原文刊載於《智慧財產權》2020年第12期，第53-66頁。轉載請註明出處。因篇幅較長，故注釋從略，完整原文見《智慧財產權》紙質版。文章不代表本刊觀點。
內容提要：在具備獨創性的前提下，以體育賽事節目、遊戲直播畫面等為代表的新類型表達以何種作品類型之名獲得保護，是目前困擾我國著作權保護司法實踐的難題之一。在第三次修改的《著作權法》正式施行前，法院可將現行《著作權法》及《著作權法實施條例》視為整體，依據目的解釋、體系解釋等方式，以《著作權法》第3條第9項「其他作品」之名，保護符合《著作權法實施條例》第2條所列構成要件的各種新類型表達，克服立法者與司法者有限理性之不足。在第三次修改的《著作權法》正式施行後，法院可將修改後的《著作權法》第3條中的作品定義條款與該條第9項結合使用，為新類型表達提供兜底保護。《著作權法》第二章第二節「著作權歸屬」中出現的彙編作品、演繹作品、合作作品、委託作品和職務作品，都只能用於解決權利歸屬及其行使問題，並非《著作權法》第3條意義上的作品類型，無法以此類作品之名獲得救濟。
關鍵詞：作品類型 兜底條款 彙編作品 職務作品 演繹作品 合作作品 智慧財產權法定原則 著作權歸屬
我國《著作權法》中存在多處兜底條款。兜底條款的出現本來是為了防止掛一漏萬，提升司法裁判的彈性，而研究的缺位則使得彈性司法流於空談。在我國著作權制度初建之時，權利人的維權意識弱，沒有兜底條款發揮作用的現實空間。《著作權法》運行三十年之後，兜底條款就成為司法者不得不直面的適用難題。以我國現行《著作權法》第3條中作品類型條款為例，在八項具體列舉之外，第9項中還規定了「法律、行政法規規定的其他作品」。而在2020年11月11日通過、2021年6月1日起施行的第三次修訂的《著作權法》（以下簡稱新《著作權法》）中，立法者選擇了以「符合作品特徵的其他智力成果」的表述取代「法律、行政法規規定的其他作品」充當兜底條款。與此同時，該條還引入了原本位於《著作權法實施條例》第2條中的作品定義，並作了微小修改。兩相比較，「其他智力成果」與「其他作品」實質相同，只是增加了「符合作品特徵」的限定。「其他智力成果」的表述不能排除發明創造，加上「符合作品特徵」的限定又顯得過於冗長，而「其他作品」則簡明扼要，不致引起誤解。因此，在無特別說明的情況下，本文以「其他作品」，涵蓋修法之前的「其他作品」和修法之後的「其他智力成果」。體育賽事節目、遊戲直播畫面、晚會類節目、網頁、音樂噴泉，乃至長久以來爭論不休的實用藝術品，是否屬於該條第9項中的「其他作品」？如果是，上述對象的司法保護就有了實體法律依據；如果不是，上述對象的保護則只能通過解釋適用其他八項具體列舉的作品類型，或通過適用《反不正當競爭法》一般條款來實現了。換言之，我們必須回答現行法中作品類型兜底條款屬於何種類型的條款：是沒有司法適用可能的無意義條款，還是認可其他「法律、行政法規」創設新類型作品的授權條款，抑或是可在司法裁判中用於解釋創設新類型作品的開放性條款。不止於此，新《著作權法》引入了作品定義條款，兜底條款中還刪去了「其他法律、行政法規」的限制，「其他作品」的司法適用看似掃清了規則上的障礙。
就現行法而言，一些學者認為作品類型應以法定列舉為限，該法第3條未賦予法官解釋創設新類型作品的權力，實務界亦有法官持類似看法。至今為止，我國其他法律、行政法規都未明確規定《著作權法》第3條前八項之外的新類型作品。在事實上關閉了解釋之門。反對意見則認為，立法中的類型化條款是例示性的，法官可以結合《著作權法實施條例》第2條保護新類型作品，否定「絕對作品法定主義」。之前的司法裁判對此亦持搖擺態度，「中超賽事轉播案」一、二審判決即為典型：一審判決中法院以滿足獨創性要求為由認定賽事錄製形成的畫面構成作品，但未明確具體的作品類型，事實上是以「其他作品」給予救濟；二審判決主張「其他作品」需要符合「法律、行政法規規定」的前提限定，法院無權在第3條規定的類型之外設定其他作品類型。不止於此，對於《著作權法》第二章第二節中的彙編作品、演繹作品、合作作品、委託作品等，是否屬於第3條意義上的「其他作品」，學術界也有不同聲音。一些學者恰恰是主張前述對象構成彙編作品而應獲得保護。如此一來，能否以「其他作品」之名保護上述對象，如何解釋適用「其他作品」，不但影響著司法裁判的個案結果，更關係到《著作權法》的開放性，關係到立法目的的實現，關係到《著作權法》立法的科學性問題。2020年修法之後，作品類型兜底條款如何適用，也是司法機關不得不直面的問題。本文從解釋論的視角，明確「其他作品」的所指，剖析作品類型兜底條款的適用機理。
（一）作品類型兜底條款的功能
