【作者】冉克平（武漢大學法學院教授，法學博士）
【來源】北大法寶法學期刊庫《比較法研究》2020年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：近幾十年來，意思自治所蘊含的個人主義、自由原則從財產法擴張至婚姻家庭法，這為民法典婚姻家庭編的各種自治行為適用總則編奠定了價值基礎。意思自治在財產法上呈現強烈的工具主義面向，而家庭法作為「情感-經濟共同體」與財產法判然有別，意思自治在其間的貫徹受到親屬倫理、家庭共同體維護以及弱者保護等理念的制約。意思自治在婚姻家庭編中表現為純粹親屬身份行為與身份財產混合行為，前者參照適用民法典總則編中的法律行為制度時應兼顧家庭法的特殊價值取向；後者兼具家庭法與財產法的雙重價值，工具價值逐漸增強而倫理因素漸趨削弱，參照適用合同編與物權編等規範時具有更大的自由度。
關鍵詞：婚姻家庭編；意思自治；純粹親屬身份行為；身份財產混合行為；體系化；理性化
一
問題的提出
意思自治是私法的核心價值，法律行為制度則是實現意思自治的工具，旨在為個人提供一種受法律保護的自由，從而使個人獲得自主決定的可能性。誠實信用、公序良俗等對於民法典成為價值理念融貫的體系雖然不可或缺，但是它們僅在與意思自治相對照的意義上才能彰顯其特殊價值。法律行為可以分為財產行為與親屬身份行為，前者是指以發生、變更或消滅財產關係為目的的法律行為，如買賣合同、遺囑等；後者係指以發生、變更或消滅身份關係為目的的法律行為，如結婚、離婚協議等。然而，與複雜抽象而又成體系化的財產行為理論和實踐相比，有關身份行為的理論基礎與體系化仍顯得較為薄弱。
雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）總則編中的法律行為在形式上被認為可以「統領」合同編、物權編與婚姻家庭編。但是，學說對於親屬身份行為在《民法典》中應該如何適用存在截然不同的認識：一是認為家庭成員間的人倫關係與市場經濟的財產關係存在本質差異，兩者雖一同入典，但《民法典》總則編中的法律行為、代理及訴訟時效在家庭關係中幾乎都無法適用，至少不能完全適用於婚姻契約。二是婚姻家庭編的重心在現代社會已經發生轉變，以親屬財產法作為主要調整對象。婚姻家庭編已不再是非財產法，而是接近特殊身份者之間的特殊財產法。結婚、收養行為以及自願認領的效力應依民法典總則的規定判斷。依據前一觀點，鑑於婚姻家庭法的倫理屬性及其與財產法的異質性，民法典總則適用於婚姻家庭編的必要性與可能性均大大降低；相反，後一認識以條文數量的對比強調婚姻家庭編的財產法屬性，這雖然有助於民法典總則編的普遍適用，但是又有忽略婚姻家庭編的倫理色彩之嫌，而且與婚姻家庭編的身份法本質相悖。
財產法上的法律行為呈現強烈的工具理性本質，並通過市場交易中的「理性人」假設，構建一個無視歷史、性別、宗教等的商品世界。這使個人自由獲得極大的擴張，僅在例外情形受到公序良俗、誠實信用等原則的遏制。《民法典》464條第2款規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用有關該身份關係的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編。」這體現了民法典的體系化功能以及合同編對於身份關係協議的重大影響。然而，因傳統道德、習俗與宗教教義所具有的強大慣性，個人在家庭所擔任的角色形態被嚴格確定，家庭法長期以來被認為具有超實證法的特徵，並不完全屬於法規範，而是根源於自然倫理。在我國婚姻法回歸《民法典》的背景之下，意思自治原則如何透過親屬身份行為予以表達，有以下兩個層面的命題：一是在價值層面，如何調和意思表示本身所具有的工具性價值與親屬身份行為的倫理屬性；二是在規則層面，如何銜接《民法典》總則編中的法律行為與親屬身份行為之間的法律適用。筆者對意思自治在親屬身份行為中的表達方式及其維度進行分析，期待為當前的婚姻家庭編的理解與適用略盡綿薄之力。
二
意思自治在近現代婚姻家庭法上的理性化維度
（一）意思自治在近代財產法與家庭法領域的不同表達
隨著近代西方資本主義制度的逐步確立，個人意識與權利觀念迅速覺醒，代表封建社會的身份等級制度被廢除，「從身份到契約」的運動使主體平等、所有權絕對、契約自由原則成為市民社會法律秩序的基礎。由此導致代表社會階層的身份關係從社會領域大幅度退縮，僅存於婚姻家庭一隅。
在近代社會轉型的過程中，正是伴隨著工商業的發達，個人逐漸脫離曾經隸屬的「身份等級共同體」而自由實施經營與消費活動，據此取得民事權利能力與民事行為能力。在功利主義哲學思潮之下，意思自治作為一種調節經濟過程的手段迅速成為財產關係領域的支配性原則。從這個角度看，法律只是自主個體相互聯接的表現形式，只不過這種聯接的目的並不在於形成一個以集體意識為基礎的共同體，而是通過自由締結契約的方式實現特定的個體目的。因經濟活動日益個別化，個體對家族血緣的依附關係逐漸減弱，平等、自由的思潮亦逐漸影響家庭法。資本主義將由房屋、院落、家庭成員組成的生產團體強行地打碎，家庭被個人主義式地溶解為家庭元素，這在經濟上亦屬合理。
然而，由於傳統道德、習俗與宗教教義具有強大的慣性，雖然財產法與家庭法在近代法典化浪潮中均被納入民法典之中，但兩者之間存在著深層次的對立。薩維尼就認為，財產法的素材並不像家庭法那樣存在於「自然-道德關係」之中，它們並不具有混合的性質，毋寧是純粹的、單純的法律關係。與在財產關係上的支配得到完全貫徹不同，「法的法則」僅僅是不完全地支配了家庭關係，家庭關係的更大部分仍然排他性地處於道德影響之下。近代民法上所假設的「經濟人」作為自由意志的主體以合理的、利己的方式行動，這實質上是財產秩序中人的鏡像，與家庭秩序中的「倫理人」大相逕庭。
