cnBeta獨家特稿:黎明還是黃昏?宣判前,珊瑚蟲可能反訴!

2020-11-22 cnBeta

筆者曾經發表了一篇《珊瑚蟲與騰訊跨越

7年的複雜關係及相關法律糾紛》。被各大網絡媒體轉載。

在仔細閱讀了控方的起訴書、被告律師的辯護,訪問了20多位相關人員包含騰訊員工以及其它修改版QQ的作者,並查閱了大量的法律條款後。筆者認為,陳壽福應當被判無罪,但必須承擔對應的民事賠償。

在珊瑚蟲一案中騰訊公司、司法部門、陳壽福都有違法與過錯行為。其中騰訊公司已經涉嫌犯罪。現在把相關的觀察一一羅列。

在詳細闡述前,我們先來了解幾個事實。

第一、陳壽福開發的工具有兩大類,一個是珊瑚蟲增強包又叫珊瑚蟲外掛;另外一個是珊瑚蟲QQ(珊瑚蟲外掛+騰訊QQ)這個又叫做珊瑚蟲安裝包也有人把他叫做珊瑚蟲外掛。為了便於區別本文把上述兩產品分別叫珊瑚蟲增強包與珊瑚蟲QQ。

第二、2006年8月20日,騰訊公司以珊瑚蟲QQ侵犯著作權並構成不正當競爭為由將陳壽福告上法庭,並提出訴訟請求:判令被告立即停止侵犯原告著作權及不正當競爭的行 為,並向原告公開賠禮道歉、消除影響,賠償原告經濟損失人民幣50萬元。2006年12月20日,北京海澱區人民法院做出審判:陳壽福未經騰訊公司許可在 網站「珊瑚蟲工作室」中設置涉案作品的下載服務行為顯屬侵權,故應立即停止侵權並依法承擔侵權責任,騰訊公司稱陳壽福在珊瑚蟲工作室」上設置外掛程序等行為構成不正當競爭,證據不足,不予採納。在此次民事案件中請大家注意騰訊公司並未對珊瑚蟲增強包提出著作權方面的訴訟。騰訊公司的訴訟請求中的不正當競爭指的是珊瑚蟲QQ中包含的珊瑚蟲外掛(珊瑚蟲增強包),並非獨立的珊瑚蟲增強包

第三、珊瑚蟲刑事案件中從深南檢刑訴[2007]1233號中所舉證的都是珊瑚蟲QQ,並沒有對珊瑚蟲增強包進行訴訟。

筆者根據以上事實,以及參照相關法律文件和其它周邊材料,可以確定珊瑚蟲增強包是一個合法的產品,對於珊瑚蟲增強包如何定義下面篇幅有專門的說明,陳壽福對其享有著作權,並具有對應的權利。

 

司法機關對應的不當行為

 

從珊瑚蟲刑事案件的整個過程來看,深圳有關司法機關的業務角度出發,並未發現嚴重的違法行為。由於訪問對象所掌握的資料有限,就幾個公開渠道所能獲得的資料表明司法部門有不當行為。而這些不當行為都是在法律規定的空間內的有效行為。

 

公安機關的程序違法?

 

2007年8月16日11時02分至12時40分,在公安機關對陳壽福採取強制措施之前的第一次詢問時,被告人即將其所知道的情況向公安機關機關作了真實說明。而公安機關對本案被告人宣讀刑事拘留的時間是當天晚上17時30分至18時05分。

根據上述事實表明,公安機關在程序上有不當行為,在程序上已經違法。

公安機關其它幾個地方的行為能引起人的疑問。

公安機關在進行偵察的時候有沒有告之被告珊瑚蟲軟體作者陳壽福應有的權利?