作品類型兜底條款的功能，是明確賦予法官解釋的權力，將符合作品特徵但未被立法者明確列舉的新類型智力成果，以「其他作品」之名予以保護，「其他作品」即為新類型智力成果的作品類型。人類只擁有有限理性，有限理性的限制決定了兜底條款的出現不可避免。「其他作品」是立法者事先預留的兜底條款，而兜底條款的解釋權則配置給司法者，立法目的的有效實現決定了法官有權通過解釋適用「其他作品」，對「符合作品特徵的其他智力成果」提供保護。按照我國《著作權法》第1條的表述，保護著作權與鄰接權、鼓勵作品的創作與傳播、促進文化與科學事業的發展與繁榮都是該法的立法目的。「新作品類型的出現，有益於社會文化而無損於公共利益」，按此，保護法定類型以外的「其他作品」，符合該法的立法目的。對於司法者而言，不能以法無明文規定為由拒絕裁判，那麼，當出現立法未曾規定的情況時，司法者必須要做出回應，而這種回應就需要以法律解釋的方式實現。法律解釋的前提一定是有相應的解釋依據，文義解釋、體系解釋等解釋方法的對象往往是各種封閉性條款，目的解釋的對象則主要是開放性的兜底條款，「其他作品」就成為通過目的解釋的方法擴充解釋適用的法律依據。文義解釋、體系解釋等方法主要用於將待定作品歸類於法定類型作品，確保立法與司法的剛性。除此之外，按照立法目的解釋適用「其他作品」，兼顧立法與司法的彈性，也是司法者的重要任務。一些學者主張新類型表達是否列入著作權客體給予保護屬於著作權法修訂所決定的事項，否定司法或行政機關解釋創設的必要性、可行性與合理性。這種看法既不符合作品類型兜底條款的功能，又無視我國《著作權法》修訂啟動艱難、進程緩慢、次數偏少的現狀。
本次修法的一大特點，就是將2010年《著作權法》中還存有適用分歧的「法律、行政法規規定的其他作品」，鬆綁、簡化為「符合作品特徵的其他智力成果」，「其他作品」被明確為獨立的作品類型。從第3條所使用的立法語言來看，以該條前八項之外的形式創作的作品屬於「其他作品」，「其他作品」應當具備兜底保護功能。2010年《著作權法》第3條規定：「本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品……」。從第3條的表述來看，該條意義上作品的分類標準是作品的「形式」，一定的表現形式「使他人通過感官能感覺其存在」。「包括」，按照《現代漢語詞典》的界定，是指「包含（或列舉各部分，或著重指出某一部分）」。顯然，不結合具體的語境，我們很難判斷該詞的具體所指，是僅限於所列舉對象，還是包括但不限於所列舉對象。「包括」之後，立法者以「等作品」為領域列舉的結尾，而文學、藝術等非常寬泛的領域限定表明了立法者的開放態度，顯然，此處的「包括」是「包括但不限於」，「著重指出某一部分」，採取非窮盡式的列舉方式。可見，作品定義條款中不同用語的文義解釋指向了相同的結果：作品所涉的領域是開放的。而在該條具體作品類型的列舉中，又出現了第9項「法律、行政法規規定的其他作品」。如前，作品的分類標準是「形式」，而「以下列形式」之前的「包括」，具有兜底保護性質。因此，其他「法律、行政法規」創設新類型作品，是符合該條的立法精神的。但是，其他「法律、行政法規」並未具體創設任何新類型作品。如果將「法律、行政法規」解釋為只包括其中的列舉性規則的話，該條規定反而在事實上成為新類型作品保護的限制性條款，與兜底條款的立法預設格格不入。而在2020年修訂後的《著作權法》第3條中，作品定義之後仍然保留了「包括」，作品類型列舉中仍然保留了兜底條款，並且刪去了「法律、行政法規規定的」限制，立法者的態度顯而易見：為新類型作品的保護鬆綁，「其他作品」成為獨立的作品類型。因此，《著作權法》所保護的作品，自然是「包括但不限於」前八項的具體類型，前八項屬於著重指出的部分，以其他形式創作的新類型作品，都可按「其他作品」之名獲得該法的保護。
《著作權法》立法後，我們可以從我國已經參加的國際公約中推導出「其他作品」的存在，即實用藝術作品，實用藝術作品可以「其他作品」之名完成歸類保護。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）中雖將實用藝術作品列為受保護對象，但由各成員方在國內法中自主規定具體的適用範圍和保護條款，有別於其他類型作品之上的國民待遇原則。按照該公約第2條第7款的規定，當來源國僅以工業品外觀設計和模型之名對實質意義上的實用藝術作品提供保護時，權利人在其他國家也只能請求此種保護；如果被請求國家未通過外觀設計和模型給予專門保護，那麼被請求國家必須通過本國著作權法以作品之名救濟實用藝術作品。正是因為上述原因，《實施國際著作權條約的規定》第6條中才規定對外國實用藝術作品提供二十五年的保護。由於實用藝術作品兼具實用性和藝術性兩個特徵，與「美術作品」之單純審美價值的立法預設存在巨大差別，實用藝術作品始終無法被納入「美術作品」的範疇。拋開《實施國際著作權條約的規定》所造成的超國民待遇不提，只有將實用藝術作品歸類為「其他作品」才能解決對外國實用藝術作品提供保護的法理說明和《著作權法》依據。從當下的司法實踐來看，法院逐漸在個案中認可了國內主體對實用藝術作品的權利訴求。從修法趨勢看，2014年公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》第5條中已經將「實用藝術作品」單列為一類作品，但因分歧過大，最終未能入法。所以，將實用藝術作品歸類為「其他作品」保護，有其理論基礎、現實需求、裁判依據、司法回應和立法認同。
