智慧財產權部 | 龔安
最高人民法院《關於智慧財產權民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《知產證據規定》），已於昨天11月18日正式施行。《知產證據規定》的頒布實施，對於解決智慧財產權民事訴訟中的「舉證難」問題，降低維權成本，提升智慧財產權司法保護質效，推動營造市場化、法治化、國際化的營商環境，具有重要作用。由於該司法解釋對智慧財產權民事訴訟中問題較為突出的證據提交、證據保全等作出了新的規定，也受到了公證人員的高度關注。
正式施行的規定與原徵求意見稿有哪些修改？與2020年5月1日修改後施行的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》又有何聯繫？公證員在貫徹規定開展公證保全過程中有哪些方面需要注意？上海市徐匯公證處智慧財產權公證法律服務中心成員，對此作了認真學習和研究。今天我們刊發智慧財產權部副部長龔安公證員對《知產證據規定》的一些理解與思考。
關於知產證據規定——從知產保全公證角度的幾點理解
作者介紹
龔 安
上海市徐匯公證處
智慧財產權部副部長、公證員
龔安，上海交通大學法律碩士、電子信息工程學士，自2011年執業起，從事智慧財產權公證服務近10年，理論和實踐經驗豐富，曾主辦「西門子中國有限公司商標權被侵權糾紛案」、「新民晚報社著作權被侵權案」、「北京愛奇藝科技有限公司影視作品網絡傳播權被侵權案」、「中路股份有限公司上海永久自行車有限公司外觀專利權被侵權案」等案件的保全證據公證工作。
最高人民法院就《關於智慧財產權民事訴訟證據的若干規定（徵求意見稿）》
《最高人民法院關於智慧財產權民事訴訟證據的若干規定》
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》
第十二條 人民法院對於當事人或者利害關係人的證據保全申請，應當結合下列因素進行審查：
（一）證據是否可以由公證機關保全；
（二）證據滅失或者以後難以取得的可能性；
（三）證據滅失或者以後難以取得對待證事實的影響；
（四）可能採取的保全措施對證據持有人的影響。
申請理由成立的，人民法院應當作出裁定，裁定書內容限於申請人申請的範圍；理由不成立的，通知申請人，並說明理由。採用口頭方式通知的，應當製作筆錄。
第十一條 人民法院對於當事人或者利害關係人的證據保全申請，應當結合下列因素進行審查：
（一）申請人是否已就其主張提供初步證據；
（二）證據是否可以由申請人自行收集；
（三）證據滅失或者以後難以取得的可能性及其對證明待證事實的影響；
（四）可能採取的保全措施對證據持有人的影響。
第四十五條 人民法院應當依照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九十三條、第九十四條的規定對電子數據的真實性作出認定。
公文電子數據、經公證機構公證的電子數據以及中立的第三方存證平臺提供或者確認的電子數據、通過公共郵箱向不特定多人發送的電子郵件，人民法院可以確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。
刪除
第九十三條 人民法院對於電子數據的真實性，應當結合下列因素綜合判斷：
（一） 電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬體、軟體環境是否完整、可靠；
（二） 電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬體、軟體環境是否處於正常運行狀態，或者不處於正常運行狀態時對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響；
（三） 電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬體、軟體環境是否具備有效的防止出錯的監測、核查手段；
（四） 電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；
（五） 電子數據是否在正常的往來活動中形成和存儲；
（六） 保存、傳輸、提取電子數據的主體是否適當；
（七） 影響電子數據完整性和可靠性的其他因素。
