在《社會的法》中找不到任何對法的明確定義。取代法的定義的是所謂的「重言」(Tautologien),如:「只有法自己才能規定,什麼是法」(RdG 50)。或者,「法是被法規定為是法的東西」(RdG 143)。這些重言之後又會藉助「區分」的力量而得以「展開」(entfalten)。在此,我只舉出在我認為最重要的幾組區分。
第一組區分是「系統」和「環境」之間的區分,這一組區分有奠基性的意義。它雖不是什麼新東西,但是通過和法系統運作上的閉合這一主張相結合,它現在了獲得法概念上的意義。因為,由系統和環境的區分可推導得出:什麼是法,什麼是不法,這完全是在法系統自身內部被決定的。這也是上文所引的重言的意義之所在。同時,上述重言也在「系統和環境之差異」這一背景下實現了「去重言化」(enttautologisiert),因為它們將如下特性表達了出來,即:法不會被法系統外部的因素所規定。
第二組區分是「運作」和「結構」之間的區分。這一區分的要點在於,運作的概念被置於結構的概念之上,由此,結構理論轉化為運作理論。人們也可以說,靜態理論轉化為動態理論(比較RdG 563)。現在,首先需要探尋的不再是那些被歸入法的「結構」(如規範,規則和文本),而毋寧是「運作」,即,「生產和再生產特定法意義 的那些運作」(比較RdG 41)。法系統正是在運作中,而非在某種靜態的觀念性中獲得它根本的現實性。「結構」的現實性價值僅僅在於:「它們被用於對交往性事件的聯結化」(RdG 41)。所以關鍵問題在於:「運作如何生產系統和環境之間的差異。以及基於回溯性(Rekursivität)的要求,運作如何識別哪些運作屬於它,哪些則不屬於」(RdG 41)。
對這一問題,盧曼在另外兩組區分的框架內給出了回答,它們也是我打算要討論的第三組和第四組區分。通過第三組區分,即「功能」和「結構」之間的區分,盧曼首先又回到了他的早期理論。盧曼堅持,「法的功能在於:經由對規範性期望在時間維度、物的維度和社會維度上的一致化來實現對規範性期望的穩定」(RdG 131),而且,此功能具有構造結構的能力。但是,在盧曼後期理論裡,法的功能現在被置於自創生系統理論的背景之中。一般性的穩定功能導致了「規範性期望的增長蔓延」(RdG 173)。該一般性功能只有通過「作為法系統而分化形成」才獲得特定的法之屬性。某一規範是否屬於法規範,人們只能通過觀察規範之生產的回溯性網絡來查明,也就是說,通過觀察經由其運作使自身作為法而分化形成的那類規範生產關係來查明(RdG 139)。
對此觀察而言,藉助「合法/不法」這一二元範式而實現的法之代碼化具有構成性的意義。這也是第四組區分的主要內容,即,「功能」和「代碼「之間的區分。
換句話說,法系統的運作的候選項,在一般觀察的層面上,指的是導向於「失望/期望」這一範式並且在失望的場合依然會被堅持的事物。不過,僅憑此還無法確保能夠將法系統的運作和其它運作區分開來。這一區分只有在二階觀察的層面上才得以實現,因為,對抵抗失望的穩定化了的期望,二階觀察運用了「合法/不法」這組法代碼。對此可以用前文所舉的日常生活中的交往為例來加以解釋。上述交往的出發點是對規範性期望的爭議。然而,這些爭議不但可被遷移至相互之間最為不同的社會領域,而且,還不能斷定的是,它們涉及的究竟是法律問題、倫理問題、禮儀問題、道德問題還是政治問題?抑或涉及的不過是教育學、美學或者是科學上的某些標準?它們要想成為法律上的爭議,必要的是,至少參與爭議的一方從「合法或者不法」這一角度來理解該爭議。
法代碼作為觀察範式而發揮功能,這一主張啟示我們順帶將盧曼的法概念同Hermann Kantorowicz的法概念進行一番比較。Kantorowicz將法定義為「全體具備可訴性(Gerichtsfähigkeit)的規範」,並且將「可訴性」的構成要件規定為「被視為適宜由司法組織在特定的程序中加以運用」。另外,在我看來,兩人間的不同之處還在於,Kantorowicz的「可訴性」概念,恰好揭示了盧曼所謂的法代碼作為觀察範式這一功能的中心面向。
