《民法典》物權編與公證業務
若干新領域的思考
上海市東方公證處金融二部副部長 朱沛冉
人身安全、財產保障和契約精神是人類法治文明的基石。《民法典》關乎國計民生，《民法典》物權編調整因物的歸屬和利用而產生的民事關係，通過確認和保護物權彰顯法治文明和社會文明，維護和落實社會主義基本經濟制度。《民法典》物權編在對《物權法》進行適度修訂的基礎上編纂完成，並延續了《物權法》「明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權」的立法目的和功能。「發揮物的效用」即「物盡其用」，「明確物的歸屬」、「保護權利人的物權」即「定分止爭」，這恰恰與公證預防糾紛的核心價值不謀而合。
下面，我將圍繞《民法典》物權編中的居住權、擔保物權和業主區分所有權三個方面，談談我對《民法典》的學習體會以及對於公證業務新領域的思考。
一、居住權與公證業務
（一）居住權立法目的
習近平總書記在黨的十九大報告中強調，要求「加快建立多主體供給、多渠道保障、租購併舉的住房制度，讓全體人民住有所居。」為此，《民法典》物權編增加規定「居住權」這一新型用益物權，以滿足群眾多樣化的住房需求和對住房保障的靈活安排。居住權是根據合同約定或者遺囑設定，對他人住宅享有佔有、使用，以滿足生活居住需要的用益物權。居住權有利於實現從「居者有其屋」到「住有所居」的轉變，可以滿足特定人群穩定的生活居住需要，充分發揮閒置房屋的效用，也有助於為公租房和老年人以房養老提供法律保障。
（二）居住權的概念
《民法典》第366條規定，居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。這一規定中有三個重點：首先是「他人的住宅」，居住權是為所有權人之外的人設定，以滿足其「生活居住」需要；其次，用於設定居住權的房產類型僅限於「住宅」，那就排除了商業和工業用房；第三，居住權人為自然人，因此排除了法人及非法人組織成為居住權人。
（三）居住權的構成要件
1. 居住權的設立
《民法典》第367條和第371條分別規定了兩種設立居住權的方式，即採用書面形式訂立居住權合同以及以遺囑方式設立居住權。居住權合同一般包括當事人的姓名或者名稱和住所、住宅的位置、居住的條件和要求、居住權期限、解決爭議的方法等。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記，居住權自登記時設立。但是，以遺囑形式設立居住權的是否需要以登記為生效要件，還是直接適用《民法典》第230條的規定，自繼承開始時取得物權，目前還有爭議。
2. 限制
《民法典》第368條規定，居住權以無償設立為原則，但是當事人另有約定的除外。第369條規定，居住權不得轉讓、繼承；設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。
3. 期限
《民法典》第370條規定，居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理註銷登記。
（四）居住權與租賃權的區別
不論居住權還是租賃權，都體現為權利人對房產的佔有和使用，那麼居住權跟租賃權有什麼區別，我們可以總結為以下三個方面：
首先，《民法典》同時規定了居住權和租賃權。其中，居住權是立法單獨設立的，屬於用益物權，從所有權中獨立出來。租賃權是在合同法一章中規定的，屬於債權。
其次，《民法典》第705條規定，租賃期限不得超過二十年，超過二十年的，超過部分無效。居住權的期限可由當事人在合同中約定或遺囑中確定，如果沒有對期限作出明確約定或確定，居住權人死亡時居住權消滅。
最後，租賃本身就是所有權人實現收益權的一種方式，原則上都是有償的，而居住權是以無償為原則。
（五）居住權的適用場景
場景一：
家庭成員間面對因婚姻或繼承產生的所有權與使用權衝突時可以使用居住權。如離婚時約定房產歸屬於男方，但為生活困難的女方設定一定年限的居住權；繼承時由部分繼承人繼承房產，但為其他繼承人設定居住權。這裡模擬個案例：甲、乙二人在離婚協議中約定，登記在甲名下的一套三室一廳的房產歸甲所有，但由於乙離婚後無處居住，故雙方協商一致，乙有權在該房產中一間南向十平米的房間內居住，直至乙再次登記結婚。從該案例中不難看出，離婚協議滿足了居住權合同的構成要件即可設立居住權；居住權可以設立在一套房屋上，也可以設立在其中一間房間上；居住權的期間可以是具體期限也可以是約定條件滿足的時間。