人民法院認為有必要的，可以通過鑑定或者勘驗等方法，審查判斷電子數據的真實性。
第九十四條
電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：
（一） 由當事人提交或者保管的於己不利的電子數據；
（二） 由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的；
（三） 在正常業務活動中形成的；
（四） 以檔案管理方式保管的；
（五） 以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。
電子數據的內容經公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。
第四十六條 對信息網絡環境下的電子數據進行公證保全，公證員未檢查取證設備的清潔性及網絡接入情況，且無其他證據證明電子數據的真實性的，該公證證據不能作為認定事實的根據。
刪除
第四十七條 當事人以公證申請人與公證事項不具有利害關係、公證機構跨區域公證等程序瑕疵為由主張公證內容不真實，但未提供相反證據足以推翻的，人民法院對公證證據的真實性予以確認。
刪除
第四十八條 當事人對公證證據提出的異議成立的，人民法院可以要求公證機構出具說明或者補正公證書。公證機構無正當理由拒不出具或者補正的，該公證證據不能作為認定事實的根據。
第三十條 當事人對公證文書提出異議，並提供相反證據足以推翻的，人民法院對該公證文書不予採納。
當事人對公證文書提出異議的理由成立的，人民法院可以要求公證機構出具說明或者補正，並結合其他相關證據對該公證文書進行審核認定。
一、
法院證據保全裁定考慮因素變化
意見稿中第十二條，法院作出證據保全裁定，將「證據是否可以由公證機關保全」作為考慮是否予以證據保全的因素之一，意在強化公證機構提供的證據保全公證作用，指導申請人採取公證形式通過「私力救助」方式完成證據收集，避免申請人輕易動用法院「公權力」去幫助其完成證據收集，減輕取證的責任。
但是，發布版第十一條，法院將「證據是否可以由公證機關保全」修改為「證據是否可以由申請人自行收集」。不再突出公證機構的作用，筆者認為，法院在作出證據保全裁定前，如果將公證保全作為考量因素，不符合解決當事人智慧財產權案件「舉證難」的目標。當然，申請人自行收集證據，包含通過公證方式收集證據的方式，申請人向公證機構申請證據保全，以便完成證據收集，增強證據的證明力，將依然是智慧財產權案件中的證據舉證主要方式之一。
二、
對特定形式電子數據真實性認定
意見稿中第十五條， 增加「公文電子數據、通過公共郵箱向不特定多人發送的電子郵件，人民法院可以確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。」列舉兩種特定類型電子數據，意在明確這兩種形式的電子數據，法院直接認定真實性，將否定證據真實性的舉證責任轉移到否定方。
但是，發布版中予以了刪除，對於電子數據的真實性認定，要依照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九十三條、第九十四條，從電子數據的生成、存儲、傳輸的軟硬體環境，電子數據是否屬於正常往來、保存、傳輸、提取電子數據的主體資格等因素綜合審查，不能簡單以具有某種形式形成的電子數據的外觀特徵作為判定電子數據真實性的決定因素。從中可以看出，隨著信息化技術的飛速發展，對電子數據真實性的審查要求也更加嚴格和系統。
三、
對公證程序性瑕疵的意見
意見稿第四十六條，「對信息網絡環境下的電子數據進行公證保全，公證員未檢查取證設備的清潔性及網絡接入情況，且無其他證據證明電子數據的真實性的，該公證證據不能作為認定事實的根據。」法院將信息網絡環境下公證保全，未進行清潔性檢查及網絡接入情況檢查，作為影響公證證據真實性的決定因素之一。此條意在指導公證機構辦理此類公證保全，應對取證設備軟硬體情況進行必要檢查，設備接入網絡情況進行必要檢查，例如，設備的型號、作業系統，設備中涉及的軟體、應用情況，設備接入區域網還是網際網路等網絡環境。
