2016年以來，檢察機關起訴的毒品犯罪案件數量有所下降，國家禁毒工作取得了積極成效，但毒品犯罪案件總數、涉案人數仍十分巨大。近年來，涉網絡毒品犯罪高發，犯罪行為人利用現代化的通訊、交通和金融服務體系進行毒品犯罪活動，查緝、打擊難度大。涉網絡毒品犯罪影響範圍廣、不受地域限制、社會危害大，各級檢察機關應依法履行法律監督職責，加大對涉網絡毒品案件的打擊力度，切實維護司法公正。筆者擬對涉網絡毒品犯罪法律適用的疑難問題進行分析，以網絡犯罪的視角審視研究毒品犯罪。
一、涉網絡毒品犯罪的基本範疇
2020年4月28日，中國網際網路信息中心發布第45次《中國網際網路發展狀況統計報告》稱，截至2020年3月，我國網民規模為9.04億，網際網路普及率達64.5%。網絡在深刻影響人們生產生活，促進社會經濟發展的同時，也為違法犯罪提供了極大便利。近年來，與網絡相關的毒品案件逐年增多。從司法實踐來看，涉網絡毒品犯罪有以下幾種行為方式：一是利用網絡發布涉毒信息；二是利用網絡進行聯絡和毒品交易；三是利用網絡物色、誘騙、招募「馬仔」販運毒品；四是利用網絡傳授製毒技術；五是利用網絡聚集吸毒，交流吸毒體驗，引誘他人吸毒；等等。對於上述行為是否屬於「網絡犯罪」，立法和相關司法解釋沒有明確規定。我國刑事法律中關於網絡犯罪的內涵和外延，在不同的語境下有不同的理解。以筆者之見，以網絡犯罪的視角審視研究毒品犯罪十分必要。一方面，我國刑法和相關司法解釋對網絡犯罪的處理已有一些成熟的規定，將某些涉網絡毒品犯罪認定為網絡犯罪，進而適用相關規定，有利於懲治毒品犯罪；另一方面，當前涉網絡毒品犯罪新情況、新問題頻現，應當以問題為導向，有針對性地明確司法政策，以滿足打擊犯罪的需要。
隨著信息網絡技術的發展，利用信息網絡實施傳統犯罪的態勢悄然成形，傳統犯罪趨向網絡化。進言之，網絡犯罪經歷了將網絡作為「犯罪對象」到「犯罪工具」，再到「犯罪空間」的演變。在將網絡作為「犯罪對象」的階段，網絡犯罪實際上是計算機犯罪。1997年刑法即規定了非法侵入計算機信息系統罪等相關罪名。在將網絡作為「犯罪工具」的階段，行為人以網絡作為犯罪工具來實施傳統犯罪。2009年全國人大常委會《關於維護網際網路安全的決定》，對利用網絡實施的幾類傳統犯罪作了指引性規定。而在將網絡作為「犯罪空間」的階段，網絡犯罪實現了線上和線下互動、現實空間和虛擬空間相融合。刑法修正案（九）和相關司法解釋對這一階段的犯罪形勢和特點作了積極回應。
當前，涉網絡毒品犯罪幾乎不存在第一階段的計算機犯罪，主要是將網絡作為犯罪工具和犯罪空間。毒品犯罪行為人往往採取「網絡+物流」的形式，利用網絡進行犯意聯絡、交易毒品、支付毒資、安排物流寄遞，第三階段的犯罪特點更加明顯。對於高度網絡化的毒品犯罪案件，應當將其理解為網絡犯罪的一部分，採用網絡犯罪的立法和司法政策，強化依法懲治效果。
二、網絡吸毒行為的認定
2011年10月，公安機關破獲了「8·31」全國首例特大網絡吸販毒案，查獲涉毒違法犯罪嫌疑人12125人，繳獲毒品308.3千克，涉及全國31個省、自治區、直轄市。該案帶來了一個法律適用難題，即網絡吸毒行為應如何處理？網絡吸毒，一般指利用網絡聊天群組展示吸毒行為、交流吸毒感受，在刑法和司法解釋中並未出現，如何處理亦無規定。該案發生後，引發學術界和實務界廣泛關注。有觀點認為，網絡虛擬房間屬於容留他人吸毒罪中的「場所」，對於開設網絡虛擬房間的房主應當以容留他人吸毒罪進行處理。也有觀點認為，鑑於網絡吸毒的社會危害性，有必要對聚眾吸毒行為入刑，追究房主和其他積極參與者的刑事責任。還有觀點認為，對於網絡吸毒行為，不能以容留他人吸毒罪進行處理，立法也無必要設立聚眾吸毒罪或組織吸毒罪，此類涉毒行為在性質上屬於毒品的濫用，應當用道德或行政手段進行調整。雖然此後網絡吸毒行為多發，但對此如何處理，各界分歧較大。