本文原載於《北京仲裁》2020年第1輯，總第111輯，本期責任編輯劉念瓊。
●摘要
《合同法》第402條引入英美法系隱名代理制度，以期完善我國外貿代理制度。但這一規範的設定與傳統仲裁理論的當事人意思自治、仲裁條款書面形式等內容產生衝突，對仲裁制度的適用提出了挑戰，亦導致司法實踐中對以隱名代理形式籤訂的仲裁條款對委託人效力的認定產生分歧。從代理制度的本質以及仲裁發展趨勢出發，仲裁條款作為相對獨立於合同的糾紛解決條款，其合意中包含了委託人申請仲裁的意思表示，仲裁條款書面形式的擴張也為仲裁條款向委託人生效提供了合理性與合法性的解釋。承認仲裁條款對委託人產生拘束力，符合「支持仲裁」的國際趨勢與現實需要，也與《合同法》第402條的立法精神相契合。
●關鍵詞
隱名代理 仲裁條款 委託人 效力
一、引 言
隱名代理是與顯名代理相對的一項法律制度，是指代理人雖然並未以本人的名義為法律行為，但具有為代理的意思表示，且相對人明知或可推斷出代理關係的，也發生代理的法律效果。
從文義觀之，「隱名」一詞意味著在該代理行為中，被代理人本人的姓名或身份被隱去，但是並不隱藏代理關係的存在，因此必須在合同籤訂時以明確告知或使相對人可得推知的方式使相對人知悉代理關係的存在。據此，隱名代理中代理關係的公開有兩種方式：一種是以公開代理關係、但不公開本人的方式顯示代理關係，如在合同中明確寫明「代表本人」的文字；另一種是雖然代理人並未明確表明代理關係，但是相對人在締約時根據具體情形可以推斷出代理人並非為自己利益，而是為被代理的他人利益而為法律行為，也可以構成對代理關係的公開。
隱名代理制度為英美法系與大陸法系普遍承認。英美法系以本人利益為本位，將代理制度分為顯名代理、隱名代理和不公開本人身份的代理；大陸法系則特別重視代理人以誰的名義與第三人交易，以名義標準將代理制度劃分為直接代理和間接代理。隨著兩大法系交往日切，大陸法系國家也吸收了英美法系的隱名代理制度，以代理人是否以被代理人的名義從事法律行為為區分標準，將其與顯名代理並列，共同構成直接代理的子制度， 並在法典中予以承認。以《德國民法典》為例，該法典第164條第1款後半句規定「是否明示地以被代理人的名義進行表示，或者情況是否表明以被代理人的名義進行表示，並無區別」，將不明示本人身份的隱名代理納入調整範圍。
我國在外貿經營權壟斷的背景下，為解決外貿代理制的制度建設與業務流程的先天不足，借鑑《國際貨物銷售代理公約》等有關國際公約的規定，以《合同法》第402條引入了隱名代理制度，試圖兼顧委託人、代理人和相對人三方的利益。《合同法》第402條規定：「受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。」這一條文對隱名代理的規定可以分為兩部分：「合同直接約束委託人和第三人」的規定，屬於將法律行為的效果直接歸屬於他人，因此屬於對代理行為的規範；而「受託人以自己的名義」為法律行為且第三人知道代理關係存在的這一行為構成，則使這一規定落入了隱名代理的範疇。其中「以受託人名義、在授權範圍內訂立合同、第三人知道代理關係」屬於構成隱名代理的三項積極要件，「但有確切證據證明合同只約束受託人與第三人的除外」的但書部分內容，則屬於構成隱名代理的消極要件，從而以「原則與例外」的方式規定了隱名代理的構成要件及法律效果。
從立法精神來看，《合同法》第402條是為兼顧代理關係中三方利益而設定的頗具中國特色的隱名代理條款。但若以傳統仲裁視角來觀察這一條款，就會發現這一條款並不能與仲裁條款有效認定共存：
傳統仲裁理論固守仲裁協議書面形式原則，將仲裁協議所約束的當事人限定在一個狹窄的範圍內，只有在仲裁協議上簽字的當事人才是仲裁協議效力約束的對象。一方面，將書面形式作為仲裁條款的生效要件，以書面仲裁條款作為雙方當事人仲裁合意的證明；另一方面，仲裁條款具有相對性，只有在仲裁條款上簽字的當事人才是申請或參與仲裁程序的合格主體，將仲裁協議當事人等同於仲裁當事人，並在此基礎上強調仲裁條款獨立性，認為仲裁條款是合同中涉爭議解決的程序條款，獨立於合同實體權利義務條款，即便合同外的第三人取得了合同的實體權利義務，也不能當然的受到仲裁條款的約束，而只能對合同中的仲裁條款單獨為接受的書面意思表示，或與相對人達成新的仲裁條款，方可仲裁。