與意思自治迅速地在近代財產關係之中得以確立不同，其對19世紀婚姻家庭關係的滲透甚為緩慢。家庭法所規範的親屬身份與財產關係仍然殘留了大量保守性與威權性的制度，其所反映的鏡像是一種以父權制結構為主導形式的大家庭形態。丈夫在妻子和未成年的子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事務方面都享有最後的決定權。在家庭財產關係上，丈夫對財產具有支配的權利，婦女不能獨立管理財產，而是將全部財產交由丈夫來負責管理，除非配偶之間通過訂立婚姻合同來約定分別財產制。在倫理之下，私法中那些抽象的自由受到排斥。由於意思自治在家庭法與財產法領域的表現大異其趣，1900年實施的《德國民法典》並非統一之社會政治趨勢的表現，毋寧是19世紀德意志社會史中無法融合之諸多價值體系的折中嘗試。一方面，雖然溫和的自由主義佔據上風，但其仍保留了保守性與威權性的特徵；另一方面，法典頒布之時個人主義經濟觀念已呈現衰落之勢，形式上的平等、自由帶來的是強者的自由、弱者的不自由以及二者的不平等。但是，新的社會經濟思想即國家有義務對經濟的自由放任予以規制，從而對經濟上的弱者提供保護的思想尚未深入到私法的觀念中。這些內在的斷裂，使《德國民法典》就像澆鑄不勻的鐘一樣，無法鳴響以宣告新世紀的來臨。
（二）意思自治在現代家庭法領域的勃興及其限制
由於社會經濟的發展與變遷，現代社會日趨強調個人主義與形式理性。婚姻家庭法逐漸從家族本位的束縛中解脫出來，意思自治所蘊含的個人主義、自由原則從財產法擴張至婚姻家庭法。20世紀以來尤其是「二戰」之後，隨著人權哲學理論的興起，人權和憲法基本權利的客觀價值秩序，例如男女平權、自由權、尊重個人和家庭生活等取代自然倫理秩序，構成家庭法的新的價值基礎。近幾十年來，社會結構漸趨扁平化發展，婦女經濟能力和受教育水平的提升，致使傳統大家庭漸趨消滅，核心家庭逐漸成為家庭模式的典範。直系血親之外的倫常關係幾乎和陌生人之間的關係沒有差別。即使是倫常的互動關係，也已經被契約性的互惠關系所侵蝕和滲透。大家庭思想是超個人主義家庭觀的表現，個人主義家庭觀則與核心家庭相適應。在此時代背景之下，西方發達國家開始對婚姻家庭關係領域進行全方位的改革，使傳統家庭法的精神面貌發生脫胎換骨的變化。人們不斷地趨向於有目的地強調婚姻法中的契約思想，也就是趨向於婚姻雙方在人身和財產關係中的平等地位和離婚的簡單化。同時，為使非婚生子女和婚生子女的法律地位儘可能接近，婚外同居的拘束力近似於一種鬆散婚姻。
家庭關係包括夫妻關係與親子關係，在自由原則的滲透之下兩者亦呈現出本質差異。對於前者，由於婦女地位逐漸提高，在夫妻之間實現實質自由的可能性亦在增加。但從社會的整體狀況來看，婦女通常處於弱勢地位，因此需要國家對夫妻關係予以必要的幹預以維繫夫妻雙方力量的平衡。這表明，夫妻關係以形式意義上的平等、自由即「自治」為基礎，但須輔之以「他治」作為必要的制約和補充，旨在實現夫妻之間實質意義上的平等和自由理念；對於後者，親子關係在事實上就是不平等的，這是一種合理的、可能對人類而言是不變的關係，其不可能單純地依據自由、平等予以解決。保護未成年人並促使其人格上的發育和成長並非私事，而是關乎人類社會存續的公共事業。因此，親子關係需要國家通過實施強有力的幹預以糾正親子關係之間事實上的屈從關係，從而儘可能地維護處於被支配地位的未成年人的利益。這表明親子關係以「他治」為基礎，並受「兒童利益最大化原則」的支配，只是在比較狹小的範圍內才有「自治」的空間作為必要的補充（如我國收養法第11條規定「收養年滿十周歲以上未成年人的，應當徵得被收養人的同意」）。與之形成對照的是，為矯正自由主義的流弊，現代財產法開始接納「具體人格」，並對個人自由以及所有權施加諸多的限制。財產法所表現的形式上的平等、自由價值日益受到實質正義的限制，私法超越了個人自治的目標，致力於實現實質正義。概言之，儘管財產法與家庭法的發展路徑迥然不同，但是均出現「私法實質化」的傾向。「私法實質化」涉及的弱者主要是未成年人、婦女、老人等親屬法主體與勞工、消費者以及承租人等交易主體。
長久以來，婚姻法領域的一些學者認為，由於親屬身份關係是本質的社會結合關係，身份的內容由人倫秩序確定，因而，在親屬身份法上，處於親屬身份共同生活關係中的自然人並不能完全享有民法典總則編所規定的私法自治、契約自由，而是受到極大的限制。
從法與道德的關係而言，法律關係通常具有道德基礎，財產關係亦不例外。雖然親屬身份關係源於人倫秩序，但身份關係一旦被法律秩序化，婚姻家庭法就屬於法律規範而非道德規範。近幾十年來，家庭關係逐漸脫離長期以來的自然倫理狀態，實證化的趨向愈加明顯。為維護家庭生活秩序，需要法律調控、規範和約束人們的行為，僅僅依賴當事人的道德自覺不足以保障身份關係的和諧安定。我國改革開放以來，整個社會全面釋放商業精神，個人自由作為立法者主要意識形態對整個社會的滲透愈發深入，儘管伴隨著對個人自由的抵抗，但家庭觀念所主導的傳統生活世界不斷退守。當代婚姻家庭生活中存在著「理想主義」與「實用主義」兩種理念，前者以感情、理想作為婚姻家庭生活的基礎和本質，強調家庭共同體的維護，視婚姻家庭為一種「情感-文化共同體」；後者注重實用、實惠和實在，財富多寡成為影響婚姻家庭關係、調解婚姻生活感情的平衡器，視婚姻家庭為一種「經濟結合體」。隨著我國城市化進程的加速推進，在核心家庭成為常態與少子化現象的時代背景之下，家庭功能的縮小與家庭財富的增加，致使親屬身份法與親屬財產法在內容上呈現此消彼長的狀態。由於市場經濟與人權觀念已經滲透至現代家庭的內部，個人自由的範圍和程度大大擴展，人們得以更廣泛、更充分地決定自己的家庭生活事務。但是，鑑於男女不平等的現象仍然廣泛存在，未成年人在親子關係中處於屈從與不平等的地位。在婚姻家庭編貫徹形式上的平等自由原則時，應當限制強者的自由以追求實質意義上平等、自由的價值理念，加強保護弱者一方尤其是婦女的權益，並以兒童利益最大化為基本原則。由於家庭觀念仍舊根深蒂固地存活在中國人的日常生活之中，因此在堅持個人的人格獨立與自主時，應當在制度安排上注重維護婚姻制度和強化家庭責任，以實現家庭在新時代所擔負的傳承優秀法律文化、穩定婚姻家庭關係、實現兒童權利優先、弘揚婚姻家庭主流價值觀的社會功能。
