一、當前涉民營企業案件的刑法適用問題
時下，有些地方司法機關對上述相關政策和文件仍存在認識不到位及具體適用偏差等問題，集中體現在以下幾個方面：
(一)未能準確把握罪與非罪的界限
涉民營企業案件中，經濟糾紛與經濟犯罪的界限模糊，往往表現為合同糾紛和合同詐騙難以區分。在認定合同詐騙罪的過程中，司法機關主要有以下幾點誤差：
1.「以非法佔有為目的」認定較為寬鬆。我國《刑法》第224條對合同詐騙罪規定了5種情形，並明確了「以非法佔有為目的」的主觀要件。該條第3項規定的情形為「沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續籤訂和履行合同的」。司法機關往往僅因民營企業在締結合同時處於虧損狀態就認定其沒有實際履行能力，然而此種做法有失偏頗。由企業經營的特點所決定，實際履行能力本就是一個動態的變化過程，且投資的盈虧事實上受到市場經濟規律的制約，司法機關僅因經營失敗、未能扭轉虧損狀態便認定民營企業具有非法佔有目的，顯然是以「成王敗寇」的態度對待民營企業，明顯違背了收益與風險並存的市場經濟規律。
2.將民事欺詐認定為刑事詐騙。根據1988年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第68條以及刑法學界通說，民事欺詐與詐騙罪都包含「虛構事實」或者「隱瞞真相」的客觀要件，而相關民事和刑事法律並未就二者的具體內涵作出解釋，這導致司法機關容易根據取得財物手段的不當性將民事欺詐認定為刑事詐騙。詳言之，在經濟合同的籤訂過程中，只要行為人虛構了一定的事實或者隱瞞了一定的真相，該行為即有可能進入合同詐騙罪的視野。例如，有觀點認為，只要行為人的欺騙行為使得被害人的交易目的不能實現，即使從整體上看被害人沒有遭受財產損失，也應當認定行為人構成詐騙罪。然而，絕對地考察交易目的將導致任何摻雜欺騙因素的交易都可能被認定為合同詐騙罪，作為民事欺詐與刑事詐騙各自要件的虛構事實或者隱瞞真相應當在內容上存在顯著差別，這是刑法的公正性、謙抑性以及刑罰的經濟性的必然要求。如果刑法事無巨細地將所有行為均納入規制範圍，顯然會不當地介入市場經濟領域從而限制民營企業的行動自由，將給民營企業施加過高的刑事風險負擔。因此，刑法所調整的行為都應是嚴重侵犯社會關係的行為，作為刑事詐騙客觀要件的虛構事實和隱瞞真相應當限於具有導致被害人遭受較大財產損失的危險性的行為。如果欺騙行為不具有導致被害人較大財產損失的危險，應當交由民事法律調整以彰顯刑法的謙抑性。
3.未能準確區分行政違法與刑事犯罪的界限。刑法屬於國家的基本法，要具有一定穩定性，如果刑法朝令夕改必然會使人民無所適從，也就根本沒有刑法公正性可言。我國《刑法》中存在著大量空白罪狀的罪名，需要結合前置性法律法規理解構成要件，司法機關在認定「違反國家規定」時存在兩點錯誤傾向：第一，未能及時關注行政法律法規的變化。前置性行政法律法規因及時管理社會的需要而具有較強的變動性，這導致在行政法律法規變化較快時一些僅屬於或者不再屬於行政違法的行為仍會被認定為犯罪。如民營企業家張某某無罪判決案，一審法院根據1999年的政策文件認為民營企業不屬於國債技改貼息資金支持範圍，但是2002年其集團申報國債技改貼息項目時相關政策已經發生變化，其所申報的物流項目和信息化建設項目明確成為國家重點支持的項目。第二，對「違反國家規定」的理解較為寬泛。根據我國《刑法》第96條，「違反國家規定」是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。但是司法機關存在擴大理解「國家規定」的傾向，如一些司法機關將某些違反部門規章、地方性法規的違規經營行為或者某些未明確性質的經營活動，一概理解為法律所禁止的行為，並歸入刑法非法經營罪的範圍之中。
