【基本案情】黃梅（化名），女，1970年生。她曾在雲南省西雙版納景洪市疾病預防控制中心進行身體檢查，而檢測結果則是ＨＩＶ-1顯陽性。其在台州市租住的兩個多月間，共從事賣淫活動70餘次， 每次收費50元，且每次交易時都沒有採取防護措施， 共獲利3590元。目前，警方已找到嫖娼人員31人。
本案例源自真實案件，筆者對原案件稍作改編，略去相關情節，但仍尊重了原案件基本事實，對案件定性不會產生影響。本文對只案件定性作出分析，不涉及量刑及證據的運用。以下結合案例，根據刑法相關規定，展開分析，敬請指正和討論。
ＨＩＶ-1顯陽性
ＨＩＶ-1顯陽性，表示其可能感染了愛滋病，感染HIV-1後，機體針對HIV-1基因編碼的抗原性物質產生相應抗體，通過檢查能夠發現即為陽性，表明感染了愛滋病毒1型。 HIV有兩種類型:HIV-1和HIV-2，兩種類型都是通過性接觸、血液以及母嬰這三種途徑傳播，但HIV-2型病毒相對HIV-1型病毒來說，毒性較弱，傳播能力也較差，並且它從感染到發病的間隔期更久。在世界範圍內，HIV-1型病毒的感染佔主導地位，一般情況下，如果人們提到HIV，而沒有指明其類型，指的就是HIV-1型病毒。
如果已感染了愛滋病，一定要注意禁止和別人同房，自己的生活物品也不能和別人共同使用，愛滋病病毒傳播途徑包括血液傳播、性接觸傳播、母嬰傳播（垂直傳播）三條途徑，日常一定要注意。且到目前為止，還沒有針對HIV的特效治療方法，用於治療HIV感染的藥物只能控制病毒複製，不能徹底清除病毒。所以日常生活中一定要注意安全。
每年的12月1日為世界愛滋病日。WHO報告2010年全世界存活HIV攜帶者及愛滋病患者共3400萬，新感染270萬，全年死亡180萬人，每天有超過7000人新發感染。中國CDC估計，截止至2011年底，我國存活HIV攜帶者及愛滋病患者約78萬人，全年新發感染者4.8萬人，死亡2.8萬人。疫情已覆蓋全國所有省、自治區、直轄市，目前我國面臨愛滋愛滋病病毒病發病和死亡的高峰期，且已由吸毒、暗娼等高危人群開始向一般人群擴散。
評價黃梅的行為
01 黃梅涉嫌故意傳播性病罪
《刑法》第三百六十條【傳播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。
傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而進行賣淫嫖娼的行為。本罪侵犯的法益是社會管理秩序及他人的身體健康。本罪只能由故意構成，過失不構成犯罪。構成本罪要求傳播行為發生在賣淫嫖娼活動過程中，如果兩性間非因賣淫嫖娼關係，發生不正當性關係的，即使一方有故意傳播性病的行為，也難以評價為本罪。
賣淫嫖娼是指不特定的同性之間或者異性之間以金錢、財物為媒介發生性關係。如性交、口淫、手淫、肛交等行為，賣淫嫖娼會傳播愛滋病等性病的主要渠道。
02 黃梅涉嫌故意殺人罪（未遂）
眾所周知，愛滋病是高致率疾病，雖然如同梅毒、淋病等一樣也是嚴重性病，但愛滋病是性病當中最嚴重的，且有致人死亡的高度危險，目前，該病如癌症一樣，全世界尚無有效治療辦法。根據《刑法》第三百六十條規定，明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。從本條規定來看，本罪的量刑較低；二是從條文表述中來看，條文只列舉了梅毒、淋病等嚴重性病，當然性病的種類很多，無論是哪一種性病都應當與梅毒、淋病具有同質性，即其對人體的傳染性及致死性來說應當與梅毒、淋病相當，這是同類解釋的必然邏輯。
我國《刑法》第三百六十條，並沒有列舉出愛滋病，且愛滋病對社會及他人人向的危險性比梅毒、淋病等大得多，筆者認為，這並不是立法的漏洞。無論從社會一般公眾，還是從立法者角度，可能都認為故意傳播愛滋病的行為對法益的侵犯更嚴重，不是傳播性病罪所能評價的。
《刑法》第二百三十二條 故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
故意殺人罪是故意非法剝奪他人生命的行為，本罪侵犯的法益是他人的生命權。生命是刑法最值得保護的法益。故意殺人罪是傳統的重罪，歷來為我國刑法打擊的重點。人從出生到死亡是一個必然的過程，一個人無論活多大歲數，按現在的科學水平，不是人為能控制的，或許源於疾病、或許來自意外，更多的是自然而終。不管怎麼說，人都是有終期的，如果人為提前結束他人的生命，在我國目前法律框架下，除了消極安樂死外，恐怕就涉嫌犯罪，要麼為故意殺人罪，要麼為過失致人死亡罪。
故意殺人行為是類型化的行為，是導致他人死亡高度危險性的行為，就愛滋病來說，一旦被傳染雖然短時間內不會死亡，但相比正常人來說，無疑縮短了被傳染者的壽命，人為提前結束他人的生命，因此，傳播愛滋病的行為是導致他人死亡高度危險性的行為。如本案中，與黃梅性交易的70人中，即使沒有被傳染上愛滋病，黃梅的行為也是致人死亡的高度危險性的行為，因為，愛滋病能提前結束他人生命。因此，黃梅的行為涉嫌故意殺人罪，由於尚未發生死亡的結果，因此，黃梅涉嫌故意殺人罪（未遂）。
《刑法》第二十三條 已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
根據《刑法》第二十三條規定，對於黃梅比照故意殺人罪既遂的法定刑，從輕或減輕處罰。
結語：通過以上分析，本文認為，黃梅涉嫌傳播性病罪與故意殺人罪（未遂）的想像競合，按從一重的原則處罰。關於本案黃梅的行為定性，頗具爭議。本文認為，從法益衡量的角度來看《刑法》第二百六十條，本文並沒有列舉愛滋病這種高致死率性病，且愛滋病對他人生命法益的侵犯與梅毒、淋病等不可同日而語。根據同類解釋的解釋規則，由於愛滋病對生命法益侵犯程度無法與梅毒、淋病等相當，也不能將愛滋病為本條的嚴重性病之一。因此，本文認為，本案中，黃梅涉嫌故意殺人罪（未遂）。在此，本文提醒：為了你及家人健康遠離不潔性生活。
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