婚姻家庭法上的意思自治，可以表現為家庭成員的行動自由，如夫妻可以共同選擇婚後的居住地，或者父母決定子女的撫養方式等，這屬於一般行為意義上的自由。然而，在許多重要情形，家庭法上的意思自治通過法律行為來實現，從而形成與法律關係相關的行為自由。典型的如純粹親屬身份行為，如結婚與協議離婚、收養或收養的解除、非婚生子女的自願認領及否認等；複合型的親屬身份行為，即包含財產行為變動的親屬身份行為，典型如離婚財產分割協議。此外，親屬之間僅涉及財產關係變動的法律行為，例如夫妻財產制契約、夫妻之間的贈與等。這類行為僅涉及財產法效果，雖然主體之間存在親屬身份關係，但是其作為意思自治的表達方式與普通民事主體之間的財產約定並無不同，應該適用合同編的相關規則。
（三）小結
無論是財產法抑或是婚姻家庭法，近來均出現了「私法實質化」的傾向，即超越了個人自治的目標，致力於實現實質正義，通過國家幹預保護弱勢一方的利益。但是，由於財產法呈現強烈的工具理性本質，與家庭法調整的情感共同體判然有別：在財產法領域，為了遏制工具主義的過度擴張，對於意思自治的限制是為了使自由存續而不得不訴諸倫理時所必須使用的最小劑量的倫理，只有此種意義上的倫理才與自由最相契合。然而，近幾十年來，儘管家庭法深受工具理性的侵蝕導致倫理因素不斷被削弱，但是相比財產法，家庭法領域的倫理準則更為普遍和廣泛。婚姻家庭法領域的意思自治觀念不僅與個人主義相關聯，而且與社會的思想取向相適應。這是《民法典》婚姻家庭編與合同編、物權編等的異質之處，也是法律行為制度適用於婚姻家庭編所面臨的價值維度。
三
意思自治在純粹親屬身份行為中的體系化表達
（一）純粹親屬身份行為的外部體系化：形式與實質之爭
純粹親屬身份行為外部體系化，系通過類型化的方式構建所形成的身份行為的基本制度。在類型上，親屬身份行為通常包括結婚、協議離婚、收養、解除收養、自願認領及否認等。其中，結婚、協議離婚屬於雙方或合意身份行為，自願認領與否認屬於單方身份行為，解除收養既可能是單方身份行為（單方解除收養），也可能是雙方身份行為（協議解除收養）。結婚與協議離婚作為創設與消滅夫妻關係的親屬身份行為，是婚姻自由原則的具體表達。解除收養、自願認領與否認均屬於依據單方面的意思表示創設與消滅親屬身份關係的行為，不僅系以形成權的方式行使，而且涉及未成年子女的利益。因此，上述三種行為必須由法律明文規定權利行使的條件，行為人自治的空間勢必受到嚴格限定。由於離婚協議通常包含財產的分割與子女的撫養，並不屬於純粹的身份行為，在效力判斷上比較複雜。
理論上有相當多的學者認為，純粹親屬身份行為與財產法律行為不同，僅具有法律行為的形式而不具有其實質，民法典總則中的基本原理及其構造方式不適用於親屬身份行為。具體表現為：（1）身份行為具有「事實先在性」的特質。人倫秩序先於法律規範而存在，先有身份共同生活的事實，繼而法律所為評價並加以規範，因而身份法律行為僅具有「宣言的性質」；身份行為的效果意思與該身份生活事實具有不可分割的關係，有親屬的身份行為未必就可以發生親屬的身份效果，必須有人倫秩序上親屬的身份共同生活關係事實時，才有發生親屬的身份法上效果之可能。（2）身份行為具有很強的法定性。由於身份權的基本內容及相應義務完全由法律規定，當事人既不能通過法律行為加以創設或改變，也不能轉讓、處分或限制該權利。既然單純身份關係以人倫秩序上事實存在為前提，具有濃厚的人倫秩序色彩，因此在親屬法未規定時亦不適用民法典總則關於法律行為的規定，身份行為僅具有法律行為的形式。
雖然親屬身份關係如夫妻、親子、親屬的內容與效力，均與倫理及社會習俗密切關聯。然而，隨著平等、自由理念在家庭法領域的持續擴張，以及國家對夫妻關係與親子關係幹預的逐漸增強，親屬身份關係的創設與消滅均依賴於法律框架之下自然人的自主安排或設計。親屬身份行為與合同、遺囑等財產行為一樣，均是民事主體依其意願塑造法律關係的法律工具。具體而言：
首先，所謂「事實先在性」之妥當性存疑，其不足以表明親屬身份關係與身份行為的實質。符合「事實先在性」特徵的是非婚生子女的自願認領與否認，兩者以權利人與未成年子女有或者無血緣關係這一事實為基礎，親子關係並非由行為人的效果意思創設或消滅。然而，非婚生子女在被自願認領之前，認領者與被認領者之間本來就存在自然血親關係，這是自願認領的必要前提而非內容要素，否認則與之相反。自願認領與否認均屬於以形成權的方式表現的單方身份行為，形成權賦予其承擔人以通過單方意思表示對另一個人的法律狀況予以影響的權能，具有極強的支配性，因而形成權的產生取決於相對人的事先同意或法律的直接規定。自願認領和否認與合同的法定解除或者撤銷相類似，必須符合「法定的解除或撤銷條件」（包括收養的單方解除），在某種程度上，這樣的法定條件構成解除或撤銷此類單方法律行為的「先在（法律）事實」。與之不同的是，結婚、離婚、收養等此類法律關係的創設均源自當事人的意願，並不以事先存在相應的客觀事實為前提。以結婚與協議離婚為例，前者以男女雙方的合意與登記為要件，即使男女雙方不存在夫妻共同生活事實也不影響結婚的效力；後者以夫妻雙方的離婚合意與登記為條件，即使男女雙方仍然存在夫妻共同生活事實亦不影響離婚協議的效力。雖然婚姻關係和收養關係的權利義務「已由法律中有關的制度事先規定」，但是捨去法律行為仍不可能產生法律關係，因為當事人的意思表示構成取得法律規定權利的某種門檻。