4.未能恰當劃清民營企業為開展正常經營活動而給付「回扣」「好處費」行為罪與非罪的界限。我國《刑法》第393條規定「違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的」，構成單位行賄罪。我國《刑法》及相關司法解釋尚未對「情節嚴重」做出明確規定，根據2000年最高人民檢察院《關於行賄罪立案標準的規定》第3條，個人行賄1萬元以上、單位行賄20萬元以上的應予立案。2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》根據我國經濟發展水平的變化將個人行賄的數額起點上升至3萬元，「情節嚴重」與「情節特別嚴重」的數額起點也由原先的20萬、100萬提升至100萬、500萬，但是對單位行賄罪卻緘口不語，這必然導致單位行賄罪的認定標準不統一且相對嚴格。民營企業發展正遭遇市場的冰山、融資的高山、轉型的火山，為開展正常經營活動而給付回扣或者好處費的行為有時實屬無奈。司法機關往往對起因目的、行賄數額、次數、時間、對象、謀利性質及用途等因素考察不全面，不當擴大入罪範圍。
(二)未能準確把握自然人或分支機構犯罪與單位犯罪的界限
對於自然人犯罪與單位犯罪的界限，我國出臺了多個司法解釋，如1999年最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(以下簡稱《單位犯罪解釋》)、2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等。根據相關司法解釋，以單位名義實施但按自然人犯罪處理的主要有三種情形：第一，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的;第二，公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的;第三，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的。由於解釋仍存在一定不明確性，司法機關在具體的適用過程中存在對於「以實施犯罪為主要活動」的標準把握不清，在盜用單位名義實施犯罪的場合對於利益歸屬與單位犯罪的關聯性認識不明，對於個人財產與公司財產混同時界分不明等容易混淆自然人犯罪與單位犯罪的情形。例如，單位法定代表人以公司名義實施犯罪所獲得的違法所得部分用於公司經營、部分用於個人時;在掛名股東公司犯罪的場合，行為人以家庭共同成員為股東註冊成立有限責任公司並實際負責公司的經營，當其以公司名義實施犯罪且公司財產與個人財產、家庭財產混同時，司法機關對於其屬於個人犯罪或單位犯罪存在認定分歧。
司法實踐中還存在著大量分支機構與上級單位相關聯的案件，這些分支機構有的具備法人資格，有的不具備;既有受總公司直接領導的，也有受總公司下屬單位領導的。司法機關在處理涉民營企業分支機構案件時，主要存在以下兩點問題：
1.對分支機構能否認定為單位犯罪主體認識不清。我國《刑法》第30條規定的單位犯罪主體的範圍僅為公司、企業、事業單位、機關、團體，對於企業分支機構未予明確規定。因此，當不具有法人資格的分支機構以本機構名義實施犯罪且違法所得全部歸屬於本機構時，部分司法機關否定分支機構的單位犯罪主體資格。但是，此時除犯罪主體要件外分支機構實施的行為均符合單位犯罪的其他成立要件，如果據此否定分支機構成為單位犯罪的主體，無論是追究民營企業還是自然人的刑事責任，均因有違罪責刑相適應原則而有違處罰的公平性。
2.不能準確區分分支機構單位犯罪和民營企業單位犯罪。當分支機構以整體民營企業名義實施犯罪但違法所得歸屬於民營企業時，部分司法機關會將分支機構和民營企業均認定為單位犯罪。這種處理不僅會出現重複評價的問題，即將一個整體單位主體拆分成兩個單位犯罪主體，並對同一個犯罪承擔兩份刑事責任;而且必然會違反單位犯罪主要應以「利益歸屬」作為認定標準的原則，即當違法所得全部歸屬於整體民營企業時，就意味著分支機構所實施的行為是民營企業犯罪行為的一部分，從而失去了成為獨立主體的意義。
(三)未能恰當限縮不適時罪名的適用範圍
