(一)學說的介紹
按照德日的體系,犯罪未遂分為障礙未遂與中止未遂,兩者最為根本性的不同在於後者乃是出於自我意志放棄了犯罪。而所為的任意性描述的就是行為人按照自己的意志中止犯罪,也稱中止自動性。
從理論上看,任意性不難理解,但是在司法實踐之中,由於人心難測,判斷任意性進而又成了一個新問題。千人千面,由於學說的不同,對於任意性的判斷也存在差別。德國刑法學界對於任意性的判斷分為心理判斷和規範判斷,日本刑法學界則是有主觀說、客觀說、限定主觀說。
德國刑法學界的心理判斷的關鍵在於行為人感知的客觀外在事實是否除了中止別無他選,而規範判斷的關鍵則是在於行為人以自己感知的客觀外在事實作為中止的理由是否可以被法律認可。按照心理判斷,如果有中止其他的情況,那麼不會被認定為中止;按照規範判斷,若是行為人的理由被法律所認可,其方才是可能被認定為中止。德國刑法學界偏向規範判斷,這是因為規範判斷是從中止犯減免依據出發,目的是為了鼓勵行為人從犯罪道路上回頭,如此一來在體系上具有一定協調性。但是「被法律認可」這一詞句又明顯缺乏明確的標準,無疑給了德國法官給多的自由裁量權。不過無論是哪種判斷邏輯,都可以看出德國對於中止犯的態度很是嚴謹,而實際上德國也只規定了免除處罰的中止犯,可見德國的中止犯成立條件相對苛刻。
日本刑法學界的任意性判斷理論相對豐富,主觀說的關鍵在於行為人所感知的客觀外在事實是否可以影響中止動機的產生,若是沒有行為人方成立中止。可見主觀說著力於行為人停止實施行為的意思形成的自主性,並且對其提出了高要求。客觀說的關鍵在於一般經驗下,行為人所感知的客觀外在事實是否對行為人停止實施行為的意思形成具有強制性,若是沒有行為人方成立中止。客觀說的特點顯而易見,其乃是立於一般經驗之下,言下之意判斷中止須以一般觀念的客觀標準為準。而所謂的限定主觀說,則是對行為人的意志提出了更高的要求,認為只有行為人出於否定行為價值的規範意識,停止行為方能夠被認定為中止。簡言之,行為人必須出於認識到自己的行為是違法的,否則不成立中止。
(二)學說的應用
不難看出,任意性的判斷理論主要是為了區別障礙未遂,也正因此上述學說都會提到客觀的外在事實。由於德國刑法學界對於中止犯的成立的態度十分嚴謹,因此其相較日本刑法學界的學說缺乏趣味性,是故此節於是選用日本刑法學界的三種學說分析問題。
舉例:甲看乙身材不錯,於是心生歹意,但是當其已經著手猥褻之時,突然發生下列事件。
①甲忽然覺得自己這樣的行為是違法的,於是立刻停手
②甲忽然聽乙說自己感染了致害傳染病,於是立刻停手
③甲見乙臉上有紅疹,誤以為甲得了傳染病,於是立刻停手。
④甲見乙生的醜陋,於是立刻停手
對於①,其乃是完完全全地內心悔悟,因此不論是按哪個判斷理論,其都應當被認定為中止。
對於②,甲出於考量自己的生命危險,按照主觀說,這種因素可以影響行為停止,因此甲不應當被認定為中止;按照限制主觀說,既然主觀說不能,舉輕以明重限制主觀說自然也不能;按照客觀說,致害傳染病按照一般經驗,人人避而遠之,此種客觀障礙足以妨礙犯罪實行,因此也不會被認定為中止。
對於③,此首先是認識錯誤的問題,爾後才是任意性判斷的問題。按照主觀說,雖然甲誤認為乙有傳染病,即誤認為存在客觀障礙,而此時客觀障礙足以使之卻步,此刻甲不成立中止;而從「上帝視角」,一般人見了臉上有紅疹不一定認為此人便有傳染病,此刻反而有成立中止的餘地。
對於④,按照主觀說,面容醜陋影響了行為人繼續實施行為,是故甲不應當被認定為中止;按照客觀說,面容醜陋雖說可以使得興致全無,但是說能否能起到強制放棄作用,本人認為不可以,因此甲應當被認定為中止。