有一句話都耳熟能詳:「你有權保持沉默。如果你不保持沉默,那麼你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據。 你有權在受審時請律師在一旁諮詢。如果你付不起律師費的話,法庭會為你免費提供律師。你是否完全了解你的上述權利?」這句話就是著名的「米蘭達警告」,也稱「米蘭達告誡」,即犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時,有保持沉默和拒絕回答的權利。

上述表達雖然是歐美國家所具有的,但是根據我國最近的司法精神。公安機關已經把「坦白從寬,抗拒從嚴」的標語已經去除。在審訊的時候,有沒有讓律師依法在第一時間接觸這個案件也是一個很值得探究的問題。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》,「律師提出會見犯罪嫌疑人的,公安機關應當在48小時內安排會見」。

作為刑事偵察,公安機關所獲得的證據可以說都是鐵的事實。這些在起訴書中所獲得的證據是能夠被法庭所採信的,但是此案中最核心的珊瑚蟲QQ系列是不是獲得了騰訊公司的許可,或者說什麼時間到什麼時間內獲得了騰訊公司的許可卻沒有體現出來。

由於關係到陳壽福是否違法或者合法;同時也關係到騰訊是否合法或者犯法,因此此條的偵察尤其重要;案件進展至今,公安機關,應當對騰訊公司有關負責人採取強制措施。對案件的完整性進行深入的偵察。

此外筆者注意到,公安機關在查證期間,自身接受本地區媒體採訪,讓嫌疑人接受本地區媒體採訪,其接受採訪的用語符合規範,但是此行為本身與後續拒絕非深圳地區性媒體採訪,此行為已屬不當行為。

 

檢察機關的的不足

 

本人在查閱了《檢察機關公訴案件證據參考標準與公訴人辦案規範及刑事訴訟規則流程實務全書》一工具書。結合珊瑚蟲案,此案件完全可以《根據不起訴操作規範》而進行存疑不起訴。尤其是如果檢察機關在對此案進行訴訟之前獲得了騰訊公司事實上許可,行動上支持的核心證據的話可以進行絕對不起訴的操作規範來操作。

檢察機關的不起訴的操作規範有絕對不起訴操作規範、相對不起訴操作規範、存疑不起訴操作規範。

筆者看到如下討論,現用斜體字把其全文引用。

一、關於侵犯著作權的刑事責任

雖然我國94年修訂的刑法217218222條將智慧財產權侵權情節嚴重的定性為破壞社會主義市場經濟罪,並規定處以三年以下有期徒刑;單處或並處罰金。

但是,我國著作權法4655條卻規定著作權侵權只承擔民事責任,涉及公共利益的由主管行政部門處理,以及在特定情況下原告可以請求法院採取保全措施。沒有規定刑事責任。且,我國的著作權法是於2001年修訂的,刑法的相關規定是根據人大常委1994年的一項決定修訂的。

2007419,國家知識產權局、版權局、商標局在國務院新聞辦舉行的新聞發布會中,也表達了反對美國要求將刑事立案調查作為智慧財產權的主要手段的要求。而且,這也是TRIPs協議61條賦予各締約國的權利。

此條說明我國的法律部分部分是相互衝突的。根據最近我國的司法精神,以及而此案最大的問題是修改的問題,並非複製、發行問題。同時筆者注意到最新著作權法中提到過刑事案件的問題。此案件檢察機關可以把此案退回,以民事案件進行處理。

二、一事不再理原則

我國現行刑法雖未對一事不再理原則作出明確規定,但是,我國於2001年籤署了《公民權利和政治權利國際公約》,根據該公約第14條第7項規定,任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或判刑。因此一事不再理原則是現代刑事訴訟普遍應遵循的國際準則。我國既然已經籤署了該條約,則等於確認一事不再理的原則。

珊瑚蟲案已經與2006年12月在北京審結,陳壽福被判侵權並履行了賠償責任。該案中原告方騰訊未提出刑事訴訟,則騰訊不應就該案提出訴訟;因此此案我們可以看到TX只是一個報案者或者是在最近的珊瑚蟲刑事案中的受害者。但是作為公訴機關把2006年12月之前的行為也進行公訴,這個是受到質疑的。

三、智慧財產權侵權案件的自訴?公訴?