如此，在隱名代理籤訂的合同中便出現了這一法律適用效果：委託人因《合同法》第402條的規定而直接承受合同實體權利義務關係，對相對人享有權利並履行義務；但是合同中仲裁條款因其局限性，只能約束受託人與相對人，而為委託人所「免疫」。實體權利義務享有者不能通過仲裁程序維護自己權益，相對人也不能向委託人主張仲裁，當事人在合同中訂立仲裁條款的初衷落空，合同仲裁條款的效力蕩然無存。即便案件成功進入仲裁程序並取得仲裁裁決，仍然存在委託人以「不存在仲裁條款」為由向法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決的可能，使相對人承擔了雙倍風險。
由此可見，立法者在以《合同法》第402條這一單一條文規定隱名代理制度之時，似乎並未考慮其與仲裁制度的交互，而傳統仲裁理論由於其局限性無法與隱名代理制度完美契合，最終導致仲裁條款形同虛設的結果。在仲裁條款因其經濟、方便的特點而成為最為常見和重要的仲裁協議形式的現代社會， 明確仲裁條款在隱名代理條件下對合同當事人，尤其是對委託人的效力顯得格外重要。針對這一法律適用「怪相」，理論與實踐中都出現了不同的看法。
學界對這一問題的觀點大抵分為「支持仲裁條款對委託人效力」和「否定仲裁條款的效力」兩種情況。其中支持者一方佔據主要地位，如徐滌宇教授認為，代理行為的效力及於仲裁條款，並且認為基於仲裁制度中的當事人意思自治以及合理期待利益等原則，仲裁條款應當對委託人有效，委託人不得以未明確授權或無仲裁條款為由拒絕進入仲裁程序；喬欣教授從禁反言與誠實信用原則等方面論證仲裁條款適用的合理性。也有學者持反對觀點，如陳桂明教授認為，代理人籤訂的仲裁條款對委託人無效，仲裁條款獨立性、仲裁條款的書面形式要求等原理阻礙了仲裁條款對委託人產生約束力等。
從法院對相關爭議的司法裁判文書中，可以管窺各級法院對這一問題所持的態度。法院對經隱名代理籤訂的仲裁條款效力的認定結果並不完全相同。大多數法院在裁判理由中都依據《合同法》第402條的規定，認定仲裁條款對委託人有效，如在Special Materials Company（美國特殊材料有限公司）與濰坊同興化工有限公司申請撤銷仲裁裁決一案中，北京市第四中級人民法院認定，特殊材料公司（本案相對人）知曉濰坊同興公司（本案委託人）與中輕資源公司（本案受託人）之間的代理關係，因此，合同的權利義務直接約束特殊材料公司與濰坊同興公司，合同權利義務包含合同中約定的仲裁條款。類似的認定還可見於TSMTECHC與翔鷺石化股份有限公司管轄裁定書、 湖南隆平種業有限公司與楊某成、閔某富、姚某仁合作合同糾紛案民事裁定書 等裁判文書。但是也有諸多法院認為仲裁條款並不能對委託人產生約束力，裁判理由主要有合同相對性、 委託人未明確授權等。
在經濟發展與交往模式日新月異的現代社會，囿於仲裁條款效力傳統理論的束縛無益於社會經濟發展以及仲裁制度本身的建設，也必將阻礙仲裁成為現代糾紛的高效解決方式。因此，在傳統仲裁理論與隱名代理在仲裁條款是否可以向委託人生效這一問題發生衝突之時，應突破傳統仲裁理論的桎梏，在充分理解當事人意思自治、誠實信用原則及公平合理期待等理論的基礎上，結合仲裁條款獨立性的本質、仲裁條款書面形式的擴張等實踐發展現狀來審視這一問題。即便在受託人未主動披露代理關係的隱名代理中，仲裁條款作為雙方當事人約定的爭議解決條款，體現了雙方當事人將相關糾紛提請仲裁的合意，認定其有效約束委託人符合《合同法》第402條關於隱名代理的立法精神，也與仲裁制度的目的和本質相契合，具有合法性與合理性。
需要明確的是，以下討論以排除《合同法》第402條但書的適用為前提，即若相對人與受託人在合同中明確約定了仲裁條款僅適用於受託人與相對人，那麼委託人與相對人提請仲裁的意思表示內容便不相同，無法達成有效合意。在發生合同糾紛時，雙方當事人只能達成新的仲裁協議或尋求其他糾紛解決途徑。
二、仲裁條款向委託人生效的理論基礎
（一）當事人意思自治
當事人意思自治是仲裁制度的根基，自治性是仲裁的根本特性。隱名代理下仲裁條款的籤訂，雖然是在受託人的行為控制之下完成的，但是最終體現的是委託人將未來糾紛提請仲裁裁決的意思表示。仲裁條款依意思自治原則而向委託人生效，系對仲裁條款所體現的當事人仲裁意思表示的尊重。