由於我國民營企業尤其是小微企業融資存在渠道少、難度高、數額少等困難，導致其往往因選擇民間融資而極易涉嫌違法犯罪，此時刑法的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪猶如達摩克利斯之劍懸於企業之上。集資活動由於牽涉人數多、金額大，一旦出現金融風險將嚴重擾亂市場金融秩序甚至爆發群體性事件，因此集資活動需要經由中國人民銀行等有關部門批准確保風險的有效防範。根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上或者對象在150人以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的便可構成非法吸收公眾存款罪。然而，當下非法吸收公眾存款罪的存續顯得不合時宜。第一，拓寬民營企業的融資渠道是支持民營企業發展的必要措施，非法吸收公眾存款罪顯然遏制了民營企業正當的融資需求。儘管國務院十部委於2015年聯合出臺了《關於促進網際網路金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，從宏觀層面為線上借貸和股權眾籌融資奠定了合法性基調，但是因其與《證券法》《公司法》並未實現無縫對接，且客觀上位階較低，線上融資行為仍然有可能觸犯非法吸收公眾存款罪和擅自發行股票罪。第二，過度強調保護投資人利益有違市場經濟活動規律。收益與風險並存本就屬於市場活動的特點，立法機關不能因為集資活動牽涉人數多、數額大就違背市場經濟規律偏向於保護投資人的利益。過度保護投資人利益容易走上嚴格法律家長主義的偏路。不考慮公民的個人選擇和不尊重市場經濟規律，等於是將「精打細算」、追逐高額利潤且有風險認識的投資人當作被害人，投資人參與投資也應當接納固有的市場風險。第三，從商業經營的角度看，商業銀行等金融機構吸收公眾存款後也是將其用於開展各種投資業務以賺取利潤，其和民營企業集資開展生產經營活動以贏取利潤的性質沒有本質差異，將非金融機構排除在集資活動之外有違商業經營的公平性。因此，在非法吸收公眾存款罪尚未廢除的情形下，司法機關對涉民營企業集資案件理應保持審慎態度，最大限度地激發民營企業活力。
二、涉民營企業案件的刑法適用理念
刑事法治，理念先行。刑法作為各部門法的保障法，在為民營企業營造良好的法治環境的舉措中必然發揮重要作用。刑法理念是刑法的基本觀念、刑法的基本立場，對刑事立法與刑事司法均有舉足輕重的作用。在涉民營企業案件的具體刑法適用過程中，正確的刑法理念有利於指導司法機關正確理解和適用刑法條文，妥當處理依法懲治與合法保護的關係。
(一)堅守刑法謙抑性品格
溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性、政府的精神在公民中間得到重現。刑法作為各部門法的保障法，通過施加一定的惡害來實現保護法益的目的，如耶林所言，刑罰乃雙刃之劍，用之不當，國家與公民兩受其害。因此，國家刑罰權的發動理應有所克制：凡是用其他法律手段足以抑制某種違法行為時就不要將其規定為犯罪，凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為時就不要規定較重的制裁方法。這就是刑法的謙抑性品格。簡言之，刑法的謙抑性是指國家應當力求以最小的刑罰支出以獲取最大的社會效益。刑法的謙抑性不僅應當體現於刑事立法層面，在刑事司法層面也同樣應當有所體現。形形色色的犯罪行為不僅複雜而且多變，而刑法條文由文字表達且力求簡明扼要，一旦形成便表現出一定的滯後性，這決定了刑法解釋的必要性。刑法的解釋無疑對刑罰權的發動具有重要影響，有權解釋機關在制定司法解釋時以及法官在理解、適用刑法條文時，如果不當擴大顯然會擴張刑罰權的發動範圍。因此，在刑事司法中，我們應該堅守刑法的謙抑性品格，合理審視擴大解釋刑法條文的必要性。
具體到涉民營企業案件的刑法適用，司法機關應當保持一定的克制與隱忍，遵從刑法的補充性和寬容性理念。刑法的補充性，又稱刑法的最後手段性，是指如果藉助其他法律手段足以抑制某種行為就不要用刑法手段調整。刑法的寬容性是指即使是現實生活中已經發生的犯罪，如果缺乏處罰必要性，也不得進行刑罰處罰。犯罪是孤立的個人反對統治關係的鬥爭，是藐視社會秩序最明顯、最極端的方式，對於嚴重危害社會的行為理當依法懲治。但是，我們在考察某一行為的社會危害性時不能忽視犯罪發生的原因在犯罪塑造中的作用。犯罪發生的原因多種多樣，但歸結起來大致有兩種：一是自身因素，二是環境因素。