在我國，實用藝術作品之外新的作品類型已經從邏輯假想變成了現實。現行《著作權法》第3條所列舉的八類具體作品類型，幾乎全部是以表現形式為分類標準的。唯一例外的「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」，立法者在命名時刻意強調了創作方法，與《伯爾尼公約》和各主要國家立法存在明顯區別，體育賽事節目等新類型對象的創作方法與電影的創作方法既不相同也不類似，這種變化是當下無法以該類作品之名保護體育賽事節目、遊戲直播畫面、晚會綜藝類節目等新類型對象的直接原因。《伯爾尼公約》第2條第1款中作品類型的列舉，包括「電影作品和以類似攝製電影的方法表現的作品」，重在屏幕上的顯示，沒有「創作方法」的限制。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》（以下簡稱《公約指南》）特別強調，電影作品的類似作品「與其說所使用的方法類似，不如說由這種方法產生的效果、聲音、影像類似」，表明此類作品的分類標準仍然是表現形式。對於其他國家而言，「以類似攝製電影的方法表現的作品」有涵蓋體育賽事節目等新類型對象的可能，而我國則只能轉向「其他作品」、錄像製品或以《反不正當競爭法》尋求保護。作品分類標準例外情形的「概念創新」，既不符合第3條確立的整體分類標準，也影響到《著作權法》的實效，不足為法。正是因為如此，新《著作權法》才會用「視聽作品」取代「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」，以期在統一分類標準的同時，擴大該類作品的涵射範圍。而在2021年6月1日新《著作權法》施行之前，符合獨創性要求的體育賽事節目、晚會綜藝類節目、遊戲直播畫面和音樂噴泉只能以「其他作品」之名獲得保護。除此之外，網頁設計也很難歸入前八項作品類型中，有法院即在認定涉案網站主頁屬於受保護作品的同時，未在判決書中直接說明屬於何種類型，事實上將其歸入「其他作品」實現救濟。隨著技術的革新，新類型作品早就從邏輯假想變成了現實，新類型作品還會出現，司法裁判必須對此予以回應，「其他作品」條款應當保留，而且會在未來發揮更重要的作用。
（二）國內立法指導的示例——《伯爾尼公約》第2條第1款的意義澄清
我國現行《著作權法》第3條對作品的類型化，主要借鑑了《伯爾尼公約》，而部分學者對第三條的解釋，恰恰根植於對《伯爾尼公約》相關規定的誤讀，違反了文義解釋、目的解釋和體系解釋的邏輯要求。因此，有必要澄清《伯爾尼公約》第2條第1款的準確含義。
首先，將《伯爾尼公約》第2條第1款中「諸如」一詞當作封閉式列舉的引導語，這種看法違背了文義解釋的邏輯要求。王遷教授在認可《伯爾尼公約》第2條第1款中「諸如」的示例性列舉的同時，從成員國對源自其他成員國的作品履行最低保護標準和國民待遇的義務出發，主張成員國可將「本公約保護的作品」限於「諸如」之後明文列舉的作品類型。顯然，此種解讀有著鮮明的立場選擇，但是，並不符合對「諸如」一詞作文義解釋時的邏輯要求。《伯爾尼公約》第2條第1款作品定義之後，用「諸如」（such as）作為引導詞列舉了各種類型的作品。對於「諸如」一詞的含義，《公約指南》指出：「表明這一列舉完全是一種示例，而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導」。這種界定也符合漢語中對「諸如」一詞的認同：「舉例用語，放在所舉的例子前面，表示不止一個例子」。在此，我們還需明確「諸如」作為法律術語使用時的法技術功能。在保留解釋創設新類型對象功能的同時，「諸如」一詞還發揮著限定作用：「諸如」之後所有類型的作品，都可以通過相同方式為人類所感知，已經被明確列舉的作品類型對尚未明確列舉的作品類型具有指引功能，已經被明確列舉的作品類型的共同特徵，尚未明確列舉的作品類型也必須具備，作品類型不能隨意解釋創設。正是基於這些條約背後隱藏的邏輯，在王遷教授文中所舉「食品味道案」中，歐盟法院最終選擇否定無法通過技術手段精準和客觀確定的食品味道之作品屬性，明確《伯爾尼公約》所保護的作品限於可以通過視覺或聽覺感知的表達，此即共同特徵。而在我國法中，作品的共同特徵是具備《著作權法實施細則》第2條中所規定的構成要件。
其次，《伯爾尼公約》中作品的分類標準是表現形式，第2條對表現形式也未作限制，把未被明確列舉的表現形式排除在外的看法違背了目的解釋的邏輯要求。《伯爾尼公約》第2條第1款對作品的定義中，強調作品是「以任何方法或形式表現的一切產物」。毋庸置疑，國際公約不可能窮盡列舉所有的表現形式，示例列舉之外的表現形式必然有構成作品的可能，這符合該條的預設目的。按照《公約指南》的介紹，該條款是通過兩個手段實現給「文學和藝術作品」下定義的立法目的：「行文時設想到文學、科學和藝術領域內的一切產物，並且不準許因它們的表現形式或方法而進行任何限制。」因此，該條款對於作品類型的列舉必然是開放性的，有限列舉之外的表現形式同樣構成作品，實現「全部包括在內」的立法目的。有觀點認為，「文學、科學和藝術領域」屬於限定語，該條屬於相對封閉的作品類型界定。然而，「文學、藝術和科學領域」的限定僅僅是為了將具有實用功能的對象排除在該條約的保護範圍之外，而不是封閉作品類型。鄭成思教授指出，以列舉方式規定作品類型有如下好處：「一是沒有把作品範圍圈死，給隨著技術發展而新出現的客體留下了位置；二是避開了成員國作品範圍上的差異」。國際公約從來都是妥協的結果，《伯爾尼公約》更不例外，它不但要調整國與國之間的規範衝突，還要調整版權體系與作者權體系之間的規範衝突。多重因素作用之下，《伯爾尼公約》第2條第1款的列舉是且只能是各成員方對於受保護作品的最小範圍約定。
