「葛優躺」不能用了？使用他人劇照作為「表情包」侵犯肖像權的法律認定
2018-08-06 15:32:00 | 來源：中國法院網 | 作者：王宏丞
在微博和微信等網絡平臺，各種官微和公眾號文章使用演員劇照製作「表情包」的情況非常普遍，既有照片也有動圖，用以烘託氣氛，吸引讀者。北京市海澱區人民法院審理了演員葛優起訴藝龍網官微使用「葛優躺」 劇照的侵犯肖像權案件。
「葛優躺」成為網絡熱詞 微信公眾號使用被起訴
葛優為我國知名演員，曾在電視劇《我愛我家》中扮演紀春生（二混子），角色特點為懶惰耍賴騙吃騙喝。該角色在劇中將身體完全攤在沙發上的放鬆形象被稱為「葛優躺」，成為2016年網絡熱詞。
藝龍網是知名旅遊信息服務網站。2016年7月25日，藝龍網在其新浪官方微博號「藝龍旅行網」中發布了「葛優躺」的配圖微博，以圖片配臺詞的形式，在每張圖片中添加臺詞字幕，通過介紹「葛優躺」，代入與網站業務相關的酒店預訂。葛優認為藝龍網擅自加工和使用其肖像圖片，具有明顯的商業屬性，極易使眾多瀏覽者及消費者誤認為其為藝龍網代言人，或與該網站存在某種合作關係，使其本人蒙受外界諸多誤解，請求判令藝龍網公開賠禮道歉，賠償經濟損失40萬元和維權合理開支1萬元。
藝龍網辯稱：「葛優躺」表現了現代人在重壓下的一種慵懶狀態和生活態度，體現其背後的文化現象和內涵。首先，涉案微博發布於該現象成為網絡熱點時，對「葛優躺」的文化內涵加以利用，意在幽默和誇張，並非有意使用葛優肖像進行宣傳和盈利，主觀上無侵犯其肖像權的故意，客觀上不會誤導消費者認為雙方存在代言等商業合作關係。其次，劇照與個人肖像不能等同，兩者之間存在明顯區別，劇照使觀者直接聯想到本人時，該劇照才能等同於肖像。受眾看到「葛優躺」時想到的是其背後的文化內涵而非演員本人，其效果並非肖像性質，與傳統商業使用肖像存在區別，不會使網絡用戶誤認。第三，涉案微博的點讚數、評論和轉發數均極少，且在接到通知後當天進行了刪除，不會給葛優造成巨大影響和經濟損失。葛優所訴賠償金額過高，無合理事實依據。
藝龍網官微使用情況 致歉未或葛優認可
「藝龍旅行網」微博號實名認證為「藝龍網信息技術（北京）有限公司」，該公司亦藝龍網的經營者。截止至2016年8月，該微博有粉絲232萬人，發布近2萬條微博。
2016年8月1日，葛優通過公證證實上述微博在7月25日發布如下內容：「不經歷周一的崩潰，怎知道周五的可貴。為了應對人艱不拆的周一，小藝爆出葛優躺獨家教學，即學即躺，包教包會！」該微博共使用7幅原告葛優圖片共18次，文字內容包括直接使用文字和在圖片上標註文字，除第一張不是劇照，為原告個人身著西服給其他企業代言的照片，其餘均為劇照,最後幾張圖配了大床、浴室等酒店背景，微博後附「訂酒店用藝龍」的文字，並附二維碼和藝龍網標識。該微博被轉發4次，評論4次，點讚11次。同年8月18日，藝龍網收到葛優律師的通知後刪除了上述微博。
2016年12月7日，藝龍網自行在其微博發布致歉信，內容為：「真誠向人民藝術家葛優先生致歉。葛優老師是喜劇界瑰寶，給當代人塑造了太多形象，讓小編銘記於心。小編微博使用過葛優躺圖片，給葛優老師造成困擾，在此誠摯的道歉。招來官司實非小編所願，實屬對葛優老師的個人崇拜猶如滔滔江水連綿不絕，一發不可收拾。小編以後一定嚴格控制自己的情緒，將對葛優老師的崇拜之情放在心裡不再炫耀。21世紀什麼最貴？服務。藝龍將繼續給消費者帶來最舒適的服務和享受，借用葛優老師的一句經典臺詞：帝王般的享受，就是把腳當臉伺候著。Fighting,fighting!」，該致歉微博轉發24次，評論197次，點讚58次。