其次，對於結婚、協議離婚等雙方身份行為所引起的親屬身份關係的變動，強制公示（登記）的形式主義立法已經取代「人倫秩序的身份生活事實」，具有彰顯當事人意思表示的功能。有爭議的是，在形式主義立法之外，是否應當承認事實婚姻或者事實收養行為的效力？我國現行法對此均持否定態度。有學者認為，由於現行立法採取單一登記主義制度，導致現實生活中大量的事實婚姻被認為是同居關係而不受法律保護，許多未成年人雖然被收養但因未辦理收養登記而不能取得相應的法律地位。在立法上，從身份行為的倫理特性出發，應當改變目前對結婚與收養這兩類身份行為採取單一登記主義制度的現狀，承認欠缺法定形式要件的事實婚姻、事實收養在一定條件下（如形成身份共同生活事實達到法定的期限）受法律的保護，以有效應對法律秩序與倫理秩序的背反現象，使法律規範更切合中國的社會現實。然而，鑑於隨著經濟社會的進步，完成登記的程序愈來愈簡單和便捷，當事人創設婚姻關係或收養關系所需的形式要件幾乎不存在任何現實的障礙。無論是結婚登記抑或是收養登記，即可在相當程度上顯示當事人的意思表示。反之，事實婚姻與事實收養的認定則非常困難，對其是否發生爭議（還可能涉及繼承糾紛），必須由法院對存在爭議的個案逐一進行判斷，這在實際上是不可能的。從比較法上看，所謂「事實婚姻」已經不被認可，未經登記但具有共同生活事實的男女關係被稱為「同居伴侶」，在效力上雖與婚姻關係相似但仍然具有質的差異。
最後，親屬身份行為的法定性並不構成其與財產行為的本質差別。雖然財產行為與身份行為的內容與種類不同，前者的效果意思是合理計算的選擇意思，後者的效果意思是含有情感的決定意思。但是作為意思自治的工具，兩者均表現了行為自由與效果自主的本質特徵。身份行為的法律效果在很大程度上源於倫理秩序的預先規定，但是身份法律關係的創設與消滅均取決於行為人的意志以及國家的強制幹預，不能脫離法秩序談論身份法律行為的效力。親屬身份行為的類型和內容雖由法律規定，但此種規定仍然是透過當事人的意思進行的，具有法律行為設權性的本質，與事實行為顯著不同。與合同行為相比，身份行為具有更多的強制性。究其原因，單純依靠自治的機制很難圓滿解決隱藏在親情倫理下婦女和兒童利益保護不足的問題，因而國家公權力的介入即「他治」不可避免。在婚姻家庭領域，家事法官和家事程序的相關規定出現得特別頻繁，正反映了親屬身份行為的法定性特徵。身份行為的類型及內容的法定主義，類似於物權法中的物權法定原則。差別僅僅在於，前者的基礎在於倫理秩序與社會習俗，而後者是出於物權的支配性及保障交易安全的需求。但是，不應據此將合同法與物權法、婚姻家庭法相對立，因為即使在物權法、婚姻家庭法之中，涉及法律秩序所認可的權利和法律關係時，亦會在有限的範圍內適用內容上的形成自由。親屬身份行為相比財產行為雖然個性突出，但法律行為所負載的意思自治理念亦應貫徹於身份法，以弘揚意思自治的精神。反之，若在法律行為之外單獨建立身份行為規則，對於意思自治之弘揚，未必更為有利。
（二）純粹親屬身份行為的內部體系化及其展開
純粹親屬身份行為的內部體系，意指作為其意思自治原則的表達方式，基於《民法典》婚姻家庭編特殊價值所形成的價值體系。身份行為內部體系的構建應結合婚姻家庭編的特殊價值取向，具體分析如下：
第一，就身份行為的成立與有效而言，《民法典》總則編中法律行為的相關規定僅具有抽象意義，婚姻家庭編應對身份行為的設立與消滅進行詳細的規定，以反映法律對親屬身份關係的強制幹預與保護。我國現行立法對結婚、協議離婚、收養以及解除收養的成立與有效要件已有相關規定，但對非婚生子女的自願認領及否認制度完全沒有涉及，立法上的缺失致使實踐中有關親子關係的案件面臨無法可依的窘境。《民法典》第1073條雖然增加了親子關係確認之訴與否認之訴，但是並未規定自願認領制度。從立法上看，對非婚生子女的認領人、被認領人、認領行為的有效要件、否認權人、否認的對象、否認權行使的有效要件以及否認期限等均付之闕如。親屬身份行為通常具有要式性，如結婚、協議離婚（《民法典》第1049條、第1076條）、收養以及解除收養（《民法典》第1105條、第1116條）等，這不僅有助於促使當事人慎重行為，而且可以保障身份關係的安定與透明，穩定婚姻家庭制度以及踐行男女平等原則。《民法典》區分婚姻的無效與可撤銷；收養則僅限於收養無效，不包括收養的可撤銷。從兒童利益最大化的角度看，這具有合理性。
第二，意思表示瑕疵類型包括心中保留、虛偽表示、欺詐、脅迫、錯誤（重大誤解）等。鑑於單方收養的解除、認領以及否認等單方身份行為必須滿足法定的事實或符合法定條件才能夠以形成權的方式行使，因此「婚姻家庭編」的意思表示瑕疵規範的對象主要是合意身份行為。有學者認為，由於財產法與家庭法之間的價值理念不同，在涉及親屬身份行為如結婚、收養等意思表示瑕疵類型的效力認定時應當更加尊重表意者的真意，以意思主義為主。我國也有學者認為，財產法上的意思表示瑕疵效力原則上宜採「表示主義」，以強調交易安全的保護；家庭法原則上宜採「意思主義」，以注重對親屬身份利益與家庭關係的維護。然而，鑑於身份關係通常均須登記才能完成，具有較強的公示性，且身份關係難以恢復原狀（如結婚、協議離婚）以及出於對未成年利益保護的要求（如收養），因此，對身份行為的意思表示瑕疵效力認定必須權衡上述因素予以綜合判斷，而不能簡單標籤化為「意思主義」或「表示主義」。