在世界各國,智慧財產權侵權的訴訟主要以自訴為主,特殊情況公訴。而根據最高人民法院最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的規定,嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯智慧財產權刑事案件,由人民檢察院依法提起公訴。

 

珊瑚蟲案件屬於普通的商業案件糾紛,根本不構成「嚴重危害社會秩序和國家利益」,是不當由檢察機關提出公訴的。

 

四、廣告收入為非直接收入

 

侵權軟體(珊瑚蟲QQ)捆綁插件所獲得廣告收入,沒有法律明文規定為非法收入的。根據「罪刑法定」原則此行為可以進行存疑不起訴操作規範

 

上述四點是討論檢察機關是否應該起訴的問題。就檢察機關的起訴書也有相當的不足。起訴書可以到 http://bbs.tech.163.com/bbs/tech31/42514907.html 中查看全文。具體表現為如下三點。

一、2005年底至2007年1月間此時間段,是不是都是未經騰訊公司允許?

二、沒有清楚的標明各個侵權產品的發行時間。並忽略掉其發行數量,尤其未提供其它下載站的複製、發行行為。

三、忽略掉了侵權產品與廣告收入之間的邏輯關係。

  

法院審判人員的行為

 

在珊瑚蟲官方網站http://www.coralqq.com/first.html 有相關的描述,由於該網站目前的管理員與陳壽福有著密切的關係,不足以完全採信。現把《中華人民共和國法官職業道德基本準則》部分條款列出,相信讀者有自己的見解。

第三條法官在審判活動中,除了應當自覺遵守法定迴避制度外,如果認為自己審理某案件時可能引起公眾對該案件公正裁判產生合理懷疑的,應當提出不宜審理該案件的請求。(部分網友提出是否能夠異地審理的問題)。

第六條法官應當公開並且客觀地審理案件,自覺接受公眾監督。但是,法律規定不公開或者可以不公開審理的除外。(審訊公開部分,此次審訊,尤其第二次庭辯算相當公開)

第十一條法官審理案件應當保持中立。法官在宣判前,不得通過言語、表情或者行為流露自己對裁判結果的觀點或者態度。法官調解案件應當依法進行,並注意言行審慎,避免當事人和其他訴訟參與人對其公正性產生合理的懷疑。

第十五條法官在審理案件的過程中,應當避免受到新聞媒體和公眾輿論的不當影響。(可以不公開審訊的理由)

第十九條法官應當遵守法律規定的訴訟期限,在法定期限內儘快地立案、審理、判決。(大家注意,拖延一天陳壽福就多在大牢裡呆一天)

第二十條法官必須杜絕粗心大意、無故拖延、貽誤工作的行為,認真、及時、有效地完成本職工作,並做到:合理安排各項審判事務,提高訴訟效率;(二)對於各項司法職責的履行都給予足夠的重視,對於所承辦的案件都給予同樣審慎的關注,並且投入合理的、足夠的時間;(三)在保證審判質量的前提下,注意節省當事人及其代理人、辯護人的時間,注重與其他法官和其他工作人員共事的有效性。

 

騰訊公司的不當行為

在此案中,騰訊公司受到了眾多質疑。一個企業運用法律武器維護其商業利益是受法律保護也是無可厚非的。但是當一個企業利用誤導性的信息達到影響司法公正而為其獲得商業利益,其行為本身要受到法律的嚴懲。

 

第一、報假案,通過媒體發布不全與不實信息,影響司法公正。

 

珊瑚蟲作者被拘留後。騰訊公司對外發布的聲明有如下幾個過程。

最早:「不知道珊瑚蟲作者被逮捕」

稍微後:「不關騰訊的事,是司法機關的事」

庭審的時:「案件正在審理過程,不方便發布消息」

而在整個珊瑚蟲刑事案件中,筆者沒有從公開渠道獲得騰訊公司作為受害人的證詞,也沒有辦法獲得其報案的資料。但是我們可以通過一些影像資料,以及實地訪問獲得相關資料。這些資料表明騰訊公司通過報假案,隱藏部分真實信息,從而影響司法公正,達到打擊其競爭對手的目的。