意見稿第四十七條，「當事人以公證申請人與公證事項不具有利害關係、公證機構跨區域公證等程序瑕疵為由主張公證內容不真實，但未提供相反證據足以推翻的，人民法院對公證證據的真實性予以確認。」法院將公證申請人與公證事項之間利害關係，公證機構跨區域公證認定為程序瑕疵，不影響公證內容的實質真實性。
第四十六條視作法院對特定公證程序缺失導致公證證據真實性實質性判斷，第四十七條視作法院對於公證程序瑕疵不影響公證證據真實性的形式判斷。但是，發布版中予以刪除，因兩條內容涉及到公證機構的辦證程序和標準，筆者認為，可能由公證主管部門及公證行業協會自主制定標準，規範公證工作，更為適宜。申言之，對於公證機構，法院在意見稿中提出這兩條，肯定是司法審判過程中，原被告對這類證據提出過很大爭議，影響到法院對於證據反映事實的認定。所以，公證機構在公證保全過程要注意清潔性檢查及網絡環境真實性檢查，避免引起不必要的問題。
四、
對公證文書異議的審查
意見稿第四十八條「當事人對公證證據提出的異議成立的，人民法院可以要求公證機構出具說明或者補正公證書。公證機構無正當理由拒不出具或者補正的，該公證證據不能作為認定事實的根據。」但是，發布版將其修改為第三十條 「當事人對公證文書提出異議，並提供相反證據足以推翻的，人民法院對該公證文書不予採納。當事人對公證文書提出異議的理由成立的，人民法院可以要求公證機構出具說明或者補正，並結合其他相關證據對該公證文書進行審核認定。」
比較前後兩條的規定，可以看出法院的變化，意見稿中，對於申請人提出異議成立，法院要求公證機構作出說明或補正，公證機構無正當理由不作出說明或補正，法院不採納公證證據。發布版中，對於申請人提出異議成立，法院要求公證機構作出說明或補正，公證機構未作出說明或補正，法院依舊要結合其他相關證據對公證文書進行審核，法院對於證據的認定和審核，不以公證機構是否作為回應，作為必要條件，似乎是減輕公證機構的責任。但是，公證機構作為製作公證文書的主體，有必要對涉及文書的異議予以積極回應，與審判機關良好的溝通，勢必增加相互理解，便於查明事實。
上海市徐匯公證處
智慧財產權公證法律服務中心
簡介
上海市徐匯公證處智慧財產權公證法律服務中心，於2017年6月成立，是上海首家以智慧財產權公證法律服務為內容的公證內設機構。中心集智慧財產權公證法律服務諮詢、定製、辦理、研發、宣傳為一體，已經成為上海市徐匯公證處最具特色的「慧公證」品牌。2017年9月,被司法部、國家工商行政管理總局、國家版權局和國家知識產權局遴選評為「全國智慧財產權公證服務示範機構」，2019年12月，被上海市司法局評為「智慧財產權公證服務品牌示範機構」。
上海市徐匯公證處智慧財產權公證法律服務中心位於上海市徐匯區淮海中路1325號瑞力大廈18樓，中心的軟硬體設施及信息化建設已經達到行業先進水平。目前，中心擁有公證員16名，成員年輕化、專業化，富有創新活力和幹事創業的拼勁，服務流程分工合理，較好的形成了團隊優勢和服務優勢。中心還擁有一流的專家顧問團隊，包括復旦、交大、華政等知名院校的教授學者，以及區塊鏈技術方面的專家。
為促進智慧財產權公證實務的發展，2018年7月，上海市徐匯公證處與上海交通大學智慧財產權與競爭法研究院共同成立了上海首家公證機構與高校合作，以智慧財產權公證法律研究為內容的研究機構——「智慧財產權公證法律研究中心」。至此，上海市徐匯公證處正式形成智慧財產權公證「雙中心」架構，服務中心與研究中心雙輪驅動，智慧財產權實務與理論並重發展。
上海市徐匯公證處智慧財產權公證法律服務中心始終關注科學技術前沿，並結合公證領域業務進行創新開拓。在傳統的智慧財產權公證服務之外，2020年1月，與區塊鏈技術公司合作，創新推出了包括利用區塊鏈技術在內的電子數據取證、存證平臺「匯存」。
服務永無止境，創新引領未來。上海市徐匯公證處智慧財產權公證法律服務中心將始終秉承「以人為本，科技賦能」，從廣大人民群眾和企事業單位的公證法律服務需求著手，勇於探索、積極創新，豐富智慧財產權公證業務類型，增強智慧財產權公證服務專業化能力，在創新發展中不斷提升「為民助企」服務效能。
編輯：徐芃 高思雪
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原標題：《關於知產證據規定——從知產保全公證角度的幾點理解｜會公證》
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