在疑難情況下,對以法代碼為導向的交往在法系統中是否具備耦合能力這一問題,將由法院依據法系統的綱要來做出決定。這導向了第五組也是本文此部分要討論的最後一組區分,即「代碼」和「綱要」(Codierung und Programmierung)之間的區分(比較RdG 93,165ff.)。代碼自身只是一個形式性的範式,它並沒有規定如何分配「合法」或者「不法」這組屬性值。代碼的功能在於:在將特定爭議理解為法律爭議時,它發揮著指示器的作用。而提供對合法性和不法性的具體判準的則是法律綱要,在現代法中,尤其是成文法和合同。盧曼將代碼和綱要的協同作用描述為「對重言的展開和對法之弔詭的消解」,或者是「對法之自創生在邏輯上的重述」。「法就是法或者法不是非法」這一重言將會藉助「條件化」(Konditionalisierung)而實現「去重言化」(enttautologisiert),具體而言,向上述重言補充進如下條件:「當法系統的綱要所設定的條件滿足時」(RdG 168)。由此,從弔詭中引申出來的一個難題,即,「對合法和不法之區分其自身是合法的和還是不法的」(RdG 170),能夠得以避免。弔詭在系統內將會通過區分法效力的不同層次而被不可見化(比較RdG 176, 181ff.)。至於此處是否或者在何種意義上存在一個弔詭,對該問題在此我們可以置之不論,同樣可以暫且放在一邊的是弔詭在盧曼後期著作中佔據的地位。
由此,在我們較為熟悉的軌道上出現了這一主張:現代法在它的綱要中展現了自身的實證化。綱要靈活可變,代碼則保持固定不變。綱要體現了法系統的功能,並且構成了法系統自組織的形式。另一方面,法代碼則提供一組觀察範式,通過它,特定運作以及引導這些運作的特定規範得以被歸入法系統。同時,經由代碼化,法還構成了交往的象徵式一般化媒介,它將激發人們去遵從在法的綱要中給定的選擇。
這裡還需對《社會的法》中的法效力概念給出一項補充說明(RdG 98ff.)。在前文討論《法律社會學》的部分已經提到過,法對盧曼而言,指的始終是有效力的法。但是在《社會的法》中,「基於司法判決的效力」(Geltung kraft Entscheidung)這一公式被一種循環式的定義所取代,「…效力是一種在全部運作中都發揮作用的聯結象徵。對效力的確認並非是點對點式的,而是回溯式的,也就是說,只能通過追溯至有效力的法來確認效力。由此,效力也引發了系統內的耦合能力」(RdG 106)。而且,不僅僅是立法結構和法院,私人也同樣有權運用「法效力」這一象徵,例如締結契約、建立公司或者行使某項客觀權利。由此,連效力理論也實現了從「層級」到「網絡」(Vernetzung)的轉換。對法效力而言,凱爾森的基本規範或者哈特的承認規則意義上的「來源檢測」(Herkunftstest)現在被一種「實踐檢測」(Praxistest)所取代:「唯一的法效力判準在於…看它能否持續性的改變法系統的效力狀態,看它能否將某一運作和其它運作耦合起來,最終在於,看它能否滿足系統自創生的要求」(RdG 110)。
如果我們再回顧一番上文所介紹的一長串區分,可以發現,從「結構理論」到「運作理論」的轉換在一定意義上導致了法概念的雙重化。除了法的結構式概念之外,還出現了法的交往式概念,毫無疑問的是,在盧曼眼中後者具有優先性。當然,這兩種概念描述的是同一現象的不同面向,而且在事實上,獲得優先地位的應該是法的結構式概念。在交往式概念的意義上,法是在法系統中作為法而被交往的事物,這意味著,法是一種交往的媒介,它在法系統中不斷流轉運行。法的現實性存在於如下這一進程中,即,持續性地將以合法/不法這組代碼為導向的交往性事件相互聯結起來。由於這一導向同樣需指涉作為結構的法,因此從體系上來看,結構式概念又居於交往式概念之前。法的交往式概念是「行動中的法」這一概念的某種極端化版本。當法的結構經由法的交往而被重新凝聚和確認,抑或是被修改或者續造時,交往式概念中的動態機制同樣也將穿透至結構式概念。這一現象對法律家而言,作為具有靈活性的效力續造,已是司空見慣之事。
如果想為法的結構式概念尋找一個簡單明了的表述形式的話,那麼盧曼1972年提出的定義,只要稍經修正,也許就可以勝任這一任務,具體而言:法是結構,這種結構立基於對規範性期望的無差別的一致化,並且在社會中分化形成了一個承擔特定功能的子系統。其它一切,尤其是法系統運作上的閉合性以及二元代碼的作用,都是在此基礎上通過次級定義來加以闡釋。這一表述形式同時還展現了盧曼1972年至1993年之間理論的連續性。盧曼後期的法概念,就其涉及到作為結構的法那一部分而言,同樣也是一種功能性的概念,因為它從保障行為之確定性這一功能出發來界定法律。早期盧曼對法的定義既一般性地指涉社會性系統的結構,也特定性地指涉社會的結構。與之不同的是,對盧曼1993年的法概念而言,關鍵在於法系統自身的結構。由於社會除了通過別的子系統也通過法系統使自身得以實現,在此範圍內,按照盧曼後期的觀點,法規範同樣也屬於社會總系統的結構的構成元素。另外,在任何沒有建構起運作上閉合的法系統的地方,盧曼的早期理論都可以保持繼續有效,即便——在我所見的範圍內——盧曼本人並未明確認可這一點。