這裡筆者找到了兩個描述一個是騰訊的法務人員的發言,一個是騰訊總裁的聲明。

一個是視頻上視頻的地址在 http://www.tudou.com/programs/view/XWn2X5vwOMY/ 可以觀看。騰訊公司的法務人員齊守明有三處發表談話,第一處並無疑議,但後面兩處分別在視頻的兩段進行插敘的其描述與事實相違背。齊守明本身在珊瑚蟲刑事案件中是代表TX方面的代理人,在視頻中他所說的話是具有法律效力的。

齊守明:使用珊瑚蟲QQ軟體的用戶,就無法享受到騰訊公司的一些比如說對軟體的升級、漏洞的修補、還有補丁以及病毒檢測,等等這些方面的服務,所以,很容易遭受到黑客的攻擊,或者病毒的感染。

這段話,表明騰訊公司的法務人員提供了不全、不實信息或者說是發表了虛假信息。

A、使用了珊瑚蟲QQ的用戶依然可以享受軟體的升級服務、漏洞的修補、以及病毒的檢測服務。甚至連騰訊的強制彈出廣告服務依然可以享受。

B、使用珊瑚蟲QQ與原版QQ遭受黑客攻擊的程度是一樣的,使用珊瑚蟲QQ不會更容易感染病毒。

C、QQ被盜號的原因是,因為QQ本身的脆弱,導致一些人編寫針對QQ的盜號病毒、木馬等所導致的。這和珊瑚蟲完全沒有關係,用不用珊瑚蟲都會被盜號。

齊守明:珊瑚蟲QQ軟體它為了實現自己的商業利益,裡邊捆綁了一些廣告插件,那麼這些廣告插件是在用戶選擇的時候可以下載,還有一些是默認下載,在默認下載的情況之下呢,是在用戶不知情的情況下,將這個插件下載到個人的電腦裡面去,那麼這樣(的話),我們來說呢,相當於珊瑚蟲軟體它侵犯了用戶的一個選擇權和知情權。

該段文字前半段筆者認同,後半段文字筆者認真考證過最終認為齊守明發布了虛假信息其目的是想以用戶體驗來論述珊瑚蟲的非法性,尤其是默認下載的含義具有強制下載的意味。筆者根據深圳深南檢刑訴[2007]1233號中所描述的三種插件,對珊瑚蟲QQ的安裝過程進行測試,發現三種插件都是選擇性下載。為了進行檢驗,筆者發現對應版本的QQ也有相當多的插件,並且是強制安裝的。運用齊守明的話來說:「騰訊的QQ軟體侵犯了用戶的選擇權與知情權」。

筆者也注意 http://it.sohu.com/20071016/n252679101.shtml 其它大的媒體有類似報導.

1016日上午,騰訊總裁劉熾平首次就珊瑚蟲QQ作者被抓、飄雲QQ研發者退出等事件作出回應。劉熾平向搜狐IT表示,珊瑚蟲作者被抓完全與騰訊無關,不是騰訊方面操縱的,可能是因為其惡意軟體的性質引起公安部門注意才被抓。劉熾平稱,事實上一開始騰訊並沒想要狀告珊瑚蟲版本,但隨著珊瑚蟲QQ用戶的增多,騰訊方面接到了大量用戶的投訴電話,這些都認為珊瑚蟲出現的問題應當歸咎於騰訊。因為遭遇到了大量投訴,給騰訊帶來了巨大損失,騰訊才對珊瑚蟲提出了民事訴訟。但同時,劉熾平強調,珊瑚蟲作者被抓與騰訊無關,這很可能是因為珊瑚蟲版本因為彈出各種插件和軟體,具有了惡意流氓軟體的性質,引起了公安部門的注意,所以才被捕。

 

這個表述中有三處是可疑的,兩處確定是虛假的.