再者，《公約指南》中的矛盾表述，只能被理解為最終堅持非窮盡式性列舉，否則就違反了體系解釋的邏輯要求。容易引起誤解的是，「示例列舉」的定性表述之後緊跟了如下表述：「但實際上作品的主要種類全部都列舉出來了」。一些學者將該表述作為理由之一，主張將第2條第1款的列舉解釋為窮盡式列舉。公約如此規定的目的就是為了保障作品定義與類型列舉的彈性，以此適應各國國情和社會發展需求。而《公約指南》中的矛盾表述，則是特定時間段內某些領域的發展步入瓶頸期後部分人群過於自信的結果。《公約指南》撰寫於1978年，四十多年來世界的變化天翻地覆，新的作品類型不斷出現，「全部列舉」不足為訓。況且，該句表述的是「作品的主要種類」（all the main categories of works），並非「全部種類」，即便在當時，指南撰寫者也根本沒有排除非典型種類作品的存在可能，仍舊是開放性列舉。所以，我們也就不難理解在此後的分析中，《公約指南》認為公約準許成員國超出「諸如」之後列舉的範圍，將其他文學、藝術和科學領域內的產物作為作品予以保護。主張《伯爾尼公約》第2條第1款的規定屬於窮盡式列舉的觀點，如本文所析，屬於斷章取義。
二、作品定義條款與作品類型條款的共同作用——作品類型兜底條款司法適用的實現方式
作品類型兜底條款不是沒有司法適用可能的無意義條款，相反，它可以充當認可其他「法律、行政法規」創設新類型作品的授權條款，還可以擔綱法官解釋創設新類型作品的法律依據。2021年6月1日之前，在其他「法律、行政法規」未能創設新類型作品或創設的新類型作品尚不足以囊括個案中出現的特定表達的情況下，現行《著作權法》作品類型兜底條款還可以和《著作權法實施條例》第2條共同作用，充任司法裁判的法律依據。在新《著作權法》施行之後，法官便可以直接依據《著作權法》第3條中的「其它作品」條款，對符合「文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果」要件、同時又無法歸入前八項明確列舉的具體作品類型中的「其他智力成果」提供保護。
（一）作品定義條款是判斷是否構成作品的唯一標準
在新《著作權法》施行之前，《著作權法實施條例》第2條是判斷是否構成作品的唯一標準，符合該條所列構成要件的表達應當受到《著作權法》的保護。現行《著作權法》第3條中列舉了作品類型，但未定義作品本身。因此，一般意義上作品的構成要件，目前只能通過《著作權法實施條例》第2條加以確定。《著作權法》第3條的作用則在於明確作品的類型。德國學者認為：「通常情況下，將某一成果歸入特定的作品類型（而不是其他作品類型）並非至關重要，因為這並不導致不同的法律後果。原則上，《德國著作權法》為每一種作品類型提供同樣的法律保護。只有在針對特定作品類型的法律有特殊規定的情況下，是否歸屬於該特定作品類型才具有重要意義」。此種見解於我國司法實踐亦有重要的參考價值，是否能歸入特定作品類型，並不是決定該作品是否受保護的前提條件，作品構成要件條款才是唯一標準。
從修法來看，《著作權法實施條例》第2條的規定獲得了認可，2021年6月1日後該條內容將以新《著作權法》第3條的方式繼續充當判斷是否構成作品的唯一標準。作品類型兜底條款司法適用的質疑之一，就是我國現行《著作權法》中缺少作品的定義條款，此種立法方式導致部分學者產生特定表達只有歸類為第3條前八項作品類型或在其他法律、行政法規中被明確列舉才能受到保護的錯誤認識。第三次修訂後，新《著作權法》第3條作品定義條款主要承繼了《著作權法實施條例》第2條的內容，作品類型條款則主要沿襲了《著作權法》第3條的規定，並將最後一項列舉由之前的「法律、行政法規規定的其他作品」修改為「符合作品特徵的其他智力成果」。將「法律、行政法規規定的」限制刪去，改為發揮要件限定作用的「符合作品特徵」，立法者的思路顯而易見：只要符合該條中作品的一般構成要件，就可以受到《著作權法》的保護，不論該種表達是否屬於已經被明確列舉規定的表現形式。我們可以從修法中看出立法者對於法律適用的明確態度：以作品的一般構成要件作為判斷是否受《著作權法》保護的唯一標準，作品類型的列舉條款並不起限定作用。