環境因素在犯罪的形成中具有重要作用，正如有學者所言，犯罪在表面上看來是一種異常行為，但它都是正常的社會病理投影。因此，司法機關在理解「情節嚴重」「重大損失」「其他嚴重情節」等構成要件要素時，需要綜合考察涉嫌犯罪的民營企業的自身因素與社會環境因素。在我國，民營企業遇到不少困難和問題，正如習近平總書記所指出的，這些困難和問題除了民營企業自身不合規合法等原因，還源自一些外部因素和客觀原因：一是國際經濟環境變化帶來諸多不利影響;二是我國經濟由高速增長階段轉向高質量發展階段給民營企業帶來轉型壓力;三是政策落實不到位。因此，司法機關在處理涉民營企業刑事案件時，應當充分考慮社會環境因素對民營企業涉嫌犯罪行為的影響，審慎認定「情節嚴重」「其他嚴重情節」等要件，避免過度運用刑事制裁手段、讓民營企業為國家治理的不到位買單。
筆者認為，司法機關在處理涉民營企業刑事案件時，應當注意以下幾點：一是準確認定民營企業及其相關人員的行為性質，正確區分經濟糾紛和經濟犯罪，防止將民事責任變成刑事責任。二是在理解、適用刑法的過程中，當違法和犯罪界限不明時，秉持謙抑的刑法理念，儘可能以「出罪」的思路對待或者處理相關案件，不要輕易動用刑罰方法。三是對於構成犯罪的民營企業，充分考察其自身因素和社會環境因素在犯罪形成中的作用，對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，儘可能地免予刑事處罰。
(二)準確把握寬嚴相濟刑事政策
刑事政策是刑事法治的靈魂和統帥，具有「觀察的科學」和「反犯罪鬥爭的方法戰略或藝術」的雙重屬性。寬嚴相濟刑事政策是黨中央在構建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策，自2006年黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出以來，已經成為我國的一項基本刑事政策並開始影響司法進程，其價值蘊含得到了絕大多數學者的贊同。正如李斯特的論斷「最好的社會政策就是最好的刑事政策」，如果僅考慮從刑法的角度通過懲治犯罪實現預防犯罪的目的，而不輔之以相應的社會政策，則這一良好的初衷未必能實現，刑法必須尊重某一特定社會關係中的內在規律。馬克思指出，人類奮鬥的一切都跟他的利益有關。刑事法治作為國家治理的一環，需要妥當處理人權保障與法益保護、犯罪懲治與創新保障等利益關係，以實現法律效果和社會效果的統一。因而，刑事政策在本質上也是對社會利益的集中反映和體現，是對社會公共利益的調節與分配。根據2010年最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的規定，寬嚴相濟刑事政策有5點總體要求：第一，該寬則寬，當嚴則嚴，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數;第二，寬嚴並用，切忌片面化;第三，依法辦案，寬嚴有據;第四，因時制宜，嚴寬審勢;第五，兼顧法律效果與社會效果。寬嚴相濟刑事政策能夠為司法機關妥當處理社會發展過程中的利益需求與維護社會秩序需要之間的關係提供正確的理念和準則，但是在實行罪刑法定原則的當下也應當注意刑事政策的刑事法制界限，從寬和從嚴都應當於法有據。
具體到涉民營企業案件的刑法適用，司法機關應當準確把握寬嚴相濟刑事政策的內容：該嚴則嚴，當寬則寬;嚴中有寬，寬中有嚴;寬嚴有度，寬嚴審時。具體主要應當做到兩點：
第一，根據具體的經濟社會變化和社會治安形勢，適時調整涉民營企業刑事案件處理中從寬和從嚴的內容。當下我國社會的主要矛盾是人民日益增長的物質文化需要同落後的社會生產之間的矛盾，這決定了現階段我們的根本任務是集中力量發展社會生產力。民營經濟作為我國社會主義市場經濟的重要組成部分，已經成為推動我國發展不可或缺的部分，司法機關在處理涉民營企業刑事案件時應當妥當處理創新發展和社會治安的關係。我國當下的經濟社會變化較快，創新往往先於監管，對於某些不符合監管規定的創新發展，司法機關應當避免冒進適用刑法規定，慎用不合時宜的罪名，妥當處理社會發展利益和風險控制需求之間的矛盾。例如在「全民創業、萬眾創新」的時代背景下，網際網路金融作為最能與草根金融、普惠金融理念相契合的商業模式，被民營企業廣泛運用。這種商業模式有利於優化金融結構與倒逼傳統金融體系改革，發揮金融對民營實體經濟的支持作用。但是網際網路金融由於沒有配套法律的支持，很容易觸碰刑事法律的紅線。根據當下經濟社會環境，司法機關不能再將「嚴厲打擊」「零容忍」等傳統刑事政策用於民營企業網際網路金融活動的調整中，而是應當秉持適度從寬態度，給予網際網路金融創新發展的空間，以發揮網際網路金融對民營實體經濟的助力作用。
