來源：中國法院網 | 作者：孟德龍
內容提要：與債權法中的契約自由原則相對，物權法實行物權法定，此為大陸法系國家物權法基本原則之一。我國《物權法》第5條亦規定了該項原則。蓋凡法律之原則，皆具高度抽象性及概括性，故為適用則有必要對其具體事項加以細化。本文對物權法定原則作了較全面地闡釋，並對物權法定原則的緩和提出了自己的看法。
關鍵詞：物權法定 緩和 習慣法 司法解釋
《物權法》第5條規定：「物權的種類和內容，由法律規定。」該條即是關於物權法定原則的規定。
一、物權法定原則的根據
眾所周知，私法自治乃近代民法三大原則（私法自治、所有權絕對、自己責任）之一。個人得依其意思決定形成私法上的權利和義務。這一原則體現在債權法（合同法）中，即為契約自由，當事人得在不違背強行性法律規定、公序良俗的範圍內，完全依其意思自由創設權利義務。除法定的契約類型外，當事人得創設無名契約。與此相反的是，物權法卻實行法定主義，物權的創設排斥當事人的意思自治，「物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。」（臺灣民法典757條）。為何物權法施行這一獨特原則呢？其主要原因大致有以下幾點：
1、基於歷史原因的考量，即整理舊物權，防止封建物權之復活。封建時代物權制度與身份制度相結合。不僅在同一土地上，因為各自身份特權的不同需求，成立重疊所有權。而且因身份特權，使物權變成對人的支配，此為近代人權思想所不容，因此舊物權制度自須整理，使物權脫離身份支配，成為純然之財產權，即所謂自由之所有權。舊物權整理完畢，即以法律固定，並禁止任意創設，以防止封建時代之物權制度死灰復燃。
2、基於物權的絕對性。債權為請求權，具有相對性。合同僅在雙方之間發生效力，而原則上既不能為第三人設定權利，也不能為之設定義務。因債權內容與效力同第三人無關，故其任由雙方約定，不會損害第三人利益，不必以法律對其種類和內容予以強行限制。物權作為一種絕對權，就有直接支配性，並且可以對抗一般人。如果允許當事人以習慣或契約創設，則有損公益。如果給予一般性的權利以物權法上的保護，對他人利益的損害是遠甚於債權的。因此必須對物權的種類和內容加以限制。
3、基於公示的需要。物權法定和物權公示關係密切，物權法定的一個很重要的功能就是便於公示。抽象的物權要在現實中實現其絕對性和排他絕對性，就必須有可被識別的外觀形式，動產和佔有和不動產登記就承擔了這樣的使命。不過受制於他們的物理特性和構造機制，佔有和登記沒有能力表現形態多樣的物權。佔有儘管在法律中是所有動產物權的外觀形式，但如果沒有當事人設定質權或存在留置權的旁證，它只能表現為動產所有權。登記能承載更多也更複雜的信息，但只要登記審查和登記記載完全依靠人工操作，即使不考慮其他成本，單就為了減少登記機關的工作成本和交易者的信息收集成本，登記對象也只能是簡約明了的物權，而不能任由當事人約定的權利。正是因為公示的形式和效能非常有限，物權就難以向債權那樣自由，其類型和內容的法定也就成了不二法門。
4、基於交易安全及便捷的需要。物權有對世效力，其得失變更應力求透明。只有將物權的種類和內容法定化，一般人才能對財產的歸屬一目了然。只有通過物權法定主義將物權類型化法定化，財產秩序才能透明，交易才能安全和透明。
二、物權法定原則的內容
關於物權法定原則的內容，根據《物權法》第5條規定，其僅指種類和內容法定。即物權法定有兩項內容：一，不得創設法律所不承認的物權。例如在他人動產上設定用益物權，學說上稱為「類型強制」；二，不得創設與物權法定內容相異的物權，例如設定不移轉佔有的動產質權，學說上稱為「類型固定」。亦有學者主張物權的效力、公示方法也應包括於內。筆者贊同尹田先生的觀點，即認為對物權法定原則的解釋，除了應當注意其得以出現的歷史背景及價值取向外，還應當將之置於與債權相對應的角度進行。1、任何權利的效力均來源於法律的規定，物權效力如此，債權的效力亦如此。當事人無法通過約定改變債權的效力：不得通過約定改變債權效力的相對性，使之對第三人具有約束力。由此可見，物權效力的法定性質與物權法定原則無關。2、物權的絕對性要求物權的設立和變動必須採用法定方式予以公示，公示方法不得由當事人約定。但債權因其相對性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由當事人約定的問題。由此觀之，使物權公示方法的法定性作為物權法定原則的內容便缺乏意義。
綜上所述，物權法定原則應當僅指法律對物權創設之當事人意志自由的剝奪，物權的種類及內容必須由法律統一規定。
三、物權法定原則之「法」的界定