2015年，最高人民法院在出臺《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》過程中，多數意見認為虛擬空間不符合容留他人吸毒罪的場所特徵，不能將網絡吸毒行為認定為容留他人吸毒罪。2016年4月，最高人民法院《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》規定，設立用於實施組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網絡、通訊群組，構成非法利用信息網絡罪。至此，對網絡吸毒行為的定性似乎已有定論，但實際上仍存在不少疑問。
筆者認為，以非法利用信息網絡罪處罰網絡吸毒行為，存在以下問題：
一是網絡吸毒行為是否符合該罪的構成要件需進一步研究。2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定，刑法第二百八十七條之一規定的「違法犯罪」，包括犯罪行為和屬於刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，「對於刑法未規定、僅在治安管理處罰法或者其他法律法規規定的行政違法行為，即使利用信息網絡實施，也不應當構成非法利用信息網絡罪」。我國刑法並未將吸毒和組織他人吸毒作為犯罪處理，設立用於網絡吸毒的網站、通訊群組，並不符合非法利用信息網絡罪的規定。該司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院最新發布的關於辦理非法利用信息網絡等刑事案件的專門性司法解釋，否定了《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定。如此一來，網絡吸毒行為該如何處理，又回到了原點。
二是網絡吸毒行為的主要危害在於行為人召集、吸引他人加入吸毒等組織，而非設立網站、通訊群組。如果行為人雖出於組織吸毒目的，設立網站、通訊群組，但未實施組織吸毒行為，則根本談不上違法犯罪的問題，也即對於網絡吸毒行為，以非法利用信息網絡罪進行處罰，偏離了打擊重點，針對性不強。
三是非法利用信息網絡罪要求行為「情節嚴重」，入罪門檻過高。根據《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，設立用於實施違法犯罪活動的網站，數量達到三個以上或者註冊帳號數累計達到二千以上的，設立用於實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到五個以上或者群組成員帳號數累計達到一千以上的，才可以認定為刑法第二百八十七條之一規定的「情節嚴重」。從當前司法實踐情況來看，除少數重大網絡吸毒案件外，其他大部分網絡吸毒行為尚未達到該罪的入罪標準。
對於網絡吸毒行為認定的難題，應當堅持網絡思維，通過刑法解釋原理，準確判斷其行為性質。實踐中，為網絡吸毒設立的網站和通訊群組，均需通過一定權限才能進入，具有封閉性、隱蔽性，管理者也通過網絡管理權限對網站和通訊群組進行嚴格控制。從這個意義上來講，其與現實的物理場所並無二致。如今，人們生活的現實空間和網絡空間交叉融合，「雙層社會」正逐步形成。為適應「雙層社會」背景下的法益保護需求，刑法中的「場所」不應再局限於人的身體可進入的現實物理場所。近年來，相關司法政策也已作出適當調整。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋，均將犯罪場所擴展至網絡空間。因此，對於網絡吸毒所在的網絡空間，也可理解為容留他人吸毒罪之「場所」，對相關行為以容留他人吸毒罪進行定罪處罰。最高司法機關應當出臺相關司法解釋或者編發指導性案例予以明確，以滿足打擊網絡吸毒行為的需要。
三、涉網絡寄遞毒品行為的認定