結合民法典總則中的意思表示瑕疵來看：（1）心中保留。無論相對人是否知曉，表意人均不得以心中保留為由予以撤銷，以維繫身份關係的安定性。（2）通謀虛偽表示。一方與相對人通謀為虛偽表示，其設立或消滅身份行為不是為了建立共同身份生活，而是為利用法律規定的次要效果（如為獲得稅收上的優惠、國籍或者戶籍，即「假結婚」）。對於該行為的效力，比較法認識不一。《德國民法典》第1353條、《瑞士民法典》第120條規定，當事人締結婚姻時約定不建立婚姻共同生活的，婚姻可廢止，但當事人已建立夫妻共同生活體的除外。有學者認為，應當在原則上將通謀的虛偽結婚規定為可撤銷，若夫妻雙方已經存在夫妻共同生活，則屬於有效。還有學者認為，通謀虛偽在實質上構成了對婚姻制度的挑戰，涉及社會公共利益，因此屬於無效婚姻。通謀虛偽表示締結婚姻所追求的是另外的目的，這違背婚姻制度的本質，因此屬於無效婚姻，但是為保護兒童，該無效後果對未成年子女不產生效力。但是，對於「假離婚」，由於當事人具有解除婚姻的意思表示，所不願解除的只是當事人的共同生活關係。為了維護離婚登記的公信力，並保護善意第三人的合理信賴，「假離婚」並不適用通謀虛偽表示（「假離婚」通常與財產分割相結合，詳見下文）。（3）欺詐或脅迫。身份行為的意思表示中存在欺詐或脅迫，屬於意思表示受外在影響的不自由，與財產行為一樣屬於可撤銷的行為。我國婚姻法僅對因脅迫導致的可撤銷婚姻進行了規定[《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第11條]。《民法典》婚姻家庭編第830條在脅迫婚姻之外，規定若一方婚前患有嚴重疾病但在結婚登記前不告知對方，受欺詐方可以向婚姻登記機關或者人民法院請求撤銷該婚姻。立法者既然將欺詐作為可撤銷婚姻的事由，但是欺詐的範圍限於一方在結婚之時隱瞞患有嚴重疾病的情形，這顯然過於狹窄。（4）意思表示錯誤。實踐中常見的是締結婚姻時的重大誤解。與財產行為不同，《德國民法典》並未規定身份錯誤（如女子與未婚夫的孿生兄弟結婚），也沒有規定對伴侶個人品質的認識錯誤。我國臺灣地區民法理論認為，締結婚姻時發生人之同一性錯誤的，因意思表示不一致而無效，非僅可以撤銷；倘若系人之性質之錯誤，則屬於可撤銷。有學者認為，無論是內容錯誤（典型表現為對與之結婚的另一方的身份認識錯誤）還是認識錯誤（如一方婚後發現另一方樹立了一個假的形象）抑或基本情況錯誤（如身體或精神健康狀況、性取向等）均不構成民法中的重大誤解，內容錯誤與基本情況錯誤可以通過欺詐予以救濟，認識錯誤與導致離婚的感情破裂的情形很難區分。鑑於欺詐的證明要求嚴格，而我國關於欺詐之婚姻僅限於結婚之時一方隱瞞患有嚴重疾病，可以適當擴張意思表示錯誤的適用範圍，如一方對另一方的身體健康狀況認識錯誤，以及名譽認識錯誤（例如另一方有犯罪、賣淫等經歷），以至於其真正了解對方真實情況就不會達成結婚合意，則該婚姻可以撤銷。但是，對於經濟條件、收入狀況等發生錯誤，其本質上屬於動機錯誤，基於保護家庭的目的，不允許撤銷。
第三，婚姻登記瑕疵。依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（三）》第1條的規定，如結婚登記存在瑕疵，當事人可以通過行政程序撤銷結婚登記。該條的妥當性在學理上爭議極大。當事人的虛假行為如提供虛假材料、借用或冒用他人身份等，是形成婚姻登記瑕疵的重要原因。從意思表示的角度看，大體可以分為四種情形：一是雙方有結婚的意願但不符合結婚的成立要件；二是有結婚的意願符合結婚的成立要件；三是沒有結婚的意願符合結婚的成立要件；四是沒有結婚的意願不符合結婚的成立要件。由於結婚是具有高度人身屬性的行為，因此被借用或被冒用的一方即未到登記現場的一方不可能與到現場的一方締結婚姻。如果雙方具有合意而且真實，符合婚姻的成立要件但是系借用或冒用他人名義登記結婚，婚姻締結方或者第三人可以通過變更婚姻登記予以更正，並對虛假材料予以補正。如果不符合成立要件而且無法補正的，則婚姻不成立。如果雙方不具有合意，且締結婚姻的一方不知曉另一方借用、冒用的事實，則可以構成欺詐，屬於可撤銷婚姻（但是須符合結婚條件）；若是雙方不具有結婚的合意，但是締結婚姻的一方知曉另一方借用、冒用的事實，則構成通謀虛偽表示，婚姻不成立。因意思表示瑕疵引起的婚姻登記瑕疵，應當適用民事訴訟，限制行政機關撤銷婚姻登記的權力，避免損害婚姻當事人的切身利益以及婚姻登記的公信力。《民法典》第1051條取消了《婚姻法》第11條規定的受脅迫的一方可以向婚姻登記機關請求撤銷婚姻的內容，受脅迫一方只能向人民法院請求撤銷婚姻。
第四，身份行為被撤銷或無效的法律後果與代理的特殊規則。依據《民法典》第1054條的規定，無效或被撤銷的婚姻自始沒有法律約束力。該規定顯然不利於保護善意或無過錯一方當事人的利益，尤其是不利於保護婦女的合法權益。在完善我國相關立法時，宜採目前絕大多數國家或地區的做法，規定婚姻被宣告無效的，原則上溯及既往歸於無效，但對於善意的配偶一方仍發生有效婚姻的效力；婚姻被撤銷後，自撤銷時起歸於無效。婚姻被宣告無效或被撤銷後，從最大限度保護未成年子女的利益出發，應採納不溯及既往的原則，對子女不產生影響。協議離婚、收養等合意身份行為的無效或被撤銷可以準用無效婚姻與可撤銷婚姻的規定。由於親屬身份行為的成立和消滅，須基於行為人本人的自由意思，因而不得代理。身份行為也不得附條件與期限。因此，《民法典》總則中有關代理、附條件與期限的規定原則上不能適用於身份行為。