「物權的種類和內容，由法律規定。」此處「法律」一詞該如何界定？法律有狹義和廣義之分。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，包括物權法和其他可能規定物權的法律，如土地法、礦產資源法、森林法、水利法、漁業法等。廣義的法律還將行政法規、地方性法規和規章、司法解釋包括於內。
物權法定原則之「法」原則上應僅指狹義上的法律（至於能否將司法解釋納入其中，將於後文探討）。
1、根據《立法法》關於規範性法律文件用語的用法，這裡所謂的「法律」應僅指全國人大及其常委會制定的法律。2、我國《立法法》第7條規定，「全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相牴觸。」關於物權種類和內容的法律規範屬於民事基本法律組成部分，國務院及其各部委、地方立法機關均無權作出規定。3、從法律效力的位階關係看，上位法優於下位法，下位法規定同上位法規定相牴觸者無效。上位法有明確規定的，下位法在內容和形式上都不能超越其規定。國務院制定的行政法規、行政規章等若規定物權種類和內容，就超出了其權限範圍，與全國人大及其常委會制定的法律牴觸，應無效。4、從價值判斷上看，物權對一般第三人的利益影響極大，法律在設置物權的種類和內容時，必須縝密考慮，衡平各方主體的利益。受立法者視野範圍、利益牽制、業務水平等因素影響，相對而言，全國人大及其常委會制定的法律能夠合理衡平各方主體的利益，周到保護善意第三人的合法權益，而位階較低的法律規範較易有疏漏。
四、違反物權法定原則的法律後果
我國物權法只規定了「物權的種類和內容，由法律規定」，當事人不能創設法律未有規定的物權。但並未具體規定違反這一原則的法律後果。筆者以為這是立法者的一大疏漏。我國民眾物權法意識極差，未經法律訓練的很少有人知悉這一原則。儘管大陸法系其他國家鮮為違反物權法定法律後果的具體規定，但在我國卻很有必要。
如果法律規定違反物權法律原則的具體後果時，應依據法律該規定處理。例如，《擔保法解釋》87條規定「出質人代質權人佔有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還與出質人後，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。
如果法律沒有特別規定的，如果當事人的約定違反了法律的禁止性規定時，應當認為無效，不發生預期的物權設定效果。例如，當事人雖名義上使用「抵押權」「質權」等術語，但其內容卻違背了法律的規定。抵押人對抵押物、質押物並無權利，或者將法律規定不許可的物設置抵押質押。這些設定的物權，根本不能發生物權法上的效果，即不生物權之效力。
如果設定物權的內容中，僅違反禁止性規定的部分無效，且該部分無效不影響其他部分的效力，則去除該部分後，其餘部分仍然有效。如《擔保法》66條規定：「出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。」如果當事人間有流質契約的約定，則僅此項約定無效，而非所涉及的質押行為整體無效。
如果當事人創設物權的法律行為雖然不能發生創設物權的法律後果，但是該創設行為如果符合其他法律行為的要件，則當事人之間仍然產生該法律行為的法律效果。如，當事人約定：房屋出租人侵害了承租人的優先購買權時，承租人可以主張出租人與第三人的買賣無效。法律並未賦予承租人的優先購買權以物權效力，因此出租人便不能主張買賣無效，但其可基於違約損害賠償尋求債權上的救濟。
五、關於物權法定原則的緩和
「物權的種類和內容，由法律規定。」若以該條文作反對解釋，則必然得出凡全國人大及其常委會制定的法律中未規定為物權的皆不發生物權效力的結論。那麼能否在一切條件下都作如此絕對的反對解釋呢？ 若嚴格適用概念法學，當然如此。即立法者於立法時應考慮到一切可能的情形，進行這樣的立法，應當對法律規定的適用對象全部列舉，由於這樣的列舉限定，則凡未被列舉的對象均屬於適用除外。從這樣的形式論出發，則應以反對解釋為原則。
但實際上並非如此簡單。立法者並非萬能，同常人一樣，其僅具有有限理性。立法者必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵蓋社會關係的一切方面。即使社會靜止不動，法律也很難將現有的物權種類及其內容全部包含與內，更何況社會是變動不居的。當社會的發展使物權法定製度不能完全適應社會需要時，物權法定的效用更主要的體現在它的負面作用上，其所具有的整理物權的功能轉而成為限制新的物權種類創設發展的障礙，其對交易穩定與安全的保障轉化為刻板苛刻的教條而壓抑了社會的活力。由此可見，物權法定主義絕非完美，民法與其他法律所提供的物權種類與內容並不能永久適合社會需要。若僵化信守必然不能適應不斷發展的社會的需要。