意思自治是民事行為的核心要素，其含義為私法自治、意思自由。私法自治是指私權主體有權自主實施私法行為，他人不得幹涉；私權主體對於自由表達的真實意思及實施的私法行為負責；對私法主體而言，法不禁止即自由。籤訂仲裁條款作為民事行為的一種表現形式，意思自治貫穿始終，是意思自治原則在程序法領域擴展的結果。因此，在仲裁制度中，當事人意思自治是指仲裁當事人對是否仲裁、由誰仲裁以及仲裁程序選擇等內容享有的自行決定、自行負責且不受幹涉的權利。通過仲裁合意的形成，達到仲裁條款的籤訂，即是否籤訂仲裁條款以及仲裁條款的內容如何約定，都屬於當事人意思自治的範疇，他人無權幹涉。
仲裁意思自治原則已為國際條約及各國仲裁立法所普遍承認。在國際公約層面，《承認和執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱為《紐約公約》）作為國際社會中擁有最廣泛成員國的仲裁公約，其規定基本代表了國際仲裁立法對意思自治的肯定，後來的《歐洲仲裁公約》及《美洲仲裁公約》也基本上沿襲了《紐約公約》的態度。各國立法也不同程度的承認當事人意思自治在仲裁中的地位，如荷蘭《仲裁法》允許當事人約定仲裁進行的程序；《德國民事訴訟法》第1042條規定「當事人得自由決定或援引一套仲裁規則而決定程序，除非本編有強制性規定；當事人沒有約定，且本法也沒有規定，則仲裁庭應以其認為適當的方式進行仲裁」等。我國仲裁立法也明確了當事人意思自治在仲裁制度中的核心地位。如《仲裁法》第4條強調仲裁協議的達成應屬雙方自願，第16條強調仲裁協議應體現「請求仲裁的意思表示」等規定，都確立了當事人意思自治對仲裁程序的主導地位。
在《合同法》第402條情形下，仲裁協議以隱名代理的形式籤訂，而代理則以擴張私人自治為目的，仲裁協議的籤訂仍是當事人意思自治的體現。在此需要明晰的是，該意思自治體現的是誰的意思？
從代理行為的表面觀之，仲裁條款的籤訂似為代理人一人為獨立的意思表示與對方籤訂協議。但是深究代理行為的本質，可以發現，意定代理在本質上並非代理人一人的行為，而是本人與代理人的共同參與，委託人與受託人處於「意思表示共同體」的地位，法律行為內容與形式最終樣態的形成是基於本人的詳細決策。對於具體合同而言，該決策又包含著兩個方面的內容：一是以利益實現為目的的實體條款，二是以解決糾紛為職責的仲裁條款，二者共同構成一個完全意義上的合同。由此觀之，仲裁條款的籤訂包含和體現的是委託人選定仲裁的意思表示，委託人才是仲裁條款真正的表意人和當事人，受託人僅是委託人為意思表示的「工具」或途徑。因此，隱名代理下簽訂的仲裁條款的實質，是受託人在委託人的意思控制之下與相對人達成的程序法契約，委託人的仲裁主體資格並不因其非仲裁條款的實際籤字人而被否定。因此，在發生合同糾紛時，委託人受到仲裁條款的約束是其在合同成立之時即作出的明示允諾，應自覺遵守。
此外，委託人享有合同權利、履行合同義務的行為也構成了其對仲裁意思的默示認可。意思必須以特定的方式表達出來方能為人知曉，而表示方式既可明示也可默示 。默示意思表示除了可以消極的不作為來表達效果意思以外，還可以積極的行為作出，如向對方做出給付、受領給付、在超市出示貨物等 。在意思表示效果上，明示與默示發生同樣的法律效果，並無差異。作為委託人仲裁意思主要載體的仲裁協議，是其意思的明示表達，立法也將書面方式規定為仲裁協議的形式要件，自然應予遵守。因此，從意思表達方式的多樣性，以及尊重當事人意思自治的角度出發，作為當事人仲裁意思的表達方式之一的默示表達，同樣應受到尊重。我國仲裁立法雖未明確規定仲裁意思的默示表達，但在法律條文的立法精神中體現了對默示意思表示的認可。如《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為《仲裁法司法解釋》）第6條規定「仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構」、第16條對涉外仲裁協議效力審查法律適用的規定等條文均是對默示意思自治的認可 。委託人在履行合同時並未單獨針對仲裁條款提出異議，而是直接承受合同權利義務，該履行合同的行為符合默示意思表示的特徵，構成了對仲裁條款的默示認可，應當賦予其表示效果，承認仲裁條款的約束力。
當事人在作出意思表示之後，就應當受到該意思的約束，沒有相反約定或法定情形的不得違反，這是合同的基本原理。對於經隱名代理形式籤訂的仲裁條款而言，無論從代理的本質而言，還是從意思表示方法出發，以仲裁方式解決合同糾紛是委託人作出的且經其合同行為反覆確認的意思表示，無相反合意或法定情形不得否認其效力，這一內容也是我國《仲裁法》第5條 立法精神的體現。
（二）誠實信用原則