按照《著作權法實施條例》第2條的規定，作品構成要件包括以下四項：「文學、藝術和科學領域」「獨創性」「可複製性」和「智力成果」。其中，「文學、藝術和科學領域」屬於領域限定，主要目的在於劃分著作權與工業產權，將領域外的表達排除出著作權的保護範圍。根據相關司法解釋，「獨創性」是指「獨立完成且具有創造性」，用以明確法律保護的正當性基礎。「可複製性」旨在突出特定表達可以通過一定方式再現，強調法律保護的必要性。「智力成果」，用意則在於否定通過《著作權法》保護純體力成果的可能性。具體內容上，新《著作權法》第3條用「以一定形式表現」取代「可複製性」，但這種變化只是邏輯層面的小修小補，不會影響獨創性在作品認定中的核心地位。從表述上看，《著作權法實施條例》第2條中的「可複製性」要件與新修的《著作權法》第3條中的「以一定形式表現的」要件有差別，但就實質而言，二者在含義上並無二致，都強調通過某種方式為公眾所感知且能夠在物理層面再現，修法變化的原因在於「可複製性」表述與複製權共用「複製」字眼，容易引起誤解。理論研究和司法實踐中對「獨創性」要件爭議最大、著力最多，各方對其他要件並無多少歧見，毫無疑問，作品屬性判斷的焦點集中於「獨創性」，「獨創性」是作品的核心構成要件。
《伯爾尼公約》中未引入獨創性的原因在於公約形成的過程，不能因此否定獨創性對作品的限定作用。作為妥協的結果，國際公約會對部分難以達成共識的概念選擇迴避，以備選方案的方式處理爭議較大的制度設計，前述《伯爾尼公約》第2條第7款中實用藝術作品的多選模式屬於後者，而獨創性的缺位則屬於前者。《伯爾尼公約》第2條第1款給作品下了定義，認為「『文學和藝術作品』是指文學、藝術和科學領域內以任何方法或形式表現的一切產物」。與我國《實施條例》中的定義不同，該條並未將獨創性和可複製性規定為要件。眾所周知，就作品的保護而言，全球範圍內存在版權體系和作者權體系兩種立法模式，二者在獨創性高度、保護對象、權利體系構成和整體的制度架構上有顯著不同。版權體系國家一般對作品須具備的獨創性要求都很低；作者權體系國家則要求作品體現作者的個性，作品應當具備較高的獨創性。《伯爾尼公約》中未將獨創性規定為要件，不是因為各成員方否定獨創性對作品的限定作用，恰恰相反，是由於各成員方對作品應當具備的獨創性高度存在分歧，以妥協為基本特徵的國際公約的必然選擇就是迴避獨創性的話題，將獨創性高度問題留給各成員方以國內法的方式自行決定。《公約指南》指出公約中未明確定義「著作權」的緣由是各國均有受社會因素和經濟因素影響的法律制度，下一個具有普遍約束力的定義十分困難，獨創性的界定亦如是。
我國部分學者與法官主張狹義著作權與鄰接權在權利對象上的差別是獨創性高低而非有無，這種認識的根源是我國《著作權法》中「錄像製品」的特色規定。作者權體系國家立法普遍奉行狹義著作權與鄰接權的二元結構，按照作者權體系國家的立法邏輯，特定表達的規範評價存在三種可能：徹底不保護；通過鄰接權制度獲得保護；通過狹義著作權制度獲得保護。基於作品的傳播而產生的表演者權、錄音製作者權和廣播組織權構成鄰接權的主要內容，而表演、錄音和廣播節目信號的共性，就是不具有著作權法意義上的獨創性。換言之，在作者權體系國家，狹義著作權與鄰接權在權利對象上的差別，是獨創性的有無而非高低。我國《著作權法》採二元結構，整體制度上屬於作者權體系，但狹義著作權與鄰接權在權利對象的區分標準問題上，與其他作者權體系國家有不同認識，國內既有主張獨創性有無之分的，也有主張獨創性高低之分的，「中超賽事轉播案」一、二審判決的不同立場凸顯了這一點。究其根源，在於以我國獨創的「錄像製品」保護體育賽事節目、遊戲直播畫面等新類型表達時，「錄像製品」被擴大解釋為「沒有獨創性和有一定獨創性但達不到作品所需高度的智力成果」。進而，有一定獨創性但達不到作品所需高度的「錄像製品」，與完全沒有任何獨創性的表演、錄音製品、廣播節目信號和版式設計，共同成為鄰接權的保護對象，狹義著作權和鄰接權的劃界標準變得模糊含混。由是，我國語境下狹義著作權和鄰接權在各類權利對象上的區別，就被一些學者和法官解讀成獨創性的高低之分，如王遷教授即認為構成作品所需要的獨創性並不是有和無，而是程度高與低的問題。
但是，作為作品核心構成要件的獨創性之「創」，應當是最低程度的創造性，而不是一定高度的創造性，狹義著作權與鄰接權在權利對象上的差別是獨創性的有無而非高低。如前所析，「錄像製品」的引入是狹義著作權與鄰接權劃界標準模糊含混的直接原因，去掉「錄像製品」後二者的分類標準就恢復為作者權體系國家通行的獨創性之有無。本次修法用彈性更大的「視聽作品」取代現行法中的「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」，沒有獨創性的「錄像製品」只能以鄰接權的方式獲得保護，有獨創性的「錄像製品」則納入「視聽作品」的範疇，從邏輯上排除了有一定獨創性但又達不到視聽作品所需獨創性高度的錄像製品的存在。從制度功能來看，促進作品的傳播是鄰接權制度的價值導向，獨創性的高低對鄰接權的救濟沒有影響。我國《著作權法》保護包括錄音錄像製作者權在內的「與著作權有關的權益」，「側重的是傳播作品過程中投入的勞動和資金」，勞動和資金本身沒有任何獨創性可言，司法者也根本無須判斷錄像製品的獨創性高低。獨創性的高低就是作品學術性、藝術性的高低，文化、價值、道德多元的現代社會中獨創性高低之判斷會導致真正有價值作品得不到保護的情況出現。正如一些學者所言，鄰接權客體的判斷標準是「無獨創性」標準，「無獨創性」標準優於「獨創性較低」標準$0。綜合修法變化與制度功能，獨創性之「創」應當是最低程度的創造性，狹義著作權與鄰接權的分類標準是獨創性之有無，不能以獨創性達不到一定高度為由否定新類型表達以作品的身份獲得保護。