第二，依法從嚴，嚴格貫徹落實罪刑法定、適用刑法平等和罪責刑相適應原則。寬嚴相濟刑事政策作為一種策略或者方針，對刑事司法更多的是發揮一種理念上的指導作用。依法治國是黨領導人民治理國家的重要方略，在貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的過程中，實現政策目標到政策結果的轉化需要嚴格遵守刑事法制的界限。對於民營企業實施的罪行嚴重、社會危害性大的行為，需要從嚴懲治的，應當嚴格遵循罪刑法定原則，做到從嚴於法有據。例如對於借網際網路金融之名行非法佔有之實的「偽平臺」，由於涉及人數眾多、資金規模巨大，一旦出現非法集資、挪用資金等犯罪，社會危害性極大，需要從嚴懲治，然而司法機關在對涉嫌犯罪的民營企業定罪量刑時，應當嚴格依法進行。在定罪上，嚴格依據刑法規定的犯罪構成要件準確認定罪名，審慎認定集資詐騙罪中的「非法佔有目的」和挪用公款罪中的「歸個人使用」等要件。在量刑上，依法審慎適用從嚴的量刑情節，依據罪責刑相適應原則對涉民營企業的犯罪恰當裁量刑罰。對於犯罪性質尚不嚴重，情節較輕和社會危害性較小的涉民營企業犯罪案件，應當依照教育、感化和挽救等方針依法最大程度地從寬處理。
三、涉民營企業案件的刑法適用應對舉措
實現良法善治，不僅取決於完備的刑事法律、刑事理念和刑事政策，而且取決於司法機關在具體的法律適用中能否將三者完美融合。我國的刑事法律、刑事理念和刑事政策經過長期發展已經相對完善，冤假錯案的產生主要源於在具體的法律適用過程中未能準確理解法律、遵從理念和落實政策。隨著經濟社會環境變化，司法機關在涉民營企業案件法律適用過程中應當注意以下幾點。
(一)準確區分民營企業行為合法、違法和犯罪的界限
1.準確區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限。應當從以下兩個方面把握二者的界限標準：第一，準確把握非法佔有目的的內涵。區分合同糾紛和合同詐騙罪的核心在於非法佔有目的的認定，已失效的1996年最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》)第2條規定了利用經濟合同進行詐騙時「非法佔有目的」的6種表現形式。97《刑法》新增合同詐騙罪後吸收了該條的部分內容，於第224條規定：「有下列情形之一，以非法佔有為目的，在籤訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物……」從條文表述來看，97《刑法》將《詐騙案件解釋》有關用於認定非法佔有目的的騙取財物方式規定為與非法佔有目的並列的手段要件。非法佔有目的作為主觀要件存在於行為人的主觀思想中，但是如果僅根據行為人的供述進行認定，司法機關承擔的證明壓力較大。因此，對於非法佔有目的司法實踐一般是通過客觀事實依據進行推定。筆者認為，在推定涉民營企業案件行為人的非法佔有目的時，應當從嚴把握推定標準，參照2017年最高人民檢察院《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》、2010年最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)規定的內容，綜合民營企業的履約能力、財物的處置、資金去向以及未履約的原因等各方面的因素審慎認定。第二，認定「以其他方法騙取對方當事人財物」的要件時要嚴格遵循同類解釋規則。司法機關對於第224條的5項騙取財物方法應注重認定上的獨立性，審慎判斷合同當事人的身份、履行能力和對履行能力的認識程度以及是否存在積極的履行合同義務的行為等。其中，對於民營企業的履行能力，切忌單純根據合同締結時的虧損狀態進行認定，應當結合企業的整體經營狀況、所從事項目的風險等綜合判斷。在理解「以其他方法騙取對方當事人財物」的要件時要嚴格遵循同類解釋規則，民營企業積極履行合同且行為不具有導致他人財產損失危險性，不能僅因標的物存在瑕疵等，從而簡單地將民事欺詐行為認定為刑事詐騙。
