隨著思考範式的變遷,我們會對
奧斯丁的
法理學觀念產生新的解讀和意見。在這個意義上,我以為,《法理學的範圍》依然為我們提供了一個優秀的「分析」範本。從中,我們應該體會「分析法學」的方法起點,應該欣賞步步銜接的邏輯推論,應該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認,這一文本是後來法理學得以開闢新視域、得以激發新話語的重要文本
劉星就分析法學而言,奧斯丁的理論具有十分重要的地位。他的理論,概括地來說,基本體現在《法理學的範圍》之中。這一文本是綱領性、旗幟性的文獻。因為,正是這一文本的出現,導引了影響深遠的分析法學的浮出。即使是在今日,我們也依然需要重新關注、閱讀、解釋和回應這一文本所提出的觀念和問題。
確定「法」的概念是起點19世紀,是
實證主義發展的重要階段。實證主義的基本理想,在於觀察、解釋、分析和廓清外在的「實際存在」。在法學中,「較為自然地」觀察「一個法律的存在」以及「關於法律的學科的存在」,並且,從中去建立「客觀的」學術敘事,在19世紀中葉以及下半葉,逐漸成為法學實證主義的一個基本觀念。在這樣的歷史語境中,奧斯丁為自己確立了一項任務——闡明「有關實際存在的由人制定的法的科學」的範圍,而且,經過這樣的努力,奧斯丁希望在法學實證主義的思潮中,開啟分析法學的學術風格。
作為觀察對象的「法律」的呈現,以及相應的「法」一詞的使用,有著悠久的歷史發展譜系。雖然各類語言對「法」一詞(只是我們現在言稱「法」罷了)所表示的對象具有不同的稱謂,但是,人們相信,這一對象是有自己的固定內在要素的。於是,伴隨本質主義的信念,同時,基於自己的「相信」,「法」一詞的使用者們從不同的角度,在論述法律現象的時候都在陳說「法」的性質以及意義。但是,奧斯丁設想,作為一門科學的學科,尤其是嚴肅的「政治社會治理科學」的學科,如果容忍「語詞的諸侯割據」,那麼,這本身就是不能容忍的。因此,清理的任務,必須列入議事日程。為使法學實證主義的分析法學穩健推進,必須實現「語詞的帝國統一」。
被稱作「法」的對象,究竟具有怎樣的基本特質?這是前現代以及現代法學學科的主要問題。法學學科的起點,在前現代以及「現代性」的學者看來,是一個不能迴避的思考對象。在法學的語境中,起點就是闡述「法」的特徵,確定「法」的概念。說明了基本對象的特徵和概念,闡述法律科學的範圍的任務,其完成便是指日可待的。
奧斯丁提醒我們注意,準確意義的「法」,是一種「命令」,而且是一種普遍性質的 「命令」。「命令」,是一類「要求」,是一類願望,其中包含了「義務」和「制裁」這兩項基本的要素。從另外的角度來看,「命令」、「義務」和「制裁」,是一個問題的三個方面。就法律而言,知道了「命令」,也就知道了「義務」,也就知道了「制裁」,反之亦然。當然,「命令」的出現,其前提是存在著一個制定者,而且存在著一個「接受者」。在奧斯丁的設想中,這裡的制定者基本上是政治意義上的優勢者,這裡的「接受者」是政治意義上的劣勢者。因為實際力量的對比差異,「接受者」將不得不接受制定者的「制定」。這就是法律上的「強制」。正是在這個意義上,人們只能認為,表徵了「義務制裁」的「強制」,是法律制度乃至法學學科的關鍵詞。
我們可以理解,知道了學科的關鍵詞,闡述學科的範圍應該是件容易的工作。但是,問題的另一方面,要求我們解決另外的一個困惑:為什麼存在著其他種類的「法」一詞的使用,這些使用,有時沒有國家優勢者意義的「強制」的含義,而又毫不客氣地出現在法學的學科之中,比如「自然法」、「萬民法」、「國際法」的使用,等等。為什麼這些詞語不能成為關鍵詞?