A、珊瑚蟲作者被抓完全與騰訊無關。這個確定是假消息。

B、把認為珊瑚蟲出現的問題歸咎與騰訊,給騰訊帶來巨大的損失。如果是按照齊守明所描述的 ,這段話也屬於虛假信息。

C、可能是因為珊瑚蟲版本彈出各種插件與軟體,具有惡意流氓軟體性質。這個跟齊守明的表述一樣。我們注意到珊瑚蟲沒有彈出插件的問題。

   

    作為補充,筆者發現一個有趣的現象,這個現象從側面可以說明用戶投訴是因為木馬程序與騰訊QQ本身技術處理的問題。 http://www.cnbeta.com/articles/46013.htm 該帖子的標題稱《QQ發送珊瑚蟲起訴書內容會馬上被踢並要求激活》觀察評論,我們拋棄漫罵的評論可以得出結論,騰訊的該行為容易導致所有玩家進行投訴,並非是屏蔽了QQ的殺毒服務所導致的。

   根據深圳深南檢刑訴[2007]1233號中所描述,可以推斷出,騰訊公司並未提供其官方網站在2004年到2006年7月提供過珊瑚蟲QQ等系列修改版QQ下載的陳述。對於這些法律事實,以及騰訊相對受益的情況沒有進行陳述。

筆者認同珊瑚蟲QQ修改了騰訊QQ,同時在珊瑚蟲QQ裡面捆綁了第三方插件的事實。

但是騰訊的表述是具有捏造事實,與隱瞞事實進行惡意攻擊,尤其是捏造捆綁的方式以及給珊瑚蟲捆綁的軟體的性質進行了虛假的陳述。

 

騰訊的法務人員如果同騰訊總裁一樣,在前面加了可能這個詞語,那不構成違法行為。如果僅僅是陳述,或者是以非厲害相關人,進行普通的信息發布,此虛假信息危害性不大,但是由於騰訊是緊密的厲害相關人,並且涉及到陳壽福的人身自由權的問題,騰訊作為一報案人,這種事實的陳述是非常有害的。騰訊在這個方面是有嚴重的違法行為的。

筆者認為該行為已經違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》中第42條。

第四十二條 有下列行為之一的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以並處五百元以下罰款:

 (一)寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的;

 (二)公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的;

 (三)捏造事實誣告陷害他人,企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的;

……

 

 

第二、商業欺騙行為

 

在此案中騰訊公司有兩處商業欺騙行為,一是、騰訊QQ本身的強制廣告與捆綁插件的行為;另一個是通過隱瞞部分事實通過法律制裁珊瑚蟲作者所涉及的商業活動違背了商業道德與商業慣例。

筆者認為任何形式的市場競爭都應該遵循基本的商業道德。對騰訊公司所發表的不實言論表示質疑,相信廣大媒體朋友對於該事件有著清醒的認識和判斷,按照「綠色、健康、安全」的準則,以及用戶的合理選擇權與知情權必須得到保障認真的選擇合適的IM工具。

以騰訊QQ的搜索工具為例,有若干版本的QQ可以在用戶不知情的情況下,有若干是在用戶無法選擇的條件下在用戶電腦中安裝中文搜搜的插件。用戶安裝搜搜後,雖然可以通過 Windows系統標準的「添加/刪除程序」 方式卸載,但其方式是具有強制安裝性質。

此外QQ的眾多服務是捆綁在一起的,在安裝的過程中沒有選擇的餘地。這種例子非常多。

這種強制安裝行為是不符合商業道德,尤其是當QQ已經達到壟斷IM市場的時候,這種強制行為必須由國家相應部門根據《反壟斷法》的相關條款進行拆除與分解。

同時筆者還認為這種強制行為,涉及到商業欺騙,尤其是強制捆綁自身的插件行為,其本質就是強買強賣,具有誘騙消費者性質的行為。但是要起訴,並且受理與執行,其維權成本太高。

慣例是法律上沒有明文規定,但約定俗成,可以仿照辦理的做法。在騰訊在2005年邀請了珊瑚蟲作者參加其相關慶祝活動並提出了提供接口的問題,這種邀請從商業慣例的表達行為來說是支持珊瑚蟲的開發。

「說過的話要算,做過的事要認」這個事情是最基本的商業道德,也是一個企業最基本的立業之道。

在與騰訊的幾個不願透露姓名的員工交談過程中,筆者了解到從2004年到騰訊公司起訴陳壽福前一個月,他們之間還有很密切的聯繫。其中涉及到多種設計理念還有技術原理部分。這種合作是一種事實上的商業合作。同時應該指出這種合作根據騰訊所採取的法律行動來看。北京的民事訴訟是一個對事實的商業慣例與商業默契的背叛。如果上次陳壽福能提供這些證據,侵犯著作權都不會成立,更談不上賠償。但是停止下載依然成立。