誠實信用原則是商事主體從事民事活動時所必須遵循的守則，要求雙方恪守承諾、誠實守信。仲裁條款作為雙方當事人選定爭議解決方式的民事活動載體，也在這一原則的效力射程範圍之內——雙方當事人達成仲裁條款的，在爭議發生時應誠信履行，以仲裁方式解決糾紛，不得主張訴訟解決。
誠實信用原則作為我國民事立法和商事交往中的重要原則，其本質上是道德觀念、規則的法律化，對當事人產生一種正式制度與非正式制度的融合約束效力。對於仲裁條款而言，這一融合效力則體現為法律規範與公序良俗的雙重約束。在法律規範方面，《仲裁法》第5條、《民事訴訟法》第124條等法律均規定了仲裁條款生效後的妨訴效力，排除了當事人請求法院裁判的權利；於公序良俗層面，由「社會公德」「社會經濟秩序」以及「社會公共利益」三個概念集合而成的公序良俗概念，構成我國現行民事立法中的非正式性規範體系， 要求當事人誠實守信、自我約束，自覺遵守仲裁條款。在仲裁條款主要作用的商事群體中，誠實信用原則的雙重拘束效力則具化為一種內部制約機制，這種制約機制將法律法規與權利互惠、誠實信用履行合同、維護信賴利益等自我約束融合成每個商事主體內心認同並自覺遵守、自我規制的規範 。
這一內部制約機制對於當事人而言具有道德與法律兩個層面的評價作用，對合同相對人產生雙層約束。於立法層面，《民法總則》第7條將該原則適用於民事活動，《合同法》第6條進一步明確其適用於「當事人行使權利、履行義務」，對民事主體的法律行為發揮補充、調整、限制及內容控制的功能；在商事交往中，該原則是在市場經濟活動中形成的道德規則，它要求民事主體在商事活動中應恪守承諾，誠實不欺，為一切市場經濟參加者樹立不得損害他人利益和社會公共利益的「誠實商人」的道德標準。二者相融，在以社會公序良俗作為雙方坦誠和信用的基礎之上，以法律的形式明確了當事人意思自治之外、社會秩序和國家意志所允許的民事活動的底線。
考究誠實信用原則的發展變化可以發現，該原則的原本出發點是為了維護當事人交易的平等性、公平性和安全性，隨後進一步形成了交易市場秩序性和公共性兩個特性 。就個體交易而言，以誠相待、信守諾言、履行義務是誠實信用原則對交易雙方提出的基本要求；就市場秩序而言，堅守和履行誠實信用原則，誠信履約，是維護市場秩序的根本要求；就公共利益而言，要求市場主體不僅要考慮自身的利益，還要考慮其行為的社會後果，不得損害第三人和社會的利益，超脫出民事活動的私法領域範疇而具有了公益價值。
在此意義上，就委託人個人而言，其對於合同中訂立仲裁條款的意思表示負有誠實信用的義務。如前所述，申請仲裁系委託人的意思表示，在合同履行發生爭議的情況下，仲裁條款依法依約發生效力，約束仲裁合意當事人。委託人作為表意人，不得作出與仲裁條款籤訂時相異甚至相反的意思表示，否認其原初主張仲裁的意思表示，而應當履行進行仲裁的義務，否則構成對誠實信用原則的違背。這是對委託人作為行為個體的考驗，「一言既出駟馬難追」應當是市場主體的慎獨，自覺遵守當初的意思表示的約束，誠實履行義務。
此外，這也是市場秩序和公共利益基於其民事活動所產生的社會利益影響，對委託人做出的要求。如前所述，在現代市場經濟條件下，誠實信用原則不再簡單囿於民事活動的私法領域，而且具有了公法屬性，不僅對交易個體提出了要求，而且也內含了社會公共利益的訴求，程序法上的公平正義與法律的穩定性是其追求的重要價值。公法屬性下的誠實信用原則在於對公共秩序和社會利益的維護，尤其強調保護市場中弱勢群體的利益。
在隱名代理條件下，雖然相對人知悉代理關係，但是這一主觀狀態的形成並非基於委託人或受託人的明確開示，而是相對人憑藉相關情形推知，最優情形也止於受託人在合同中表明「代理本人」。在這種情形中，相對人與委託人相比，處於信息劣勢的地位，其對於交易對象的實際身份、履約意願、履約能力等情況只能憑藉主觀推測，相較於委託人可指揮、命令受託人與其選定的相對人籤約的地位而言，相對人顯然處於交易劣勢的地位，是交易中的「弱勢群體」。在這種背景下，委託人所擔負的誠實信用義務便不再局限於對交易相對人的意義，而同時具有了維護社會公共利益的屬性。
因此，誠實信用原則對委託人的意思表示產生了個體私益與社會公益的雙層約束，委託人對於合同中的仲裁條款不得反悔、不得拒絕履行是該原則的基本要求。
（三）禁反言與公平合理期待
禁反言與公平合理期待是確定仲裁條款效力的重要依據。在仲裁條款籤訂之後，雙方當事人，尤其是相對人，基於對彼此的信任，產生了以仲裁方式解決合同糾紛的合理期待。此種情況下，基於公平與信賴原則，表意人不得因個人私益作出不同、甚至完全相反的主張 。這是這一原則的基本要求。