（二）作品定義條款與作品類型條款的共同作用——作品類型兜底條款司法適用的實現方式
現行法框架下，《著作權法實施條例》第2條不足以獨立擔綱對新類型作品的保護依據，2020年修法後法官也不能只依據第3條中的作品定義條款提供救濟。對於新類型作品保護的方式，目前法院出現兩種操作方式：其一，在排除屬於明確列舉的法定類型作品之後，以符合作品構成要件為前提，援引《著作權法實施條例》第2條作為保護依據，「中超賽事轉播案」一審裁判採此種思路；其二，在排除屬於明確列舉的法定類型作品之後，以符合作品構成要件為由援引《著作權法》第3條第9項作為保護依據，「音樂噴泉案」一審裁判即屬此種。兩種操作方式有實質上的差別：第一種方式是將《著作權法實施條例》第2條作為獨立的保護依據，第二種方式則是結合《著作權法實施條例》第2條和《著作權法》第3條第9項的規定。第一種方式並不符合法院對作品提供保護的找法過程。通常情形下，法院要想對特定表達提供保護，應對擬保護對象完成以下兩個階段的定性歸類：第一，判斷特定表達是否構成作品；第二，判斷特定表達屬於何種類型的作品。第一階段完成了司法救濟正當性的證明，第二階段則要具體實現司法救濟。《著作權法》第3條前八項中的不同作品類型，對應著差異或大或小的權能配置與保護期限設定，歸類決定著司法救濟的實效。同理，第9項應當用於解釋新類型作品的權能配置和保護期限設定。引用《著作權法實施條例》第2條只能完成司法救濟正當性的證明，至於權利救濟得以主張的具體權能和保護期限，該條無法給予任何指引，司法救濟的實效無從談起。修法後的作品定義條款，同樣也只能完成司法救濟正當性的證明。因此，現行法框架下《著作權法實施條例》第2條不能獨立擔綱新類型作品的保護依據，還需《著作權法》第3條的配合作用。
現行《著作權法》第3條規定的「法律、行政法規規定的其他作品」包括兩類：第一類是已經在其他「法律、行政法規」中被明確規定的「其他作品」，第二類是未以具體規則列舉的方式明確規定、但可以通過具體條文的法律解釋推導出的「其他作品」。對於第一類「其他作品」，受保護的正當性無人質疑，但從我國立法實踐來看，立法者始終沒有在其他法律規範文件中創設新類型作品。所以，寄希望於其他「法律、行政法規」創設新類型作品以適應社會發展需求的想法，無異於畫餅充飢。於是，保護新類型作品的任務，自然落在了第二類「其他作品」之上。
《著作權法實施條例》屬於「法律、行政法規」，這是該條例第2條可以與現行《著作權法》第3條共同作用的前提條件。在「中超賽事轉播案」中，二審法院主張其在《著作權法》第3條規定之外無權設定其他類型的作品，「其他作品」是且只能是法律、行政法規已經規定的作品，反言之，未明確規定的作品類型，不應得到著作權法的保護。在其他「法律、行政法規」至今尚未以明文列舉的方式創設新類型作品的現實背景下，二審法院對於體育賽事節目製作者的態度稍顯冷漠，造成這種態度的原因，則是二審法院對於「法律、行政法規規定」的偏狹解讀。「法律、行政法規規定」既包括規則部分，也包括其中的原則部分，規則中既有各類列舉式規定，也包括定義性條款。《著作權法實施條例》由國務院總理以國務院令的方式公布，根據《立法法》的相關規定，當然屬於行政法規。因此，《著作權法實施條例》第2條中的定義條款「可以發揮規範功能」，凡是符合該條所列構成要件的表達都屬於一般意義上的作品，應當受到保護。
「其他作品」屬於獨立的作品類型，凡是符合《著作權法實施條例》第2條所列構成要件的表達，都可以「其他作品」之名受到保護。如果只有《著作權法實施條例》第2條，我們根本無法對明文列舉的作品類型之外的表達通過《著作權法》予以實質上的救濟，只能求助《反不正當競爭法》或《侵權責任法》等。現行《著作權法》第3條第9項中的「其他作品」則為新類型表達受保護僵局的打破提供了可能。作為兜底條款，「其他作品」可以被解釋為獨立的作品類型，法院不必再具體說明「其他作品」是何種作品，只有明確這一點，新類型作品的救濟才能產生實效。如前所述，「法律、行政法規規定的其他作品」所涵蓋的第二類作品，是未以具體規則列舉的方式明確規定、但可以通過具體條文的法律解釋推導出的「其他作品」。因此，符合作為行政法規的《著作權法實施條例》第2條作品定義條款的所有構成要件的表達，在無法歸類為《著作權法》第3條前八項的情況下，可以「其他作品」作為歸類的依據，獲得該法的救濟。當然，法院應當根據新類型作品在表現形式上的特徵，結合前八項作品類型的權能配置與保護期限設定情形，比照與其最為接近的前八項作品類型，解釋確定「其他作品」具體的權能和保護期限。