 

涉嫌侵犯著作權罪

 

    對智慧財產權要加強保護,筆者非常認同。不過筆者發現了一個有趣的現象,騰訊官方的對外聲明一直沒有重點強調著作權。其措辭為:「企業的商業利益與用戶的權益都應該值得尊重」,這個強調好重要,好得體

眾所周知,騰訊公司對著作權一貫是多重標準的。不同的時間,不同的人。甚至同一個事情都會運用法律的不同的模糊空間去解釋。就同一個案件同一個性質的兩件事。騰訊可以用不同的標準去評價,但是相信司法不會。

筆者發現了http://club.it.sohu.com/r-it-673814-0-78-0.html 《珊瑚蟲一案,同樣的標準,TX相關人員也應該被逮捕》一文。筆者認同該文的觀點,根據司法部門的起訴書的描述,以及相關的法律。還有司法部門對同一個條款所採用的標準來分析。

1、珊瑚蟲增強包是由陳壽福開發的軟體,陳壽福對其擁有著作權。(陳壽福如果進行反訴騰訊一定會承認珊瑚蟲增強包是陳壽福開發的,理由可以參考民事案件中起訴書的內容)

2、認真觀察刑法217條「以營利為目的,未經著作權人許可,複製發行其計算機軟體的,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。」

3、TX官方網站在2004-2006年7月,確定提供過珊瑚蟲增強包下載、珊瑚蟲QQ等其它產品下載(不用去討論該軟體的是否侵犯了騰訊的權益,只討論有沒有經過著作權人的同意。)

根據上述情況,以及結合司法機關對陳壽福起訴的標準。筆者給珊瑚蟲作者如下建議。

反訴地點:陳壽福可以在北京、福建、深圳等各個地方進行報案、起訴。

反訴時間:最好在一審判決後才更有把握。

反訴的方式:先起訴珊瑚蟲QQ單一的內容,再起訴珊瑚蟲增強包。這個保證能有後續手段,同時做到不違背「一事不再理原則」

最高人民法院副院長曹建明曾經在國務院新聞辦公室舉行的新聞發布會上指出,未經著作權人許可,通過信息網絡向公眾傳播其作品是一種侵權行為,構成犯罪的將依法追究刑事責任。

曹建明指出,中國加入世界貿易組織以後,我們國家對《著作權法》進行了修改,修改後的《著作權法》第10條專門規定了信息網絡的傳播權。這個法律的第47 條也規定「未經著作權人許可,通過信息網絡向公眾傳播其作品是一種侵權行為,構成犯罪的依法追究刑事責任。我們的這個司法解釋正是根據《著作權法》這樣 的規定以及《刑法》的有關規定,明確「對以營利為目的,未經著作權人許可,通過信息網絡向公眾傳播他們的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟 件和其他作品的行為,都應當視為《刑法》第217條規定的複製發行,對在線盜版的行為,明確規定按照刑法第217條侵犯著作權罪來處理。

騰訊公司是複製珊瑚蟲增強包,更是有嚴重的犯罪嫌疑。

如果陳壽福以民事案件起訴騰訊公司侵權,騰訊公司必定敗訴訟。

以同樣的標準判定,有關的司法機構,可以馬上先對騰訊的主要負責人進行限制活動,獲取證據。

以同樣的標準判定,只要是附加的插件所帶來的收入。那騰訊夾帶自己的插件,更是屬於非法收入。

以同樣的標準判定,珊瑚蟲增強包免費讓人下載,不是騰訊進行在線盜版的理由。

筆者查看了騰訊的歷史網頁以及珊瑚蟲網站對應的歷史網頁。發現自從出現了珊瑚蟲外掛後來算。騰訊的侵犯陳壽福著作權的行為發生在前,侵犯著作權的方式更多,並且更徹底。

對於珊瑚蟲增強包筆者認同飄雲原作者瘋狂紳士的表達方式。這個觀點非常好的說明了珊瑚蟲增強包的定義。(http://it.sohu.com/20071225/n254289963.shtml