禁反言原則又稱為「不得自食其言原則」，是英美法系的重要法律制度，也經常被美國法院用以確定仲裁條款在相關方之間的效力問題 。它以信賴觀念為主要內容，要求合同當事人在締約時言行一致，否則就會產生使合同生效以及毀約人承擔合同責任的力量。該原則只要滿足允諾者明確作出了允諾、承諾者信賴了允諾、允諾者對信賴的發生產生了合理期待、需強制執行才能避免不公平四個要件 即可適用於具體案件。其適用範圍可以分為兩種情形 ：一種是放棄權利的明示允諾，此為該原則適用的主要情形，即若一方當事人向另一方當事人明示其將不再行使某項權利或在一段時間內不再行使該項權利，則法律禁止其再作出相反的意思或行為；另一種是放棄權利的默示允諾，主要是指允諾人承諾不再追究相對人違約行為的表示。
從這一層面而言，禁反言與公平合理期待是形式與內容的關係，是一個原則的兩個方面：公平合理期待以其內涵充實禁反言的內容，賦予該原則適用的合理性與合法性，是為骨骼；禁反言以保護對方信賴利益的實現為核心目的，圍繞著對方當事人信賴利益的保護設定具體的適用條件及情形 ，是為皮膚。二者共同搭建起一個完整的法律原則。
在糾紛解決領域，仲裁條款有效約束委託人，即為禁反言原則「排除矛盾行為」作用的體現，要求委託人不得作出否定其仲裁意思的矛盾行為，其目的在於對合同雙方當事人的正當利益和仲裁解決糾紛的合理期待利益的保護。
在絕大多數情況下，商事交易活動都發生在陌生人之間，而產生交易的基礎是相互之間的信任，彼此相信對方會履行承諾。何為信任？信任包含著與時間有疑問的關係，顯示信任就是為了預期未來，那樣去行動，仿佛未來是確定的 。在合同籤訂之後，雙方當事人便會根據這份信任，依約安排自身活動以期實現合同預期。不同性質的合同條款在雙方之間產生了兩種信任：一是雙方依約履行合同權利義務的信任，此為對實體條款的信任；二是將來發生爭議時依仲裁條款的約定，將有關爭議提交仲裁解決的信任，此為對程序條款的信任。
對程序條款的信任體現為對以仲裁方式解決糾紛的信任。在現代經濟社會中，商事合同中約定仲裁條款已經非常普遍，仲裁條款已然擺脫了身份屬性 ，當事人的信任更多地體現在堅持自己選擇的糾紛解決方式上，而對願意和對方仲裁這一身份確認上的信任要少一些 。相較於訴訟方式，仲裁由於其保密性、非公開性和權威性等特點，更加符合商事主體對於商事爭議解決的需要。因此，合同當事人籤訂合同時選定爭議解決方式，以仲裁條款確定仲裁事項的範圍，相應地產生了當事人對爭議事項仲裁解決的預期，賦予其信賴利益。
而當事人對仲裁條款的信賴又包含兩個方面的含義，一方面，從實體角度來看，當事人對爭議解決的徹底性角度要求所有在法律上有利害關係的當事人都參加仲裁；另一方面，從程序角度來看，若未被允許參與仲裁的當事人的實質利益受到仲裁裁決的影響，那麼當事人對程序公正的合理期待就會受到破壞。
因此承認隱名代理中仲裁條款對委託人的效力，不僅是保護相對人信賴利益的要求，其中也內含著委託人對程序公正的信賴利益的保護。對於相對人而言，在其與受託人籤訂仲裁條款之時起就產生了這樣的合理信賴：當本合同發生糾紛時，可以與對方依據本條款進入仲裁程序，並通過仲裁程序徹底解決合同爭議，且此「對方」必然是對合同權利享有實質處分權的主體。此種信賴就必然要求合同實質主體——委託人進入並實質參與仲裁程序。對於委託人而言，受託人僅是其進行民事活動的臂膀，在合同中並不真實地享有權利或履行義務，委託人才是合同法律關係的實質利害關係人。當發生糾紛時，實質利害關係人參加糾紛解決程序並充分行使程序權利是程序公正的內在要求，若囿於仲裁條款傳統理念而將委託人排除在仲裁程序之外，顯然有違程序正義，破壞委託人對程序公正的合理期待。從這一角度而言，仲裁條款對委託人生效受到委託人與相對人雙方的雙重合理期待利益的保護。
三、仲裁條款約束委託人的仲裁視角
有學者以仲裁的視角，認為仲裁條款獨立性與書面形式要求隔斷了仲裁條款對委託人的效力 。但是隨著仲裁實踐的新發展和新趨勢，仲裁條款獨立性的含義愈發清晰和明確，仲裁條款書面形式的擴張也為各國所認可。仲裁理論的創新又反之推動了實踐的進步，為仲裁條款向委託人生效提供了合理性解釋。
（一）仲裁條款獨立性的本質