法院認定藝龍網的使用行為構成侵權
肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術形式使自然人的外貌在物質載體上再現的視覺形象。肖像權，是指自然人對自己的肖像享有再現、使用或許可他人使用的權利。其載體包括人物畫像、生活照、劇照等。劇照涉及影視作品中表演者扮演的劇中人物，當一般社會公眾將表演形象與表演者本人真實的相貌特徵聯繫在一起時，表演形象亦為肖像的一部分，影視作品相關的著作權與肖像權並不衝突。
《我愛我家》中的「葛優躺」造型確已形成特有網絡稱謂，並具有一定的文化內涵，但一般社會公眾看到該造型時除了聯想到劇目和角色，也不可避免地與葛優本人相聯繫，該表現形象亦構成葛優的肖像內容，並非如藝龍網所稱完全無肖像性質。即便該造型已成為網絡熱點，商家亦不應對相關圖片進行明顯的商業性使用，否則仍構成對肖像權的侵犯。
本案中藝龍網在其官方微博中使用了多幅系列劇照，並逐步引導與其業務特徵相聯繫，最終將「葛優躺」圖片的背景變更為酒店服務相關背景，並附宣傳文字和標識。雖然上述方式並不能使網友認為葛優為網站進行了代言，但仍有一定商業性使用的性質，且該微博還同時使用了一張葛優此前的單人廣告照片，故藝龍網的使用行為侵犯了葛優的肖像權，應承擔相應的法律責任。
藝龍網在接到起訴後及時刪除了涉案微博，已經停止侵權。其 「致歉聲明」中的部分內容和語氣調侃成分過重，其表達並未對葛優起到正向的撫慰作用，且再次表述宣傳其品牌，葛優在案件中要求藝龍網在微博中正式致歉的訴訟請求法院予以支持。
關於賠償數額，葛優所訴較高。法院綜合考慮以下情節，對賠償數額酌情認定：
1.葛優為著名演員，公眾對其關注度較高。
2.藝龍網為有一定規模的知名網站，其官微的使用行為提高了網絡用戶對其微博的關注度。
3.藝龍網微博的關注人數雖高，但從涉案微博的點讚、評論和轉發數量看，涉案微博的閱讀量一般，影響範圍有限。
4.藝龍網在接到通知後立即進行了刪除，並表達與葛優協商解決糾紛的意願。
5.涉案微博對「葛優躺」劇照的使用，確實不同於直接使用葛優個人照片的情況，與傳統商業直接使用名人肖像進行宣傳的行為存在區別，一般不會使網絡用戶誤認葛優為藝龍網產品進行了代言。
6.因涉案圖片大部分為劇照，本案判決僅涉及葛優個人的肖像權，應為劇照權利人留有部分賠償份額。
法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百條、第一百二十條第一款，《中華人民共和國侵權責任法》第二十條之規定，判決藝龍網在其微博帳號針對未經許可使用葛優劇照及照片的行為公開發布致歉聲明，置頂72小時，30日內不得刪除，並賠償葛優經濟損失7萬元，支付其維權合理支出5000元，以上共計75000元。
藝龍網提出上訴，二審中北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。
【觀察思考】
微博微信公號商業性質使用演員劇照的行為構成侵權
本案涉及在微博和微信等網絡平臺，針對演員劇照製作的類似「表情包」素材內容的使用是否侵犯演員本人肖像權這一法律問題的認定，以及對自行致歉行為的效力認定，對此類使用情形酌情認定賠償數額需要考慮的相關情況的認定。
1.關於類似「表情包」劇照的使用是否侵犯肖像權