四
意思自治在身份財產混合行為中的表達及其規制
（一）身份財產混合行為的雙重價值取向
近年來，在無過錯離婚、男女平等的潮流之下，夫妻在婚姻關係存續期間籤訂離婚協議、夫妻「忠誠協議」等現象逐漸增多。通常這類協議不僅包含財產變動的條款，而且具有引發身份關係發生變動的法律效果，此類行為包含多項意思表示，屬於親屬財產行為與身份行為相互交織的「複合行為」，可以稱為「身份財產混合行為」。身份財產混合行為不僅可以在親屬之間產生身份關係的變動，而且可以產生財產法上的效果。身份財產混合行為兼具親屬身份法與財產法的雙重價值取向：一方面，家庭系通過血緣和情感而連接的共同體，現代家庭仍是塑造人格、價值觀和促進個人把握機會的推動力量。在理想中，家庭能夠促使家庭成員之間形成溫暖和親密的關係，並為家庭成員提供滿足與安全的環境。相比經濟團體，家庭內部仍然存在廣泛的利他主義。另一方面，親屬財產法深受財產法上的個人主義和形式理性法的影響，由利己的個人構建的婚姻關係已經不可能完全臣服於團體主義，如夫妻團體的契約化構造所反映的正是自由主義和個人主義價值的擢升。由此可見，親屬財產法具有維繫家庭共同體與追求形式理性化的雙重特質。誠如學者所言：「對於身份財產混合行為，因其本質上為財產法規範，故可以適用之，但不應忽略親屬身份對身份財產混合行為產生的影響。」
（二）夫妻離婚協議及其規制
離婚協議是夫妻雙方所達成的有關自願離婚、子女撫養、財產及債務處理等內容的契約。離婚協議屬於一種以身份關係與財產關係為內容的混合協議。其中自願離婚的合意屬於純粹的身份協議；子女撫養的協議兼具身份與財產兩種內容；財產分割、債務清償等屬於純粹的財產關係協議。登記離婚以夫妻雙方達成離婚協議為主要條件，最大限度地體現了離婚領域的意思自治。在調解離婚的情形，離婚協議雖由法院主導並包含更多的管制色彩，但是仍為夫妻雙方意思自治的表現。
離婚協議通常具有複合性，既包括夫妻身份關係的消滅，亦涵蓋夫妻共同財產分割、夫妻之間的財產補償以及未成年子女撫養等方面的內容。在司法實踐中，關於離婚協議爭議較多的是「（虛）假離婚」現象，即夫妻雙方「通謀」約定，暫時解除婚姻關係，對財產、子女撫養等內容達成離婚協議並完成離婚登記程序，待特定目的達成之後再復婚。「虛假離婚」通常是為獲得購房資格、拆遷款、逃避債務等，以達到規避法律或管控政策的目的。顯然，若是認為「虛假離婚」符合《民法典》第146條「通謀虛偽表示」的構成要件，則依據夫妻雙方的「內心真意」，該離婚協議無效。但是有學者對「虛假離婚」持「有效說」，認為離婚行為包含了民政機關的形式審查、登記的公示公信效力以及誠實信用原則等因素，這些因素決定「虛假離婚」應該引發離婚的法律後果。
鑑於身份行為與財產行為的差異，應區分離婚協議中的身份行為與財產行為。「虛假離婚」中的身份解除協議並不符合通謀虛偽表示的構成，而財產解除協議可能構成通謀虛偽表示，兩者的效力應當分別評價。所謂「通謀虛偽表示」，意指表意人與相對人一致同意表示內容僅僅造成實施某項法律行為的表面假象，而實際上並不想使該表示行為產生應有的法律效果。實質上，虛假結婚與虛假離婚不同，前者是男女雙方明知創設婚姻關係的意思表示不真實，因此構成通謀虛偽表示；而後者並非夫妻明知解除婚姻關係的意思表示不真實，因為夫妻辦理離婚登記的目的就是為了解消法律上的身份關係，當事人不願解除的只是事實上的共同生活關係，因此不可謂當事人不存在真實的身份意思。至於當事人為了其他目的暫時離婚以及約定目的達成之後再行復婚等，這屬於意思表示的動機，並不影響當事人的效果意思的構造，夫妻雙方有關虛假離婚的身份行為的內容並不存在意思表示瑕疵。相比「通謀虛偽表示」的解釋路徑，認為所謂「虛假離婚」有效，不僅可以避免公權力過度幹預家庭生活，而且有利於維護離婚登記形式上的公信力，避免違反一夫一妻制原則。
但是，對於夫妻之間達成的財產協議而言，應結合夫妻虛假離婚的目的判斷是否構成通謀虛偽表示。從司法審判實踐來看，法院在審理「虛假離婚」案例時，普遍採取「隔離技術」，其主要的裁判思路為：對於身份協議，既然當事人自願籤訂離婚協議，民政機關亦依法辦理了離婚登記，雙方的婚姻關係即告終止。至於夫妻之間離婚的目的則被法院視為意思表示的動機，並不構成意思表示的內容，對意思表示是否真實不生影響，即不存在意思表示瑕疵；對於財產協議，法院通常會結合具體案情，以損害債權人利益、違背誠實信用原則或者公平原則以及財產處置的內容未體現夫妻雙方真實意思等理由否定其效力。
離婚協議之中，財產關係與身份關係的效力具有密切的關聯性：前者無效或被撤銷不影響後者的效力（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第9條）；但是後者無效或被撤銷則影響前者的效力。如果夫妻雙方約定不對等分割共同財產或者約定一方個人財產給予另一方等內容，這類協議只是形似「以離婚為目的」的贈與。因為上述條款是夫妻在離婚之前對離婚後財產關係處理的約定，本身並非婚姻關係解除的原因。即使「贈與」背後的確存在著促成離婚合意達成的動機，這種動機不應上升到法律層面，使協議離婚的「自願性」在法律評價上受到某種經濟目的能否實現的捆綁或影響。更為重要的是，夫妻共同體建立在情感與倫理之上，離婚協議中的財產性條款系以解除婚姻為前提，離婚時對於財產的約定，除了對夫妻共有財產的分割外，還可能涉及婚姻關係存續期間夫妻感情、父母照顧情況，夫妻債務的清償、一方獨自撫養子女的補償、損害賠償以及離婚情感補償、離婚經濟幫助、老人贍養等內容。此類財產協議以夫妻身份關係的解除為生效要件，交織著夫妻人身關係與財產關係，在實質上屬於夫妻婚姻關係解除下的財產清算協議。由於夫妻離婚協議中的財產協議與身份協議之間形成了複雜、相互依存的牽連關係，因此對該協議的效力與性質應當從整體上予以綜合判斷，不能輕易將協議中一方放棄主要或大部分財產的約定認定為顯失公平或重大誤解而予以撤銷或變更。但是，對於「淨身出戶」協議這類離婚協議的極端類型，應當結合婚姻狀況、一方有無過錯、子女撫養以及保護婚姻弱勢一方等因素，通過個案調整協議以保障結果的公平。如果離婚財產分割協議損害債權人的利益，其雖非「贈與」，但可歸入無償轉讓行為的範疇，適用「以明顯不合理低價轉讓」的規則，債權人有權請求人民法院予以撤銷。