有學者認為，仲裁條款獨立性作為國際商事仲裁發展史上一個裡程碑以及各國基本認可的原則，從合同無效不影響仲裁條款效力的結論，可以推導出仲裁條款不能主動適用於合同未籤字主體 。但是從仲裁理論發展史，尤其是仲裁獨立性理論的本質及目的來看，仲裁條款獨立性是以其為合同文本組成部分為前提的獨立，是在效力判斷層面的相對獨立，其目的是推動仲裁發展、支持仲裁條款效力。
仲裁條款獨立性理論自20世紀80年代誕生以來便在國際商事仲裁中迅速獲得支持和擁護。該理論認為，仲裁條款和主合同本身是由不同的意思表示構成的兩個合同 ，合同中的仲裁條款與合同中其他部分條款是兩種單獨的、基於不同意思表示而形成的協議，前者約定的是關於糾紛發生後爭議解決方式的選擇，後者涉及的是當事人在具體民事行為方面的權利義務，仲裁條款在法律效力上獨立存在於合同其他條款，仲裁條款不因主合同的無效而當然無效。這一理論將仲裁條款效力的認定與合同其他條款區別開來，保證仲裁條款的效力不會因主合同的無效、變更、解除等情形而受到影響。
若不加思索地生硬套用上述理論概念，仲裁條款作為獨立的「合同」自然不隨主合同向委託人生效，而應有自身的生效程序，如委託人單獨對其為接受的意思表示。但是，對仲裁條款獨立性理論的理解應當深究「獨立性」的本質，結合理論意圖進行綜合分析，以避免理解與適用上的偏差。
首先，從「獨立性」的性質來看，仲裁條款的獨立性不是絕對獨立，而是相對獨立，其獨立性是在維持整個合同作為一個有機整體的前提下為特定目的享有的獨立 。儘管在效力判斷上二者相互獨立，但是仲裁條款與合同實體條款處於同一個合同文本之中，二者共同構成一個完整的合同：主合同是實體法契約，以實現預期利益為目標；而仲裁條款則歸入程序法契約的範疇，以定分止爭為使命。二者通過糾紛解決機制而有機聯繫起來，合同項下的爭端受到仲裁解決方式這一「法鎖」的束縛，每項爭議都對應著仲裁這一解決方式，而這一有機連結在仲裁條款籤訂之時就已然確定。
據此，程序選擇與實體期待有機結合，形成一個完整意義上的合同。以此為前提，在雙方當事人對於合同內容及履行未發生爭議，而委託人主張經隱名代理而籤訂的合同權利或履行義務的同時，仲裁條款的特殊性就此隱藏，其此時的地位與合同其他條款相同，僅是作為合同中一條普通條款而存在。委託人對合同的履行就意味著其對合同條款的全盤接受和認可，這其中並無迴旋的餘地，否則就會陷入合同違約的境地。若委託人對仲裁條款提出異議，如前所述，仲裁條款的籤訂體現了委託人的意思表示，是委託人經由受託人達成的仲裁合意，因此，委託人主張其並未同意仲裁或對仲裁條款不知情而主張訴訟等異議，則屬於對合同爭議解決條款的變更或否認，構成對合意的單方變更，便落入合同違約行為的範疇。
其次，從獨立性理論的創設與發展的目的出發，該原則的產生更多的是基於「支持仲裁」的這一實用主義取向，是為了鼓勵仲裁條款的適用而設計的，目的在於限制仲裁條款動輒被宣布為無效的情形， 其基本精神在於主合同效力的瑕疵不會影響到仲裁條款的效力，即使主合同效力發生爭議，當事人也可以依據合同中的仲裁條款將該爭議提交仲裁解決。所以，該原則的適用有其特定的範圍，只有在合同出現瑕疵，為保證當事人的仲裁合意不受合同效力瑕疵的波及時方才生效，如此才能保證仲裁條款發揮連接實體爭議與仲裁程序的作用。因此，仲裁條款獨立性的價值更多地體現在其效力判斷上，不宜將該原則進行過於寬泛的解釋或無限制地濫用，我國《仲裁法》第19條、《仲裁法司法解釋》第10條等法律規定將其適用範圍嚴格限定在「合同的變更、解除、終止或無效」以及「合同成立後未生效或被撤銷」範圍內，也正是此意。
仲裁條款獨立性原則的真諦也在於其對「二次確認」行為的否認。獨立性理論是以仲裁條款之獨立保護當事人的仲裁合意，而非借獨立之名要求當事人在發生爭議後對原先達成的仲裁合意再獨立地進行二次確認 。要求委託人在主張合同權利的同時，針對仲裁條款單獨為接受或拒絕的意思表示的行為，有違合同之約定，仲裁條款作為合同組成部分，有效成立之後應當受到合同當事人的尊重，依約履行。另外，在糾紛發生之後要求委託人對仲裁條款進行再次確認，不僅增加了雙方當事人的溝通成本，給相對人造成預料之外的支出，並且增加了委託人否定仲裁條款的可能性，無故增加相對人的交易風險。
因此在隱名代理中，仲裁條款獨立性原則並非將委託人排除在仲裁條款效力射程之外的理由。如前所述，以仲裁方式解決糾紛是委託人明確作出的意思表示，包含於籤訂合同的整體意思之中。在未經仲裁合意相對人，即合同相對人同意的情況下，委託人不得以仲裁條款具有獨立性而主張仲裁條款對其不產生約束效力。同樣的，在合同相對人對委託人主張仲裁時，委託人也不得拒絕履行將爭議提交仲裁解決的義務。