肖像權是公民人身權利的重要組成部分。我國民法通則中規定公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。傳統的侵犯肖像權的使用行為，主要是使用明星照片介紹產品，使公眾誤認為明星為其產品代言，是比較明顯的商業行為。「表情包」的情況有所不同，一般是使用影視劇中的角色或者長相有特點的人物帶有誇張表情的照片或動圖，部分附有說明文字，用在微博、微信等網絡文章中，可以烘託文章的生動氣氛。關於「表情包」的使用是否侵權這一問題存在爭議，也涉及到針對演員劇照製作的類似「表情包」素材內容的使用是否侵犯演員本人的肖像權這一法律問題的認定。「葛優躺」的影響力極高，是此類情況的典型代表，對該形象的使用已經成為網絡用戶表達某種情緒的方式，形成一種典型的社會文化熱點和現象。對這一形象的使用，是否已經與演員本人的肖像人格權和財產權產生了分離，不再受演員本人控制，存在較大的爭議。有人認為如果「表情包」已經成為通用的情緒表達方式，不應再涉及肖像權問題。
判決書中的判案理由陳述得較為充分，認定類似「表情包」劇照的使用行為構成侵權的前提條件，一是一般社會公眾可以將表演形象與表演者本人真實的相貌特徵聯繫在一起，二是具一定商業性使用的性質，其認定方式未脫離傳統民法中關於肖像權保護的基本規則。本案中藝龍網對「葛優躺」圖片使用多次，與其業務聯繫密切，系明顯的宣傳行為，屬於商業性使用，其行為構成侵權。
2.關於致歉聲明效力的認定
雖然藝龍網官微已經自行發布過致歉聲明，但一審判決未認定該聲明有效，仍判決其在網站發表致歉聲明。認定的理由是根據一般情形判斷致歉文中的部分內容和語氣表達並未傳達正向的撫慰作用，且再次宣傳其品牌，並因其語氣略帶嘲諷，引起葛優不滿。一審判決要求藝龍網再次致歉，二審法院給予了支持。
關於致歉是否取得對方認可才視為有效，應視情況而定。如果是當事人商議或法院調解解決的案件，被侵權一方認可致歉或放棄致歉要求是達成一致的基本條件。判決中涉及的致歉訴請，如果侵權人已經完成了與其侵權行為程度和範圍相符的致歉行為，即便被侵權人在情感上未能接受，也不影響法院認定致歉行為已經實際履行。一般情況下，致歉的範圍要與侵權影響的範圍相符，內容應包括：1、我做了什麼。2、我認識到行為的性質和錯誤。3、我向被侵權方表達歉意，請求其原諒。其中致歉的態度最忌插科打諢的調侃，直接影響致歉的誠意。
3.關於侵犯此類肖像權賠償數額的認定需考慮哪些因素
針對本案最後確定的賠償數額，也存在不同意見。有人認為葛優是一線大明星，代言費高，應給予高額賠償；有人則認為「葛優躺」已成為文化現象，使用並非利用其形象代言，而是表明一種態度，甚至不應進行賠償。
法院綜合考慮賠償數額的情形均在判決中詳細列明，其中部分是基礎項目，如藝龍網的使用行為提高了網絡用戶對其微博的關注度。部分是需考慮增加賠額的項目，如葛優為著名演員，公眾對其關注度較高；藝龍網有一定影響力，其使用商業特徵明顯，使用照片數量和次數較多。還有部分是可以考慮減少賠額的項目，如該微博閱讀量一般，影響範圍有限；藝龍網接到通知後立即進行了刪除，並表達與葛優協商解決糾紛的意願；對「葛優躺」劇照的使用不同於直接使用個人照片，具有迎合網絡熱點、幽默誇張的特點，與傳統商業直接使用名人肖像進行宣傳的行為存在區別；本案判決應為劇照權利人留有部分賠償份額等。
葛優提出高額賠償的理由之一是認為藝龍網的行為可能造成網絡用戶誤認葛優為網站產品進行了代言，但一般用戶對本案中「葛優躺」這一形象的使用，基本不可能形成此種判斷。故對此類情形的使用，雖然考慮到葛優是一線明星，也不宜判決賠償額過高，應與使網絡用戶誤以為葛優真實代言的情況給予較大的區別。法院判決最後的賠償數額和合理費用為7.5萬元，與藝龍網使用時對圖片的商業化程度較高，使用次數多等具體情節有直接關係。