當前寄遞行業興起了一種短途寄遞業務——「同城跑腿業務」，用戶通過手機、網絡等途徑下單，快遞員上門取件後直接送達目的地。一些犯罪行為人利用這一新業態沒有嚴格執行身份核驗、過機安檢等監管漏洞寄遞毒品。對於此類同城跑腿寄遞毒品行為，能否按照運輸毒品罪進行處理，存在爭議。
筆者認為，立法機關將運輸毒品行為與走私、販賣、製造毒品行為並列，主要是因為這幾種行為在社會危害性上具有相當性，在性質上也具有相似性，即均有促進毒品流通的性質。可見，運輸毒品的本質不在於毒品發生了位置上的轉移，或者其轉移距離的長短，而是毒品通過運輸進行了社會流通。因此，對於同城短距離寄遞毒品行為，可以按照運輸毒品罪進行定罪處罰。
寄遞行業近年來還出現提供智能快遞櫃的相關業務，即寄遞物接受者可以根據寄遞者或者網絡系統發送的驗證碼，到某處的快遞櫃自行提取物品。一些犯罪行為人利用智能快遞櫃不需當面收取物品、不易被發現等特點，進行毒品犯罪活動。其中，行為人在智能快遞櫃收取毒品後，未實際提取，應如何處理？
筆者認為，當行為人系以販賣為目的購進毒品，並且在快遞櫃已收取毒品的情況下，其構成販賣毒品罪的既遂。販賣毒品罪是一種行為犯，其以法定犯罪行為的完成作為既遂標誌，但行為並非一著手即完成，而是有一個實行過程，須達到一定程度。行為人利用智能快遞櫃收取毒品時，其已經實施了毒品交易行為，實際上已基本完成了毒品交易，應當以販賣毒品罪既遂論處。一般認為，非法持有毒品罪之「持有」是一種非法的狀態，行為人尚未持有毒品即被抓獲的，不構成非法持有毒品罪。在毒品被快遞櫃收取的情況下，此時毒品已經在行為人控制之中，行為人隨時可憑驗證碼提取，對毒品已然是一種非法持有的狀態，應當按照非法持有毒品罪既遂追究其刑事責任。
另外，行為人以販賣毒品為目的，購買並通過物流寄遞方式接收毒品的，應當認定為販賣毒品罪，而物流寄遞毒品的行為系其上家行為的一部分，其不構成運輸毒品罪。對於購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，以及代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收毒品，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的，一般不能認定為運輸毒品罪，但毒品數量較大的，可構成非法持有毒品罪。因為「在代收者沒有實施其他毒品犯罪的故意的情況下，其只是代替購毒者實際佔有該毒品，讓購毒者通過其代收行為實現對毒品的間接控制」，本質上是一種非法持有毒品的行為。
當然，在個別情況下，可以對購毒者依法認定為運輸毒品罪：購毒者對寄遞毒品行為起主導、支配作用的；購毒者與寄遞者共同投遞毒品的；接收毒品後又運送或者交由他人運送毒品的；接收毒品後又寄遞毒品的；等等。
四、涉網絡毒品犯罪的管轄
依照刑事訴訟法及相關規定，毒品犯罪的地域管轄實行以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。犯罪地，包括犯罪預謀地、毒資籌集地、交易進行地、運輸途經地以及毒品生產地，也包括毒資、毒贓和毒品藏匿地、轉移地，走私或者販運毒品目的地，犯罪嫌疑人被抓獲地等。被告人居住地，包括被告人常住地、戶籍所在地和臨時居住地。應當說，上述規定以列舉的方式對毒品犯罪的管轄作了相對明確的指引，但毒品犯罪共同犯罪和上下家關係交叉，犯罪鏈條、層級紛繁複雜，特別是當前犯罪行為人利用網絡實施毒品犯罪，加之偵查破案普遍採用技術偵查、網絡偵查、特情和控制下交付等手段，使毒品犯罪管轄問題愈加混亂。
