軟法不軟,硬法要硬

2020-11-22 光明思想理論網

  作者:中國人民大學教授 何家弘

  我曾經與許多外行人一樣,望文生義地以為軟法就是軟弱無力之法。其實,軟法是指那些不能用國家強制力保證實施的法規範,譬如政治組織創製的自律規範和社會共同體創製的自治規範,而硬法是指那些能夠依靠國家強制力保證實施的法規範,譬如國家頒布的憲法和刑法。

  據說,軟法的概念起始於國際法領域,因為國際組織制定的規章一般都沒有國家強制力保障實施。不過,軟法並非沒有執行力,因為違反這些規則也會受到相應的處罰。在這方面,我有一些個人經驗,因為我目前擔任國際足聯道德委員會的委員。

  國際足聯有《紀律守則》和《道德守則》,雖然屬於軟法的範疇,但是其執行力度並不軟。眾所周知,足球比賽中的犯規行為都會受到處罰,有些還是很嚴厲的,包括紅牌罰下和停賽若干場。2018年的俄羅斯世界盃賽前,國際足聯還制定了一個頗有些奇葩的規則:足球運動員在比賽中不得用牙齒攻擊對方球員。為足球比賽制定「禁止咬人」的規定似乎有些荒唐,但並非無的放矢,因為烏拉圭球星蘇亞雷斯就曾經三次在國際比賽中「咬人」,並獲得「蘇牙」的綽號。這項規則也屬於軟法,但是具有保障的「利齒」——只要運動員在賽場上咬人,就要被判罰任意球,而且咬人者要被紅牌罰下。當然,這項規則的實施還有賴於嚴格的「綠茵執法」。由此可見,軟法不軟,嚴格執法才是關鍵。

  在一個法治國家中,法律應該是很硬的。法律規範不同於道德規範。雖然二者都具有引導和規範社會行為的功能,但是違反道德規範的行為一般只受道義譴責和公理批判,而違反法律規範的行為則應該受到實實在在的處罰。從這個角度來說,法律規範比較硬,道德規範比較軟。但是在當下中國,我們卻經常看到「硬法不硬」的現象。

  憲法是一個國家的最高法律,因此應該是最硬的法律。任何人都不能違反憲法的規定,任何違反憲法規定的行為都應該受到相應的處罰。但是在現實生活中,人們經常會感覺憲法很軟。一方面,憲法中的一些規定本身就很軟,因為那些規定只是抽象的原則或政策性宣示;另一方面,憲法中的有些規定貌似很硬,但是缺少具體的保障措施,因此實際上也顯得軟。

  道路交通安全法也是由國家強制力保障實施的,而且其規則是具體明確的,因此本應是很硬的法律。但是在當下中國,特別是在那些人多車多的大城市,執法不嚴,違法者多,交通法規實在是硬不起來。於是,人們就想藉助比交通法規更硬的刑法來解決一些交通違法的頑疾,例如醉駕入刑。大概因為醉駕入刑的效果還不錯,最近就有人又提出了「盲駕入刑」的建議,意圖解決開車看手機的問題。然而,「盲駕」不同於「醉駕」,認定和執行的難度都很大。而且,動不動就「入刑」,這並不是法治的發展趨勢。

  軟法不軟,這說明法規範的實施不一定非要國家的強制力。硬法不硬,這說明法治發展還處於初級階段。就一個國家的法治發展而言,立法是基礎,施法是關鍵。衡量一個國家的法治發展水平,最重要的標準不是法律的規定美不美,而是法律的實施硬不硬。

[責編:葛佳意]

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