離婚協議生效時，婚姻關係解除，但是物權變動仍應當遵循《民法典》物權編的相關規則。從我國司法實踐來看，法院在系列相關判決中均認為，夫或妻一方依據離婚協議享有的不動產債權優先於不動產登記人的債權人，並支持前者對後者的強制執行提出執行異議。筆者認為，離婚協議約定的取得不動產的配偶一方請求變更不動產登記的權利屬於債權，該債權並不具有排除不動產之上的債權強制執行的效力。其主要理由在於：於不動產之上發生的債權無論時間先後均具有平等性，離婚協議經婚姻登記機關公示在先並不具有法律意義，其並不具有物權公示的效力。儘管離婚協議具有情感與倫理因素，但這是相對於夫妻之間而言的，對於案外人來說，應當維繫不動產登記的公信力以保障交易的安全。實質上，離婚協議生效之後夫妻之間已與普通人無異，其間財產的流轉應當在現行公示公信制度下運行，這樣不僅可以發揮不動產登記制度的功能，也有利於保護交易的安全。概言之，無論是離婚協議約定的債權還是普通債權均具有平等性，應當按照不動產登記制度（轉移登記、查封登記等）確定不動產物權變動的效力。
（三）以離婚為條件的夫妻「忠誠協議」之效力分析
夫妻約定違約金的「忠誠協議」意指，夫妻雙方約定在婚姻關係存續期間若配偶違反夫妻忠實義務，「違約方」應給付對方一定數額的金錢或財物。夫妻達成此類協議的目的，是為了限制夫妻婚外性關係，該協議所附的「違約金」條款即是為了使這一預先安排得以實現的手段。依據夫妻「忠誠協議」是否包含離婚條款，該協議可以分為兩類：附離婚為條件的夫妻「忠誠協議」與婚姻關係內生效的夫妻「忠誠協議」。第一類夫妻「忠誠協議」屬於兼及財產關係與身份關係變動的複合法律行為，夫妻之間的財產給付約定以夫妻身份關係的變動（離婚）為生效條件。但是，第二類夫妻「忠誠協議」並不涉及身份關係的變動，而是夫妻雙方約定若一方違反夫妻忠實義務則應當給付另一方配偶一定的賠償金或違約金，發生的是財產法上的效果。由於該財產約定發生在婚姻關係存續期內，所以該約定本質上屬於特殊的夫妻財產補償協議。
對於以離婚為條件的夫妻「忠誠協議」的效力，理論上分歧明顯。許多學者認為，婚姻家庭法具有極強的倫理性，意思自治對此應當保持必要的謙抑。「夫妻忠誠協議」本質上屬於道德協議或情誼行為，因此不應被賦予法律約束力。其主要理由歸納如下：（1）將夫妻感情、親情契約化，難免會使親友間的相互寬容、理解、扶持與幫助金錢化、功利化，進而以財產關係取代倫理關係，使親友的關係過度緊張。在婚姻的領域若允許任意自治、任意商業化，有違婚姻的本質。即使當事人有受法律約束的意思，夫妻之間也不成立有效的法律行為。因為此項意思涉及最為隱秘的個人自由領域，這個領域不容通過契約進行約束。（2）《婚姻法》第4條雖然規定「夫妻應當相互忠實」，但這只是代表立法者所提倡的價值追求的倡導性規範。在適用於具體案件時，這種價值追求無法被法官作為裁判依據援引。《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償僅限於「重婚、有配偶者與他人同居、實施家暴或虐待、遺棄的」情形，並未將此外的「不忠實」行為納入離婚損害賠償的法定情形。（3）依據我國合同法第2條第2款「婚姻、監護、收養等人身關係的協議不適用本法」的規定，夫妻忠誠協議作為人身關係的協議不屬於合同法調整的範圍。身份權具有法定性，排除當事人的約定權，夫妻雙方所籤訂的忠誠協議違反身份權法定原則。與之相反的是，一些學者認為，意思自治對於夫妻「忠誠協議」仍然可以適用。其主要理由歸納如下：（1）《婚姻法》規定夫妻應當相互忠實，那麼夫妻相互忠實義務已由道德內容升華為法定義務，而非僅僅為倡導性條款。因而夫或妻違反忠實義務可以被法律所涵攝，並通過判斷和評價是非對錯的引導作用來限制、約束婚姻家庭中的不道德行為。（2）違約賠償的「忠誠協議」，實際上是對《婚姻法》中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合《婚姻法》的原則和精神。（3）夫妻「忠誠協議」符合契約自由原則且具備合同的有效要件。因此，只要夫妻「忠誠協議」籤訂時，婚姻雙方平等自願約定的內容沒有違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數額有可行性，法律就應該認可它。夫妻之間訂立的「忠誠協議」相當於損害賠償的預定，在婚姻解除時發生效力。此外，還有學者採取折中的觀點，認為在親屬身份關係存續期間，有關身份、財產複合的協議無效。但是，在親屬身份關係終止時，這種協議相當於損害賠償的預定，應發生法律效力。