2021年6月1日之後，法官可以直接依據新《著作權法》第3條中作品定義條款與兜底條款對新類型表達予以救濟，這種變化符合各國通例。本次修法為「其他作品」的司法適用掃清了障礙，在排除可歸類為前八項明確列舉的作品類型之可能性的前提下，「符合作品特徵的其他智力成果」便可獲得兜底條款的保護。為了避免「向一般條款逃避」，須在窮盡列舉規則之後方能選擇兜底條款，「其他作品」的適用亦不例外。對作品類型作非窮盡式列舉，是各國立法的通例，而區別，則在於各國立法所採用的立法技術。有學者認為，規定作品類型兜底條款是我國著作權法特色，其他國家通行做法是對作品進行類型化規定。這種看法是不符合實際的，不論法系如何，各國立法者都必須克服有限理性和保障創作自由，選擇在立法中作彈性規定。《美國版權法》第102（a）款中對作品作了最為寬泛的界定，並以「作品包括以下各類」的措辭完成列舉，而按照第101條中的定義，「包括」（including）是說明性而非限制性的術語，類型列舉自然不會是完全封閉的。《德國著作權法》第2條第1款對受保護作品進行了列舉，列舉時德文法條中使用了「insbesondere」的副詞，意為「特別」「尤其」，是「包括但不限於」，與該國向WIPO提交的英文版本中「include, in particular」表述的意思完全相同。所以，德國人對作品類型列舉也持開放態度。《法國智慧財產權法典（立法部分）》第112-1條對作品採取與《美國版權法》極為相似的寬泛界定，第112-2條則對作品類型進行了非窮盡式列舉，法文版本所使用的副詞「notamment」意為「尤其、特別」，表明作品類型「包括但不限於」已經列舉的對象。《英國版權法》則與前述各國略有不同，該法第1條對作品類型作了貌似窮盡的列舉。然而，從該條的具體表述來看，立法者在第1項和第2項中採用了非常寬泛的用語，輔之以極低的獨創性要求，足以囊括絕大多數作品，在法律效果上接近於其他各國立法中的作品類型的非窮盡式列舉。因此，各主要國家的立法，都在盡力實現應有的彈性，而實現方式，大都採取了非窮盡式列舉，並用術語專門強調列舉的法律意義。我國《著作權法》較上述國家更進一步，在第3條中直接規定了「其他作品」，而其立法目的與原理，與各國並無不同。一些學者為了證成作品類型法定，提出各國採開放性規定會導致國家間義務不對等和過度擴張著作權範圍以致利益失衡的結果。這種判斷誇大了非窮盡式列舉的不足，與各國堅持非窮盡式列舉的共識不符，也根本無力回應新類型作品保護的社會需求。
三、此「作品」非彼「作品」——「其他作品」與第二章第二節中其他「作品」的邏輯關係
彙編作品規定在我國《著作權法》第二章第二節中，而規定作品類型的第3條則位於第一章「總則」之中。彙編作品在《著作權法》上有其名分，但該類作品是否屬於第3條中的「其他作品」，法官能否將彙編作品作為獨立的作品類型進行保護，存在分歧認識。一些學者以彙編作品定性體育賽事節目、遊戲直播畫面和晚會類節目，也有研究者分別對體育賽事節目、遊戲直播畫面和晚會類節目的彙編作品定性提出相反意見，但都未能充分展開論證。因此，彙編作品的法律解釋，就成為司法裁判中不得不直面的問題。
按照文義解釋的規則，彙編作品不屬於「其他作品」。第一，從分類標準來看，彙編作品不同於《著作權法》第3條的總體標準，自然也就不屬於「其他作品」。根據《著作權法》第15條的表述，彙編作品的定義重點在「對其內容的選擇或者編排體現獨創性」，是以創作方法作為其分類標準的。而第3條的總體分類標準，如前所析，是作品的表現形式，作為兜底條款的「其他作品」自然不會例外。創作方法顯然不同於表現形式，分類標準不一致，自然不存在一一對應的集合關係。事實上，以彙編方式創作的作品可能構成第3條中所有類型的作品，彙編作品的界定無法給出一個確定的答案，自然也就不能以此為基礎作出裁判。因此，彙編作品並非第3條意義上的作品類型，要想以該條意義上的作品類型受到保護，還需對彙編作品的表現形式進行歸類，只有在符合作品的一般構成要件且不能就明確列舉的作品類型對號入座時，才能以「其他作品」之名獲得救濟。第二，現行法中「其他作品」之前有「法律、行政法規規定的」限定，此處的「法律」，只能是《著作權法》以外的法律，而彙編作品恰恰規定於《著作權法》之中。按照立法的慣例，如果在一部法律中提到該法之外的其他法律，通常都會以「其他法律」或「法律」指代，而提及該部法律時，都會使用「本法」的措辭。彙編作品規定在《著作權法》中，屬於「本法」上的作品，自然排除在「法律、行政法規規定的其他作品」範圍之外。
按照體系解釋的規則，彙編作品不能歸類於「其他作品」。法律解釋的對象，是法律規範文件中的用語，而所有用語，都處於一定的語境之中，解釋時都受制於語境，受制於該條的整體表述。不止於此，法條更是規範體系的組成部分，用語解釋也受制於上下文的邏輯關係，受制於立法目的及其背後的價值判斷。一些學者之所以能夠得出彙編作品屬於獨立作品類型的結論，是因為他們將該條孤立看待，完全無視第15條在整個《著作權法》中的體系位置。規定彙編作品的第15條，位於第二章「著作權」下第二節「著作權歸屬」之中。顯然，從該章節的名稱上我們就可以得出如下基本判斷：立法者之所以規定彙編作品，是為了解決著作權的歸屬問題。從體系解釋的視角來看，位於總則中的第3條規定了作品的類型，該條文對其餘各章具有統領性的作用，其餘各章均不能在該條之外另行創設新作品類型。官方釋義指出：「其他作品」「是指除了上述八項著作權的客體外，由法律、行政法規規定的著作權的其他客體」。立法語言應當精準，規範設計力求簡明高效，秉持上述共識，此處的「法律」只能是《著作權法》之外的其他法律，將《著作權法》其他章節中出現的「作品」定性為「其他作品」所推導出的結果必然是立法語言的含混和規範設計的冗餘。如果彙編作品屬於「其他作品」，立法者的理性選擇是將之移入第3條中，沒理由特別對待「彙編作品」，徒增法律解釋之勞。因此，第二章第二節中的彙編作品，自然不能以「其他作品」之名獲得保護。