珊瑚蟲增強包有這麼兩個個特徵:

1它是一個增強工具,非常易學易用的「傻瓜型」修改工具。本身沒有修改騰訊QQ的任何東西。這個修改工具與騰訊QQ完全不是同一性質的工具,但具有關聯性。

2、那麼騰訊所說的修改的人是用戶,用戶通過調整一些文本參數後,再運行修改工具而完成對騰訊QQ的修改的,修改的人不是陳壽福。

我們可以得出珊瑚蟲外掛根本談不上侵犯著作權。

這個時候騰訊的涉嫌犯罪的侵權行為開始了騰訊首先提供了珊瑚蟲增強包下載!接著我們可以看到出現了打包方式的珊瑚蟲QQ在陳壽福的網站上提供下載。僅僅過了一周騰訊的官方網站就提供了珊瑚蟲QQ下載。

這裡僅僅只討論了騰訊公司對珊瑚蟲的侵權,此外我們還可以看到騰訊公司對純真資料庫也是侵犯了著作權的,以及珊瑚蟲案件發生後,有幾個機構因為歌曲等版權問題對騰訊公司採取訴訟。

騰訊公司所經歷與智慧財產權相關的官司非常之多。作為一個想了解真相的人,筆者更關注的是騰訊公司的不同表訴。判斷他們在不同案件中的價值取向。

 

陳壽福的不當行為

筆者關注珊瑚蟲刑事案件好長時間。結合一些資料,筆者認為陳壽福在騰訊公司面前不具備有道德優越感覺。

 

道德優越感淪喪的陳壽福

 

陳壽福開發的珊瑚蟲增強包,無論再法律上,還是道德上都充滿了優越感。但是當其把騰訊QQ與珊瑚蟲增強包以及其它商業插件簡單打包製作成珊瑚蟲QQ這種方式它就變成了一種商業行為。

商業行為並不是不可理解,但它原來具有的道德優越感就喪失了。同時陳壽福由於個人的一些問題,在國內一些大的論壇中發現有人評價珊瑚蟲論壇是金庸武俠小說《天龍八部》中的「星宿派」,而陳壽福是掌門人「丁春秋」。

1、 顯IP涉嫌侵犯隱私

2、 捆綁插件為牟取私利

3、 惡意屏蔽與攻擊純真資料庫

4、 惡意屏蔽同類產品如飄雲QQ

 

筆者對這麼四個方面都進行了調查,從其它側面得到了印證。筆者最關注的是對本案有關的顯IP涉嫌侵犯隱私的問題進行了查證,未見任何相關的法律文獻有過規定。但是發現了很多利用IP信息抓捕罪犯與尋找親人下述地址有一相關報導《社區民警用QQ網上追逃 一年抓獲十名逃犯》:http://www.cnbeta.com/article.php?sid=46104

筆者也注意到一篇評論,該[徽劍]談中國網際網路的強姦現象。具體地址可以到該作者的博客查看http://hi.baidu.com/momoca/blog/item/a5e82f2e267bc0534fc226e4.html 。該作者徽劍對陳壽福的法律知識有所評價。筆者從法院的發布的審判結果來看的確有如下描述。

被告陳壽福辯稱:第一,原告不享有涉案作品的著作權。原告未證明其有著作權; 第二,本案被告並未實施侵權行為,被告不適格, 我方與珊瑚蟲工作室無關聯性, 也與珊瑚版軟體無關。因此我方也不存在侵權行為,並不應當承擔任何責任。」

但是筆者還發現一個現象。就是《顯IPQQ教父"木子"怒斥珊瑚蟲QQ賺取非法巨額暴 欺騙善良網民》具體地址為http://blog.csdn.net/cyp207/archive/2007/09/28/1805357.aspx 。這裡的意思是,珊瑚蟲作者裝窮的意思。再與其它頁面印證了這個看法。