面對複雜多樣的「法」一詞的使用,奧斯丁以為,正是基於我們考察的對象的某些類似,正是基於語詞的類比式修辭活動,人們從而設想了一種原來不屬正宗「法律家族」的對象是一名「法律家族」的成員。事實上,如果仔細剝離「類似」的譜系,以及類比式修辭活動的譜系,並且,將其中的隱密予以揭發,那麼,真正的「法」與並非準確意義的「法」,其間的界線也就自然凸現了,人們的「誤讀」,也就會自動消失了。於是,我們當然可以認為,因「類似」而產生的聯想,以及類比修辭的使用,其輕度病症就是某種意義的語詞誤用,其嚴重疾患就是沒有意義的語詞比喻。它們是法理學內容混亂不堪的根源。這樣,說明法理學範圍的任務,從側面來說,便是清理這門學科中語言修辭活動滋養的「病灶」。在奧斯丁的《法理學的範圍》這一文本中,從這個角度來說,我們便發現了「並非準確意義的」法的清單:自然法、萬民法、國際法、禮儀法、尊嚴法、僅僅具有解釋作用的法、沒有規定責任的法、憲法……針對清單中的對象,奧斯丁希望使用的動詞是「打掃」、「剔除」。
剔除「應當存在的法」休謨提出了一個命題:應該區分事實判斷和價值判斷。在法學的語境中,這樣一個命題,經由奧斯丁(當然包括邊沁)的發揮,轉變為了這樣一種陳述:應該區分「實際存在的法」和「應當存在的法」。奧斯丁相信,如果我們記住了「實際存在的法」和「應當存在的法」的區別,那麼,我們就會實證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現象,就會知道法律科學的特質,以及其與倫理科學之間的分界,「法理學的範圍」這一問題,從而部分地迎刃而解。
「應當存在的法」的提出,是一種「標準」的提示。奧斯丁認為,我們應該樹立「標準」,但是這一標準卻應該是功利的原則,亦即實實在在的善樂,而不是所謂的、膚淺的、抽象的、晦澀的、最易引發語詞戰爭的「權利」、「公平」、「正義」之類的倫理標籤,或者粉飾。依據功利的原則,我們可以而且應該進行法律的改革。功利原則,可以診斷社會的疾病,同時,可以診斷我們對社會進行觀察而產生的思考疾病。在這裡,人們當然可以認為,奧斯丁的解決方式,在推論上,並不是天衣無縫的。像他所反對的他者一樣,他也依然是在提示「應當如何」(亦即將功利原則作為標準)。然而,我們應該看出,從常識的感受方面來說,奧斯丁的觀念或許是成立的。因為,他在講述法律實證主義的故事,他在說明作為實證科學的法學,如何才能紮實穩當,是在說明,只有在法學的敘事場景中清除具有誤導作用的所謂「應當存在的法」,法律科學的存在才能是有根基的。而且,他還向我們提出了這樣的有力反問:為什麼只有法律之外的東西,才能成為「公平正義」的標準,而法律本身不能成為?這是對「法學應然話語」的要害的嚴厲瓦解(即使我認為這同樣是對「功利標準理論」的嚴厲瓦解)。所以,恰恰是在這個意義上,我們必須意識到,進入政治倫理的敘事戰場不是奧斯丁建構法理學的目的。他的希望,在於使「法」一詞的使用沒有雜質,清晰純淨。
在法理學的範圍中剔除「應當存在的法」,是法律實證主義的重要命題。這一命題是以這樣一個觀念作為前提的:如果試圖將法理學變成一種科學,也即自然科學意義上的科學,我們只有觀察在現實中人們通常是如何使用「法」一詞的,以及觀察該詞指稱的對象是怎樣存在的。這是經久不衰的實證理念。
這就是《法理學的範圍》的基本思想。事實上,圍繞著基本思想,奧斯丁在這一文本中循序漸進地展開了細緻論證。其中涉及許多術語、觀點、理論的分析,內容豐富、辯駁縝密。這些分析,值得讀者仔細地整理和研討。例如,奧斯丁在提出「法律是主權者的命令」的同時,細緻地分析了「主權者」、「獨立政治社會」的概念,它們的特徵和種類,並且,舉出了具體的實際例子予以說明。這些術語、觀點和理論的分析,其相互之間大體來說都有著密切的邏輯關係。
儘管《法理學的範圍》的影響是深遠的,但是,後來的大量學者對其提出了各方面的批評。概括來講,批評主要是圍繞如下幾個層面展開的。
第一,奧斯丁式的「法」的定義,似乎只能說明部分的法律現象,尤其是義務性的法律現象,而無法說明授權性質的法律現象。
第二,奧斯丁的理論,似乎不能說明主權者的「要求」和強暴者的「要求」的區別。
第三,提出一個「法」的定義,實際上等於是提出一個劃分「法律現象」與「非法律現象」的標準。
自然,批評性的意見,終歸是一種意見。隨著思考範式的變遷,我們會對奧斯丁的法理學觀念產生新的解讀和意見。在這個意義上,我以為,《法理學的範圍》依然為我們提供了一個優秀的「分析」範本。從中,我們應該體會「分析法學」的方法起點,應該欣賞步步銜接的邏輯推論,應該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認,這一文本是後來法理學得以開闢新視域、得以激發新話語的重要文本。
(本文為《法理學的範圍》譯者序)
(原標題：奧斯丁的「法理學範圍」)