（二）仲裁條款書面形式的擴張
傳統仲裁理論要求採取嚴格的書面形式，以此證明當事人的仲裁合意，因此仲裁協議發生作用的主體範圍以仲裁協議籤字人為限，只有在仲裁協議上簽字的當事人才可以成為仲裁當事人，未籤字人因未作出書面的仲裁意思表示而不受仲裁條款的約束。因此，在隱名代理中，委託人並未在合同中簽字，並不受仲裁條款的約束。
這一理論也體現在各國仲裁立法及仲裁規則中。各國立法對仲裁協議書面形式的規定來源於1958年訂立的《紐約公約》，該條約將書面協定規定為提請仲裁的前提，各國亦均依此協定在本國的仲裁法中規定了書面形式要求。
但是，20世紀70年代以來，隨著仲裁理論的創新發展，以及各國鼓勵仲裁的潮流的壯大，諸多國家的立法、司法以及仲裁理論、實踐都逐步承認仲裁條款對未籤字人具有法律拘束力 ，仲裁協議效力向未籤字人擴張已然成為趨勢，為仲裁協議的有效認定創造了更加寬鬆有利的條件。只要當事人通過口頭的或書面的形式，或當事人的行為或有其他證據足以證明，當事人同意或接受了該書面的仲裁條款，就滿足了書面的形式要求，至於現實中是否在仲裁協議上簽字，並無影響。例如，《倫敦國際仲裁院仲裁規則》在序言中規定，任何協議或提交仲裁或委託仲裁的協議以書面和任何方式規定按照倫敦國際仲裁院（下稱仲裁院）仲裁規則或由倫敦國際仲裁院仲裁法院（下稱仲裁法院）進行仲裁的，應視為當事人均已書面同意 ，突破了對書面形式的規定；香港仲裁條例在規定仲裁協議的書面形式之外，將口頭或行為等方式訂立的、可記錄的形式規定為有效的仲裁協議。我國仲裁法司法解釋同樣在書面形式的擴張方面做出嘗試，對當事人合併、分立或死亡、債權債務轉移等情形中，雙方當事人引用其他合同中仲裁條款的效力作出了規定。
在仲裁實踐中，這一理論也被採納並運用到案件裁決中去。如仲裁員王慧律師根據她的仲裁實踐經驗總結到，對於隱名代理條件下簽訂的合同中附有仲裁條款的，應認可其作為委託人享有仲裁主體資格的依據。
究其本質，仲裁協議書面形式的擴張仍然是以當事人之間的仲裁合意為基礎，其實質是不拘泥於原有仲裁協議有關書面形式要求的拘束，而以考察當事人之間的仲裁合意的存在和形成為著眼點。仲裁協議書面形式的意義更多的在於其證據證明效力。尋求司法救濟是每個自然人的天然權利，然而仲裁協議具有妨訴性的強大力量，妨礙法院對爭議行使司法管轄權，因此，其作用在於證明當事人之間的仲裁合意，防止一方被非自願地剝奪在法庭起訴和應訴的權利，而不是作為仲裁協議的生效要件而存在 。
在這一理論與實踐背景下，對仲裁協議效力判斷而言，書面形式只是仲裁意願的一種表達方式，仲裁管轄權的最終判定仍是考察當事人之間是否存在仲裁合意。對仲裁合意的判斷重點在於委託人的意思表示是否真實、合法，而不必須明確記載於書面 。
申請仲裁的意思表示作為一種特殊類型的意思表示，受到兩個層次的法律的規範：
在第一個層次中，作為廣義上的意思表示，申請仲裁的意思表示受到民法總則的規範。根據民法總則的規定，意思表示可以明示或默示的方式作出 。因此仲裁合意既可以書面方式達成，也可以行為方式默示達成，只要當事人作出了可以推定其仲裁意思的民事法律行為，即受到仲裁協議的約束，而無須在書面仲裁協議上簽字。在隱名代理中，儘管委託人在交易中並未顯名，也並未在合同中簽字，但是合同中實體條款以及仲裁條款的達成是基於委託人與相對人的共同合意，且相對人依據實際情況可得而知代理關係的存在，亦即仲裁條款之成立和生效，都包含著委託人與相對人將爭議提請仲裁解決的意思表示。此為對仲裁意思的明確表示。並且，從代理結果來看，委託人是合同的實際權利義務人，其實際享有合同利益並負擔合同義務，是實際上的利害相關人。委託人接受合同權利、履行合同義務的行為就構成行為意思表示，系以默示的方式發出的對合同內容全盤接受的意思表示，仲裁條款作為合同重要組成部分也為行為意思表示所涵蓋。此為對仲裁意思的默示表示，同時構成對仲裁意思表示的二次確認。
在第二個層次中，仲裁意思作為特殊類型的意思表示，受到《仲裁法》及相關司法解釋的規範。根據《仲裁法》的規定，只要仲裁協議中具備「請求仲裁的意思表示」「仲裁事項」以及「仲裁委員會」三項內容 ，且不存在《仲裁法》第17條、第18條，以及仲裁法司法解釋規定的無效情形的，就應當認定仲裁協議有效。因此，在不考慮仲裁條款書面形式的前提下，只要合同中訂立的仲裁條款不存在上述情形，就應當認定對委託人有效。
