文 | 翟巍
保持良好競爭生態是在遊戲直播行業得以可持續發展的基本前提。競爭機制不僅可以確保遊戲直播服務及其衍生服務質量持續提升與價格可承受性，而且將持續推進該新興行業的技術創新與經營模式革新。在當前遊戲直播行業，虎牙、鬥魚、企鵝電競屬於位列前茅的頭部企業。
2020年4月3日，騰訊旗下全資子公司Linen Investment Limited以約2.626億美元的收購價向歡聚集團購買虎牙1652.38萬股B類普通股，待該項交易完成後，騰訊將成為虎牙最大股東。此前騰訊已成為鬥魚第一大股東，而企鵝電競本身就是騰訊創設的電競平臺。
因此，騰訊即將形成統一控制遊戲直播行業主要頭部企業的格局。鑑於騰訊即將控制遊戲直播行業三家主要企業，因而首先需要考量的反壟斷法問題就是：在遊戲直播市場是否因此產生損害競爭生態的封鎖效應，進而導致市場機制疲弱化與失效化。
一、防範遊戲直播行業產生限制競爭的封鎖效應
如果遊戲直播行業已經產生封鎖效應，那麼反壟斷執法機關就有必要主動啟動相關調查，以查明造成封鎖效應的原因是否為相關企業實施的經濟壟斷行為。譬如，如果經過調查確定，造成遊戲直播行業封鎖效應的原因是相關頭部企業之間實施了戰略性信息數據的交換或披露，那麼該信息交換行為就屬於應被反壟斷執法機關調查與處罰的壟斷協議行為。此處所指的戰略性信息數據是指能夠減少各個相關頭部企業在市場領域實施的經營戰略不確定性的數據。
就遊戲直播行業內部而言，如果數家頭部企業之間缺乏顯著競爭，尤其是缺乏價格競爭、質量競爭、創新競爭，那麼可認為在該行業已經存在封鎖效應。這種封鎖效應勢必損害該行業的持續創新能力，並損害平臺用戶的根本利益與長遠利益。
就遊戲直播行業的市場準入而言，如果虎牙、鬥魚、企鵝電競的潛在競爭對手無法進入遊戲直播行業或者雖可進入該行業但無利可圖，那麼亦可認為在遊戲直播行業已經存在封鎖效應。
具言之，由於騰訊在遊戲直播行業上遊行業的遊戲版權與電競內容行業佔據主導性地位，因而如果它拒絕向準備進入遊戲直播行業的一家平臺企業授予騰訊遊戲衍生內容版權，那麼可能直接導致該家平臺企業無法進入遊戲直播行業。
如果騰訊區別對待自身所控股遊戲直播企業與其他遊戲直播企業，在授予騰訊遊戲衍生內容版權時向其他遊戲直播企業收取不公平的高價，那麼騰訊亦涉嫌超出法律對其專有權規定的保護範圍而濫用其權利排除、限制競爭，因而它可能構成違反《反壟斷法》第17條與第55條的濫用市場支配地位行為。
二、確保遊戲直播行業寡頭壟斷企業的經營獨立性
當前遊戲直播行業的競爭格局已由前期的「千播競爭」轉變為由數家頭部企業相互競爭態勢。只有繼續保持遊戲直播行業的良好競爭生態，才能促進該行業的經營者不斷實施技術創新，並確保平臺用戶獲得優質的直播服務。
由於虎牙、鬥魚、企鵝電競三家平臺具有相同的資本控股背景，因而這三家平臺之間是否能夠各自獨立經營與開展公平競爭，直接決定遊戲直播行業既有的競爭機制能否得到正常運作。
如果虎牙、鬥魚、企鵝電競相互之間協調服務價格標準與服務的應用屬性，抑或聯合抵制競爭對手，那麼這將阻滯遊戲直播行業內部的正常競爭，此類行為涉嫌構成違反《反壟斷法》第13條的橫向壟斷協議行為。
進一步而言，騰訊對虎牙、鬥魚、企鵝電競的控股效力不應逾越界限滲透到遊戲直播行業的市場競爭領域；如果在騰訊的控股資本影響下，這三家企業停止獨立的市場經營活動與競爭活動，而是採取聯合的營銷模式，導致彼此不能互相獨立地銷售服務與展開競爭，那麼這一行為無疑應當觸發反壟斷執法機關的規制。
如前所述，在近年來行業激烈競爭與併購後，遊戲直播行業只餘下數目有限的平臺繼續從事經營活動，因而該行業已事實上處於寡頭壟斷狀態。寡頭壟斷本身並不必然違法。如果寡頭壟斷企業之間存在激烈競爭，那麼這種寡頭壟斷狀態屬於合法的壟斷狀態。
反之，如果寡頭壟斷企業之間長期「缺乏顯著競爭」（no significant competition），那麼反壟斷執法機關就應當引起警覺，並需對引起「顯著競爭缺失」的原因展開調查。依據「獨立性假定」的反壟斷分析工具，在遊戲直播行業的每個企業都必須獨立做出經營決策。