按照目的解釋的規則，彙編作品無法納入「其他作品」的範圍。第一，從第3條第9項的官方釋義來看，彙編作品無法納入「其他作品」的範圍。官方釋義認為，規定作品類型兜底條款的原因，一是因為隨著文化和科學事業的發展，有可能出現新的思想表達形式，二是有可能將現在尚未作為著作權客體的列入著作權客體。顯然，彙編作品不屬於以上兩類原因中的任何一種情形，應被排除在「其他作品」之外：在立法之時，立法者已經在條文中規定了彙編作品，如此一來，它就不屬於新的表達形式，也不屬於尚未列入的著作權客體。第二，彙編作品的定性無法回答該類作品的權利配置、保護期限等問題，不能為司法裁判提供任何直接指引。彙編作品的定性只是回答了此類作品的創作方式，解決了獨創性問題，至於究竟屬於何種「形式」，能夠獲得何種保護，還需歸類為第3條中的作品類型。畢竟，第3條中不同作品類型之上成立的著作財產權及其保護期限又存在實質上的差別，權利限制制度也有不同，而立法上並沒有給彙編作品的權利配置、保護期限等問題提供任何現成答案。司法裁判時法官不可能將對特定表達的定性停留在彙編作品的階段，彙編作品屬於「其他作品」的判斷迴避了具體的法律適用，對最終裁判結果意義有限。
彙編作品只能用於明確權利歸屬和權利行使的限制，不能充當第3條作品類型的兜底條款。我國一些學者對彙編作品情有獨鍾，認為獨創性的選擇或編排在不能形成獨立表現思想或文藝美感的內容的情況下將無法歸入第3條所列九類作品中，只能用彙編作品之名予以保護，彙編作品具有「兜底」作用。如前所析，規定彙編作品的第14條位於第二章第二節「著作權歸屬」下，從章節的名稱就可以看出該條的立法目的。從第14條的具體表述來看，該條的規範重點是確定彙編作品的權利主體及權利行使過程中與原作品著作權間的關係，根本沒有涉及第3條作品類型條款中作為分類標準的「形式」。所謂兜底，一定是在統一分類標準之下才能成立，而彙編作品採用了「形式」之外的分類標準，從法理與邏輯上根本無法充任第3條作品類型的兜底條款。按照立法者的原意，第3條第9項中的「其他作品」本就是兜底條款，如果將彙編作品理解為第3條之外作品類型的兜底條款，意味著第14條將成為兜底條款之兜底條款，疊床架屋，箇中謬誤，不言而喻。
不止彙編作品，《著作權法》第二章第二節中出現的演繹作品、合作作品、委託作品和職務作品，都不屬於第3條意義上的作品，不能歸類為「其他作品」，充當新類型作品的定性依據。退一萬步，假設彙編作品屬於第3條第9項意義上的「其他作品」，遵循相同的邏輯，演繹作品、合作作品、委託作品和職務作品也應屬於「其他作品」，在新類型作品出現時，這些「作品」都可以用來歸類定性。可惜，此種歸類和彙編作品屬於「其他作品」的說法面臨同樣質疑：不符合文義解釋、體系解釋、目的解釋的解釋結果，不能為新類型作品的具體保護提供任何直接答案。即便是認為彙編作品條款構成作品類型兜底條款的學者，也只是主張彙編作品有其特殊性，未敢以演繹作品、合作作品等訴諸兜底保護，原因還在於此種找法嘗試的荒謬。同在第二章第二節「著作權歸屬」下的彙編作品、演繹作品、合作作品等都只能用來解決權利歸屬和權利行使中的利益衝突問題，彙編作品並沒有體現出任何特殊性，自然也不能特別用於新類型作品的兜底保護，演繹作品、合作作品等亦莫能外。
以體育賽事節目、遊戲直播畫面等為代表的新類型表達在具備獨創性的前提下，以何種作品類型之名獲得保護，是目前困擾我國著作權保護司法實踐的難題之一。將《著作權法》第3條第9項「其他作品」這一兜底條款作為救濟依據，必然要回答此種情形下智慧財產權法官造法的必要性與實現方式問題。李雨峰教授認為：「（智慧財產權）法官造法的界限是，當他補充法律條文內涵時所依賴的理論，必須源於智慧財產權法律文本的總體精神，而不能在智慧財產權框架之外尋求淵源。」本文贊同此說。本文所要傳遞的理念，就是在現行法框架下將《著作權法》中的作品類型條款及其實施條例中的作品定義條款視為整體，在2021年6月1日後將新《著作權法》第3條中的作品定義條款和作品類型條款視為整體，依據目的解釋、體系解釋等方式，以「其他作品」之名，保護符合作品定義條款的各種新類型表達，克服立法者與司法者有限理性之不足，充分保障創作自由。同時，本文澄清如下認識：《著作權法》第二章第二節「著作權歸屬」中出現的彙編作品、演繹作品、合作作品、委託作品和職務作品，都只能用於解決權利歸屬及其行使問題，並非《著作權法》第3條意義上的作品類型，不能涵蓋於作品類型兜底條款之中，不可用於確定作品之上的具體權能和保護期限，自然也就無法以此類作品之名獲得救濟，仍須還原為第9條意義上的作品類型。■