場景二：
更好地滿足老年人「以房養老」的需要。如老年人可將房產出售以獲得晚年生活保障，但同時在房產上為自己設定居住權以確保「老有所居」。「以房養老」模式是在出售房屋取得房價款用於改善生活的同時，在房屋上設立居住權，以滿足居住的需求。對此，我們還可以建構出三種交易結構：第一，房價較低，無償設立居住權；第二，房價合理，有償設立居住權；第三，房價款分批以生存金形式支付。
場景三：
公租房等保障性住宅中，將原先債權性質的租賃權提升為物權性質的居住權，賦予物權對抗效力。
場景四：
老年人可在遺囑中指定房產由子女繼承，但為再婚配偶或者照顧其晚年生活的保姆設定居住權，以解決他們的生活保障。
（六）居住權制度對於公證實務的影響
在居住權的各類適用場景中都可以通過公證方式保障各方權益。家庭成員間處理因婚姻或繼承產生的所有權與使用權衝突時，可以辦理離婚協議公證、附帶設立居住權的繼承權公證；老年人在與國家認可的以房養老機構訂立以房養老協議時，辦理協議公證能更好地讓老年人理解合同內容以及權利義務；公證遺囑依然是現行各類遺囑中最令當事人滿意的遺囑方式。
二、擔保物權與公證業務
在商業擔保領域，《民法典》物權編進一步完善了擔保物權制度，賦予當事人更大的自主權，充分發揮擔保財產的效用，為優化營商環境提供法治保障。物權編擴大了擔保合同的範圍，增加規定擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。
《民法典》第388條首次在法律層面認可了有擔保功能的非典型擔保合同的效力，擔保合同的範圍不再僅限於抵押合同、質押合同等典型擔保合同。進一步思考，債權人就特定物享有的具有擔保功能的合同權利，如符合法律規定的公示要求，就可以發生對抗效力。例如，在融資租賃關係中，出租人對租賃物享有的所有權，經登記產生對抗善意第三人的效力；在保理關係中，多個保理人對同一應收帳款享有的債權，以登記順序來確定優先受償次序；在買賣關係中，出賣人對標的物保留所有權的，經登記產生對抗善意第三人的效力。當然，實踐中的非典型擔保合同並不限於以上三類。「九民紀要」就曾規定了保兌倉、讓與擔保等擔保類型。隨著社會經濟的發展，新的擔保類型也必將不斷湧現。
《民法典》放鬆了對流押、流質規則的限制，《民法典》第401條規定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償；第428條規定，質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。在我們賦予債權文書強制執行效力公證業務中，若出現相應流押、流質條款，不應禁止，但應當告知當事人該條款不具有可執行性。
三、業主區分所有權與公證業務
城市商品住宅小區治理中存在「十難」現象：業主大會成立難、業主委員會發揮作用難、業主大會作出決議難、物業服務保質提質難、物業服務費用收繳難、公共維修資金使用難、業主知情權實現難、老舊小區治理難、老物業退出難、業主維權難，這些難題從不同側面不同程度妨礙了業主建築物區分所有權的效用發揮，而公證將助力解決這「十難」問題。
《民法典》第278條規定，業主共同決定事項，應當由專有部分面積佔比三分之二以上的業主且人數佔比三分之二以上的業主參與表決。決定前款第六項至第八項規定的事項，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。
這一規定降低了重大決定的表決比例，但業主會議整個表決過程包括會議召開程序等仍可能存在問題，公證員可以通過保全證據、現場監督等公證法律服務在業主大會成立、決策、公共維修資金的使用與籌集等方面提供多方面的法律服務。
原標題：《【東方公證】《民法典》學習講座（2）：《民法典》物權編與公證業務若干新領域的思考》
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