在辦理毒品犯罪案件時，應當著重審查辦案機關是否具有管轄權，是否符合上述犯罪地和被告人居住地的相關情形。毒品犯罪案件一般由犯罪地的公安機關管轄，如果由居住地的公安機關管轄更為適宜的，可以由其管轄。多個公安機關都有權管轄的，由最初受理的公安機關管轄，必要時由主要犯罪地的公安機關管轄。實踐中，上述規定的落實還存在不少問題：一些地方為嚴厲打擊外流毒品犯罪，將犯罪嫌疑人一概押回居住地處理。有的案件同一犯罪嫌疑人因不同毒品犯罪同時被多地公安機關管轄，各公安機關出於部門利益考慮，均不願將自己偵查的案件進行移交。因各地毒情形勢和經濟社會發展水平存在差異，毒品數量標準不一，甚至存在「生死兩重天」的地域差別，有的偵查人員以將犯罪嫌疑人移送至量刑偏重地區管轄相威脅，套取犯罪嫌疑人口供，影響司法公正。另外，對於網絡吸販毒等高度網絡化的毒品犯罪案件，需要進一步研究地域管轄原則。例如，對於網絡吸販毒案件，應充分考慮其網絡犯罪特性，可按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的相關規定，以網站、群組伺服器所在地，網絡接入地，建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人使用的計算機信息系統所在地等，作為犯罪地的認定標準，進而確定案件管轄權。
毒品犯罪案件往往上下線關係複雜，尤其是與網絡交織後，關聯案件較多，且分布在不同地區，依法妥善確定案件管轄尤為重要。有的地方司法機關認為，辦理毒品犯罪案件只能對該案犯罪嫌疑人的上一家或者下一家的犯罪事實進行查辦，其他關聯案件需要通過指定管轄等方式辦理。
筆者認為，這一理解明顯不妥，當辦案機關對某案件具有管轄權時，原則上其對關聯案件均具有管轄權，而不論其上下家犯罪鏈條的長短。主要理由如下：
一是對毒品犯罪關聯案件進行併案管轄，具有法律依據。2012年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》，規定「多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，併案處理有利於查明案件事實的，可以併案處理」。《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》等，亦有相關規定。因此，對於毒品犯罪的關聯案件，可根據相關規定併案處理。
二是查明案件事實，準確適用刑罰的需要。毒品犯罪案件犯罪鏈長，併案管轄有利於查清全鏈條的犯罪事實，進而準確適用刑罰。特別是在重大毒品犯罪案件中，如不併案管轄，將不能查清犯罪嫌疑人在犯罪鏈條中的地位、作用，影響全案量刑平衡，乃至死刑的依法公正適用。
三是新形勢下打擊毒品犯罪的必然要求。長期以來，一些公安機關習慣於抓人繳毒品，對毒品犯罪上下線深挖不夠。在毒品犯罪普遍網絡化的新形勢下，偵查工作須上下延伸，全鏈條打擊犯罪。對關聯案件併案管轄，是強化打擊質效的必然要求。目前，全國公安禁毒部門正在總結推廣對毒品犯罪案件的「集群打零」戰法，為關聯案件併案管轄創造了有利條件。需要指出的是，一些地方雖然將毒品犯罪關聯案件併案偵查，但有的檢察機關顧慮工作強度大，要求公安機關分案移送審查起訴，消解了併案管轄的應有作用。對此，應健全檢察官業績考評機制，全面考量案件難易程度等因素，發揮考評指揮棒作用，推動毒品犯罪關聯案件併案移送審查起訴、提起公訴，確保辦案效果。此外，對於部分犯罪嫌疑人在逃，其他犯罪嫌疑人已被追究刑事責任的案件，在逃犯罪嫌疑人歸案後，為便於查清事實、促進量刑平衡，案件可以由原辦案機關管轄處理。當然，實踐中應準確判斷毒品犯罪案件的關聯性，對於雖存在一定聯繫，但並無關聯的案件，不能併案管轄。如犯罪嫌疑人的犯罪事實未被查實的，辦案機關對其在異地的上下家並無管轄權。又如，犯罪嫌疑人與異地的犯罪嫌疑人存在共同的上家，在該上家未到案的情況下，不能對異地的犯罪嫌疑人予以併案處理。同樣，犯罪嫌疑人與異地的犯罪嫌疑人存在共同的下家，在該下家未到案的情況下，不能對異地的犯罪嫌疑人併案處理，等等。
（作者為最高檢第二檢察廳廳長，一級高級檢察官元明；最高檢第二檢察廳四級高級檢察官助理肖先華）
（2020年《人民檢察》第22期）