今後在物權法生效後，如何緩和物權法定主義的僵化性，是我國學者不得不面對的一大難題。這一困境，日本學者提出兩種學說來緩和物權法定主義的弊端。1、物權法定無視說。由我妻榮所倡，即根本無視物權法定主義的規定，而承認習慣中發生的物權的效力，儘管其在法律中並無規定。2、習慣緩和說。即習慣法應屬物權法定所言之「法」的範疇，若依社會習慣所發生的物權並不妨害物權體系的建立，並不妨害公示時，可突破物權法定主義的約束，承認該習慣上的物權。筆者以為上述兩種學說缺陷眾多，難以為我國的物權法實踐所採用。
(一)對物權法定無視說的否定
法律規範以適用為目的，一旦進入實證法，它就必須在構成要件充分的情況下得到適用，從而得出某種法律效果。否則法律規範便形同虛設。假使法律規範得不到使用，或者根本不具有可適用性，哪怕它被制定法重複千次，該法律規範也毫無意義，並且是對立法資源的極大浪費。物權法定無視說採無視法律明文規定的態度，不僅有損法之威嚴，有損民眾法感情，甚至將會危及整個私法秩序，導致交易的混亂。
(二)對習慣緩和說的質疑
筆者以為，《物權法》第五條所言之「法律」並未將習慣法涵蓋與內。在我國，一般意義上的習慣經國家認可後即可成為民法的淵源，這在理論上是通說，但在現行法中並無佐證。司法實踐中，法院實際奉行的是民法淵源的一元化，即只承認制定法作為民法的淵源和裁判的依據。在民法通則和其他單行法中，我們並不能找到習慣作為民法淵源的直接規定。因此，從立法者和司法者的角度講，均不能將習慣法解釋與內。
學理上，習慣欲成為具有法律效力的民事習慣法，應具備嚴格的要件。現就其中個別要件加以分析：（1）須有習慣之存在。何謂習慣？一般而言，習慣是經過一定的時間與一定的環境中形成的，其具有地域性特徵和時間性要求。一個習慣的形成須多長時間？3年？5年？難加確定。習慣在多大範圍內有效？我國地域廣闊，民族眾多，各地各族皆有不同的習慣，其在全國範圍內是否有效？不無疑問。（2）習慣能取得相當於法律的效力，須以制定法未有規定為前提。從這個條件出發，制定法與習慣法的適用順序即制定法有優先於習慣法的效力。制定法中未有此類習慣物權的規定，既可能是因為立法者不予承認其物權效力， 亦可能是因為立法者的疏漏或法律本身的滯後性。如何區分這兩種情形，恐怕很難。
習慣的適用邊界是否當然及於物權法？不無疑問。習慣當然可以適用於合同法領域，這是由合同自由原則所決定。當事人的約定具有相當於法律的效力。法律無規定的情形下，當事人不能達成補充協議的，可以用已在人們中形成的為大多數人所接受的習慣加以調整。但物權法雖屬私法，但具有大量的強行性規範，有很強的強制性特徵。故雖然不能說習慣於此全無適用，但至少應不同於合同法中的適用。
六、如何緩和《物權法》第5條物權法定原則的僵硬性
如何緩和物權法定原則僵硬性，筆者以為在中國的具體語境下可以將其交由司法解釋加以解決。應當有條件的允許司法解釋具有創設新型物權的效力。
1、司法解釋能創設物權，這在我國是既成事實，毋庸置疑。（1）對物權種類的創設。關於典權，雖現行法律並無規定，但最高院司法解釋卻承認其為物權，並對典權作了若干規定。 （2）對物權內容的創設。如，《擔保法》並未有抵押權追及效力的規定，但《擔保法解釋》第67條規定，「抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。」這實際上確認了抵押權的追及效力。
2、最高法院法官素質較高，其中不乏權威學者，且基於司法中立性，其解釋不會像行政法規、規章那樣涉及部門利益及地方利益，能夠合理平衡各方當事人的利益。社會慣性上新產生的物權，倘若其餘物權的絕對支配性和保護的絕對性既不相悖，同時也有適當的公示方法，以及社會上確有其存在的必要與需要時，即應肯定它與物權法定主義的旨趣無違，進而先由司法解釋明確其物權效力，待時機成熟之時，再上升為法律。這樣既堅持了物權法定，又適應了社會的需要。
儘管有學者指出司法解釋只能在法律文義範圍內進行，決不能超出條文可能的文義範圍，規定法律未有之事，其創設物權將有損法的威嚴並有司法立法之嫌。但筆者以為，司法解釋的存在根據不僅僅是由於法律在文義上的模糊性，更在於法律一經出臺便必然要滯後於社會發展的需要。立法程序相當繁瑣，這是便要求最高院在一定程度上對法律作出突破性解釋，從而緩和法律滯後性所引起的不便。最高院的突破性解釋的確在立法權限上令人質疑，但我國尚處於社會轉型期，社會關係不甚穩定，法制尚不健全。這種情況下，司法解釋在完善法律、統一法制等方面就發揮著不可替代的作用。因此有學者主張司法解釋與法律有同等效力。
應當明確，司法解釋創設物權，實屬權宜之計、無奈之舉。至於如何從根本上解決物權法定的僵硬性這一問題，遠非筆者力所能及之事。
作者單位：山東省墾利縣人民法院