因此，從這兩個層次來看，委託人申請仲裁的意思表示具有真實、合法的特點，隱名代理形式也並未阻斷仲裁合意的形成，針對合同權利義務而設定的仲裁解決方式這一「法鎖」，同樣也應對委託人發生效力。
從另一個角度而言，仲裁條款向委託人擴張，也在區分仲裁當事人與仲裁協議當事人方面得到正當性印證。長期以來，仲裁當事人的確定標準基本上遵循「字面籤署」標準，即只有在仲裁協議上簽字的當事人才可以成為仲裁當事人，兩個概念的範圍是重合的。在合同相對性被嚴格遵守的情況下，仲裁協議籤字人與仲裁當事人幾乎是一致的，按照此標準判斷仲裁當事人並沒有問題。但是在交易交往形式日益複雜的現代社會，一些合同的籤字人與合同的實質利害關係人並不相同，一味堅守「字面籤署」標準顯然已不合時宜，仲裁當事人與仲裁協議當事人的區別在理論上也逐漸得以釐清。
仲裁當事人是指因仲裁協議約定事項發生爭議，為維護自身的合法權益，基於仲裁協議以自己的名義獨立地提起或者參加仲裁程序，並接受仲裁裁決約束的公民、法人或者其他組織。而仲裁協議當事人則是指籤署仲裁協議的當事人。二者並非等同的概念，仲裁協議是否有效成立和已經有效成立後的仲裁協議可以約束哪些主體並非可以互相替換的兩個相同論題 。若一味堅守傳統標準，只會導致對爭議事項具有法律上利害關係的當事人無法正當進入仲裁程序以維護自身合法權益，對程序正當性以及當事人權益的保護都是一種損害，因此，有必要在區分二者概念的基礎上，明確仲裁當事人的範圍。
實際上，確定仲裁當事人的關鍵在於確定誰有權依據合同中仲裁條款的約定提請仲裁。相較於傳統的「書面籤署」標準，「請求權標準」更具有合理性。「請求權標準」認為，在需要確定當事人是否對所提請求負擔仲裁義務的時候，著眼於在糾紛發生的時點尋找合同實體條款可以約束的主體和對象。如此，在仲裁協議的主體與合同的實際利害關係人不一致時，依此標準，實際利害關係人就有權發動仲裁程序，將爭議訴諸仲裁解決，實現實體請求權與程序請求權的統一。
如前所述，代理系委託人意思表示的延長方式，委託人是合同的實際利害關係人，實際享有權利、承擔義務，對合同利益享有請求權，在合同締結過程中，受託人僅是扮演委託人「手臂」的角色與相對人接洽並在合同上簽字。於仲裁條款而言，受託人僅為「仲裁協議當事人」而非「仲裁當事人」，委託人才是真正的仲裁當事人。在糾紛發生時，應當由仲裁當事人——委託人進入仲裁程序，對案涉利益進行主張和答辯，這不僅是程序正當的要求，也更利於實現結果正義。
因此，在最大化解釋仲裁條款「書面」形式要求的前提下，強調仲裁條款對合同事項的約束力優先於對籤署方的約束力，明確區分仲裁當事人與仲裁協議當事人的概念與範疇，正確認識委託人作為合同權利的實際享有者的地位，承認仲裁條款對委託人的拘束力，符合其仲裁當事人的身份特徵，也符合雙方當事人的最初意思表示。
四 、結語
隱名代理制度給我國仲裁制度的適用帶來了挑戰，受託人籤訂的仲裁條款約束委託人與當事人意思自治、仲裁條款書面形式等傳統仲裁理論發生衝突。但是，受託人作為委託人意思表示和法律行為延伸的載體，僅構成仲裁協議當事人。合同及仲裁條款的籤訂本身體現的是委託人的意思表示，提請仲裁解決屬於委託人與相對人對爭議解決條款達成的合意，仲裁條款書面形式的擴張也為仲裁條款向委託人發生效力提供了形式要件的契機。
此外，回歸到《合同法》第402條的立法本意，這一規定不僅是要在委託人與相對人之間直接建立一種實體上的權利義務關係，更需要在程序法上配套以權利救濟簡化程序， 其最終立法目的是在委託人與相對人之間建立起合同關係，並一次性解決合同糾紛，這也符合保障交易安全、促進經濟發展的合同法宗旨。若否定此情形下仲裁條款對委託人的效力，其結果必然是排除了通過仲裁程序直接、徹底解決委託人與相對人之間爭議的可能性，反而會給當事人增加不必要的訴累，也有違合同法立法的規整意向。
綜上所述，在仲裁條款未特別約定僅約束受託人與相對人的前提下，承認隱名代理中簽訂的仲裁條款對委託人的拘束力，由合同利益的實質享有者維護自己的利益，可以達到降低代理成本、消除交易風險的目的，實現當事人訂立仲裁條款的預期目的，也符合仲裁法及合同法的立法旨趣。
邢文正，中國政法大學碩士研究生。在本文寫作過程中，導師喬欣教授給予作者大力的支持與幫助，特在此表示感謝。
編者註：
●為方便閱讀，腳註、英文摘要及關鍵詞從略。
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信息源於：北京仲裁委員會