毋庸諱言，具有相同或類似控股背景的企業之間更容易出現違反獨立性假定要求的協同經營決策行為。由於這些企業之間更容易建立隱性聯繫，而這種隱性聯繫將使這些企業相互了解各自市場行為內情，從而事實上消弭這些企業之間的競爭。如果具有相同或類似控股背景的寡頭壟斷企業違反獨立性假定的要求實施共謀行為，通過相互固定價格或聯合限制創新等方式導致遊戲直播行業「顯著競爭缺失」，那麼此類行為屬於嚴重扭曲競爭機制與損害公共利益的橫向壟斷協議行為。
依據近年歐美反壟斷執法實踐，反壟斷執法機關對於寡頭壟斷企業之間訂立壟斷價格協議等惡性卡特爾的行為採取極為嚴苛的處罰措施。譬如，依據德國聯邦卡特爾局主席安德裡雅思·蒙特（Andreas Mundt）的觀點，如果德國電視一臺（ARD）與德國電視二臺（ZDF）兩家企業共同實施固定它們產品價格的協議，那麼這個協議行為可以直接被確定為違法行為，而關於這種行為違法屬性的確定並不需要以傳統的相關市場的界定為前提要件。
依據我國《反壟斷法》第18與19條，在遊戲直播行業經營的虎牙、鬥魚、企鵝電競可被視為具有「共同的市場支配地位」（collective dominance）。具體而言，借鑑歐盟反壟斷執法標準，如果具有相同資本控股背景的虎牙、鬥魚、企鵝電競的市場經營活動具有聯動性，那麼它們構成狹義的寡頭壟斷格局。
借鑑歐盟Airtours標準，在這三家企業構成狹義寡頭壟斷格局情形下，如果它們之間具有「默契協調」（tacit coordination），並利用這種默契排斥其他競爭對手與侵蝕平臺用戶的利益，那麼它們構成共同濫用市場支配地位行為，該行為涉嫌違反我國《反壟斷法》第17條。就行為後果而言，如果虎牙、鬥魚、企鵝電競構成相互之間缺乏「顯著競爭」寡頭壟斷企業，那麼遊戲直播行業就屬於市場進入障礙明顯的行業，其行業的內在競爭機制亦將無法發揮正常效用。
三、嚴格審查遊戲直播行業的橫向合併行為
基於HHI值測算，遊戲直播行業無疑屬於寡佔型行業狀態，並且該行業集中度日益增高，佔有優勢地位企業正在不斷強化自身地位，形成強者愈強與弱者愈弱的馬太效應。譬如，2019年，熊貓直播平臺破產後，其絕大多數優質主播就被虎牙、鬥魚、企鵝電競收歸囊中。
由於騰訊控制遊戲直播行業三家主要企業，因而騰訊亦可能採取將虎牙、鬥魚、企鵝電競橫向合併為一家直播平臺企業的方式，以徹底消除三家控股企業之間的相互競爭。然而，這一假定的併購策略顯然違反《反壟斷法》的制定宗旨及具體規定，亦不利於維持遊戲直播行業的良好競爭生態。
基於經營者集中的反壟斷事前規制視角，在遊戲直播行業橫向合併造成「有效競爭的顯著限制」的可能性遠超縱向合併與混合合併。其原因在於，橫向合併後新成立的壟斷性企業通常將具備隨意提高收費標準與排擠殘餘競爭對手的能力。
具言之，如果在遊戲直播行業的虎牙、鬥魚、企鵝電競合而為一，那麼它將直接消除這些主要競爭對手之間的競爭，顯著降低遊戲直播行業的競爭效應，而且這一併購行為並不能提升遊戲直播行業的效率優勢（efficiency advantages）與平臺用戶利益，亦不能帶來其他促進競爭的效應。
進一步而言，假設在遊戲直播行業各自經營模式、側重領域略有差異的虎牙、鬥魚、企鵝電競被合併為一家直播平臺企業，那麼這家新設企業將在遊戲直播行業佔有壓倒性的壟斷地位，它不但將在遊戲直播內容的行業核心領域鎖定大多數頭部主播與大量平臺用戶，而且亦將在非遊戲直播內容的行業外圍領域（譬如，戶外、娛樂、美食等）黏附大量平臺用戶，在此情形下，這種併購行為不僅將妨礙平臺用戶的自由選擇權，而且將導致平臺用戶喪失直播行業充分競爭所帶來的經濟紅利。
基於此，國家市場監督管理總局有必要對將來在遊戲直播行業可能發生的大型併購案件持非常審慎與嚴格的審核態度，以塑造、維持與優化該行業的良好競爭生態。德國聯邦卡特爾局主席安德裡雅思·蒙特（Andreas Mundt）在評判Germany's Gold併購被否決案時就認為，若干平臺企業可通過合併方式設定通用的技術平臺，但不應在運營這種通用技術平臺時實施限制競爭行為，譬如，它們不應在合併規劃中內置限制市場準入的協議或其他違反《反壟斷法》的經營策略。
基於域外借鑑的視角，在國內寡頭壟斷型的遊戲直播行業，若干寡頭壟斷企業可以通過聯合或合併方式制定通用的技術標準，但它們不應逾越技術標準範疇而追求排除、限制競爭的經營策略，否則就涉嫌違反《反壟斷法》。
□翟巍（華東政法大學競爭法研究中心執行主任，德國美因茨大學反壟斷法博士）
編輯：李碧瑩
投稿、合作、聯繫我們：futurecity@xjbsmartcity.com