上述觀點的分歧在於，在家庭法的倫理秩序之下，夫妻之間的忠誠義務能否通過意思自治的方式予以表達？從家庭法的發展趨勢來看，近幾十年來，法律賦予當事人更多的權利，夫妻可就婚姻關係以及離婚後果進行協商。當夫妻就此平等協議設定明確條款時，法院也越來越願意執行這些條款。隨著社會觀念的變遷，形式理性化的財產法規則被引入至家庭法，這是家庭法在現代社會的一個重要發展趨勢，目的在於彰顯個體的獨立自主，以維護其人格自由與經濟自由，從而適應社會經濟的發展。這表明秉持市場理性的「結合體」（典型如經濟團體）因子已經逐漸滲透至夫妻團體內部，從而促使其發展成為「不完全共同體」。在現代社會，家庭成員與外部的聯繫變得複雜多樣，各種婚外情、通姦現象嚴重侵蝕了婚姻家庭的基礎。不可否認，婚姻的道德約束日益式微，原有的輿論、道德等社會控制力量在減弱。婚姻雖然以感情為紐帶，但其並非如同理想主義者設想的那樣僅僅關涉感情。為了盡力維持婚姻關係以及應對離婚帶來的不利後果，夫妻雙方所達成的「忠誠協議」應該被認為是理性人在充分地權衡利弊後作出的慎重選擇。夫妻「忠誠協議」約定的違約金或賠償金在性質上可被看作是《民法典》第1043條規定的「家庭應當樹立優良家風」「夫妻應當互相忠實」的具體化以及損害賠償的事先約定，使「婚外情」之類的主觀情感客觀化為可被法律規制又可被當事人遵守的行為。這不僅有助於婚姻當事人遵守婚姻法規範，而且可以促進婚姻當事人的道德自律。
夫妻間違約金「忠誠協議」只可以限制配偶婚外性行為的自由，不得限制配偶人身自由以及其他權利。在我國司法實踐中，一些夫妻「忠誠協議」限制另一方的離婚自由、剝奪孩子撫養權及探望權或規定另一方不得單獨與異性在一起等，此類條款均無效。夫妻間「忠誠協議」中關於財產給付的約定雖然名為「違約金」，本質上是精神損害賠償金的給付。這與合同法上的違約金存在實質差異。對於財產給付的具體數額，應對受害人受傷害的程度、加害人的侵害情節、家庭的經濟狀況以及夫妻共同生活的實際情況等方面予以綜合考慮。如果夫妻之間實行的是共同財產制，在立法上應借鑑非常法定財產制，以調和因「違約金」的給付而形成的利益衝突。若「違約金」給付與離婚同時發生，則應當將忠誠協議中約定的「違約金」視為夫妻預先約定的離婚損害賠償金（《民法典》第1091條）。夫妻約定的「違約金」的數額，法官可以參照《民法典》第585條第2款的有關規定予以適當調整。
五
結語
意思自治被認為是自由的憲法和法律制度中不可或缺的價值觀，並藉法律行為這一工具貫穿於整個私法領域。隨著平等、自由的價值逐漸滲透至婚姻家庭法，「法律行為」成為統合財產法與家庭法秩序的真正一般性規則，並為婚姻家庭編回歸《民法典》提供了堅實的價值基礎。在婚姻家庭編貫徹意思自治原則時，在價值取向上應強化對婚姻家庭中弱者利益的保護，增強夫妻雙方對婚姻家庭關係的責任倫理，以實現婚姻家庭特有的社會功能。意思自治在親屬身份行為中表達為純粹親屬身份行為與身份財產混合行為。具體而言：
第一，純粹親屬身份行為包括合意身份行為與單方身份行為，雖具有工具主義價值，但仍然深受婚姻家庭倫理的限制。依據《民法典》第464條第2款以及第508條的規定，合意身份行為可「參照適用」《民法典》總則編中的法律行為制度。但是，在涉及法律行為的成立、有效、意思表示瑕疵以及無效、被撤銷的法律後果時應當兼顧親屬法的特殊價值取向；而單方身份行為必須符合特定法律事實，因此當事人意思自治的空間亦受到嚴格限定。由於強制公示（登記）的形式主義立法已經取代「人倫秩序的身份生活事實」，具有彰顯當事人意思表示的功能，事實婚姻與事實收養不應被法律認可。
第二，身份財產混合行為兼具家庭法與財產法的雙重價值取向，工具性價值逐漸增強而倫理因素逐漸削弱。夫妻在婚姻關係存續期間籤訂離婚協議、夫妻「忠誠協議」，不僅包含財產變動的內容，而且具有引發身份關係發生變動的「複合」法律效果。夫妻離婚協議中的財產協議與身份協議之間形成複雜的相互依存的牽連關係，因此對該協議的效力與性質應當從整體上予以綜合判斷。離婚協議約定的債權與普通債權平等，應當按照不動產登記制度確定不動產物權變動的效力。以離婚為條件的夫妻「忠誠協議」約定的「違約金」或賠償金在性質上可被看作是《民法典》第1043條的具體化以及損害賠償的事先約定，法官可以參照《民法典》第585條第2款的有關規定予以適當調整。
《比較法研究》2020年第6期目錄
【習近平法治思想研究】
1.論習近平法治思想中的國際法要義
柳華文
【論文】
2.比較法視野中的印證證明
龍宗智
3.論通過增設輕罪實現妥當的處罰
——積極刑法立法觀的再闡釋
周光權
4.基於「醉駕刑」的「行政罰」之正當性反思與重構
解志勇、雷雨薇
5.刑法因果關係的司法證明
楊建軍
6.從《侵權責任法》第87條到《民法典》第1254條：「高空拋（墜）物」致人損害責任規則的進步
張新寶、張馨天
7.民法典意定居住權與居住權合同解釋論
汪洋
8.論意思自治在親屬身份行為中的表達及其維度
冉克平
9.國家的「歷史性」及其在魏瑪憲法中呈現的三個瞬間
高仰光
10.信息和數據概念區分的法律意義
梅夏英
11.算法透明的多重維度和算法問責
汪慶華
【法政時評】
12.論標準替代法律的可能及限度
柳經緯
13.懲罰性賠償責任的二元體系與規範再造
高志宏
《比較法研究》（雙月刊）是中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦的法學期刊，由中國政法大學比較法學研究院編輯出版，創刊於1987年1月，1992年9月經國家新聞出版署批准於1993年起向國內外公開發行。原刊期為季刊，自2003年開始改為雙月刊，逢單月25日出版發行。
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責任編輯 | 華銘章
審核人員 | 張文碩
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