筆者就與珊瑚蟲刑事案件的非相關事情與飄雲原作者瘋狂紳士進行了聯繫。瘋狂紳士稱:「珊瑚蟲對同類產品有相關的屏蔽行為,但是陳壽福對技術問題是誠實的,對有技術能力的人他是事實求是的。對飄雲與木子作者沒有任何攻擊行為,其本人沒有對木子的說法進行任何反駁……」

 

通過上述求證。筆者對眾多網友知道珊瑚蟲QQ為陳壽福帶去巨大利潤,但是絕大部分網民依然支持珊瑚蟲作者。正如一位網友指出的:「騰訊QQ就是一束插在大便裡的鮮花,而珊瑚蟲是兩束插在小便裡的鮮花;騰訊是一個當成大地主的農民,他想告訴大家的是『莊稼一支花全靠肥當家』。只不過這個大便太噁心了,所以大家選擇珊瑚蟲也是正常的。……」

 

行文至此,筆者得出這麼一個結論,陳壽福就技術方面,他是一個誠實的人,但其是一個法盲,其內心深處依然認為其獲得商業利益是不道德的。

 

法庭爭辯的焦點問題

 

珊瑚蟲案的第二次庭審在2007年12月24日展開。陳壽福律師的辯論相當精彩。但有幾個實證性的東西沒有列出。該辯護詞大體有如下幾個方面。

1、罪刑法定原則、有利於被告人原則及疑罪從無原則

2騰訊公司對珊瑚蟲QQ系列是知情、許可、甚至於引導和獲益,並給出系列證據,形成證據鏈。

3、被告人獲得了1172822元的廣告收入,但是辯護人認為,該廣告收入並非刑法第二百一十七條所規定的「違法所得」

4、討論插件的性質,質疑權威機構的結論

 

筆者就騰訊公司在2004-2006年之間對珊瑚蟲QQ是知情、許可與引導,在網上進行了詳細的考證。發現了一系列更重要的事實。那就是騰訊公司與珊瑚蟲作者有設計理念與實現技術上的更深層次的交流。

筆者本身找到了三條強有力的電子證據。由於本案正在審理,本文不方便描述其內容,相信網友能找到更多的證據。

筆者找到的三條是可以找到電子證據的。結合律師辯護詞,因此可以形成強大的證據鏈。這些證據表明珊瑚蟲QQ是獲得騰訊公司許可的。

 

對於辯護詞筆者很意外,此辯護詞裡面沒有說明其它網站對珊瑚蟲QQ的複製、發行行為進行說明。這個部分獲得的收入比其本身複製、發行獲得的收入要大100倍以上。

 

陳壽福無罪

       筆者有如下幾個觀點。

       1、未經騰訊公司許可,把珊瑚蟲增強包與騰訊QQ和商業插件打包在一起是違法的,是侵犯了騰訊公司的合法權利的。

       2、如果該侵權行為導致的直接收入,超過3萬圓就構成犯罪了。

       而珊瑚蟲刑事案中,最核心的一條,2004年年初到20068月騰訊公司是事實上許可的。20068月到200612月是騰訊公司想不再許可的過程,其事實上許可仍然成立。2006年12月以後的珊瑚蟲QQ才是違法的。而筆者注意到在檢察院的起訴書中有標明IPQQ2007,筆者觀察到,該產品是是2007年1月底才有的。而自2005年11月至2007年1月,陳壽福從北京智通無限科技有限公司收取15筆廣告費-共計人民幣105萬元(每筆7萬元);於2007年2月2日從265網絡技術(北京)有限公司收取了廣告費人民幣122822元。

       筆者通過調查可以確認陳壽福從北京智通無限科技有限公司收取的廣告費是截止到2006年12月的。同時基本確定從265網絡技術(北京)有限公司收取了廣告費人民幣122822元的廣告費也是截止到2006年12月的。

       因此哪怕是最嚴厲的判斷方法,陳壽福無罪。

但其依然犯法。必須進行懲罰性的賠償。

 

筆者的聯繫方式為:97mr # 163.com 其中#用@代替。願意為有法律服務需要的朋友提供諮詢。

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