2.準確區分民營企業正當融資與非法集資的界限。界分正當融資與非法集資的關鍵點在於：第一，嚴格把握非法集資「非法性」的認定。司法機關在認定民營企業集資行為性質時，應當以國家金融管理法律法規作為依據，對於國家金融管理法律法規未作明確禁止規定的，不得認定具有非法性。第二，嚴格把握正當融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限，合理界定集資用途，是否用於正常的生產經營活動，能否及時清退所吸收資金。第三，嚴格把握正當融資行為與集資詐騙罪的界限，要點在於如何認定非法佔有目的，應結合集資款是否用於企業經營、經營狀況、所投資項目的風險等綜合判斷。
3.準確區分民營企業違規經營和非法經營的界限。新興企業的生命力在於創新性，而業務的創新性有時會遊走在法律的灰色地帶，此時對違規經營和非法經營的區分就顯得尤為重要。對民營企業的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。第一，嚴格按照刑法規定理解和適用非法經營罪中的「違反國家規定」。「違反國家規定」是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，要將部委規章、地方性法規等非國家層面的規定排除在外。第二，嚴格按照法律和司法解釋，慎用《刑法》第225條第4項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的兜底條款，對於法律和司法解釋沒有明確規定，辦案中對是否認定為非法經營行為存在分歧的，應當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示。第三，嚴格把握認定標準，堅決防止以未經批准登記代替「違反國家規定」的認定。在這一點上，上海高級人民法院出臺的規定非常具有前瞻性：一是確定了法律界限不明、罪與非罪不清的，應當做有利於被告人的處理;二是對企業家在生產、經營、融資活動中的創新創業行為，不違反刑事法律規定的，不得以犯罪論處;三是非公有制企業經營發展過程中存在違法違規、但不構成犯罪的，應當宣告無罪。這三條結合起來看，基本上為企業創新留下了足夠的合法空間，為激發企業生命力提供了良好的法律保障。
4.準確區分民營企業參與國有企業重組改制過程中的產權糾紛與惡意侵佔國有資產犯罪。司法機關要嚴格把握惡意侵佔國有資產犯罪的罪名適用，對於民營企業依據法律、行政法規參與國有企業重組改制中因產權歸屬不清、資產評估不實等引發的糾紛，應審慎認定貪汙罪、行賄罪等犯罪構成要件的符合性，對於不符合主體身份的民營企業家依法不能定罪處罰。
5.準確區分民營企業為開展正常經營活動而給付「回扣」「好處費」行為的罪與非罪界限。司法機關在處理涉民營企業商業賄賂刑事案件時，應注意以下幾點：第一，注意區分賄賂和饋贈的區別。根據2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條的規定，對於民營企業給付的財物性質應當綜合考慮財物價值、財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對於接受方有無職務上的請託等內容綜合認定，避免將饋贈認定為「回扣」和「好處費」。第二，民營企業為開展正常經營活動而給付「回扣」「好處費」的行為，應儘量以涉案民營企業的行為不具有「謀取不正當利益」這一構成要件而予以出罪。對於實際涉嫌行賄犯罪的民營企業，在追究行為人刑事責任時應注意區分個人犯罪和單位犯罪。特別在認定「情節嚴重」時，要從起因目的、行賄數額、次數、時間、對象、謀利性質及用途等方面綜合考慮其社會危害性。第三，特別需要注意的是，民營企業因被勒索而在無奈情況下給予國家工作人員以財物，且沒有獲得不正當利益的行為，不能認定為行賄犯罪。
(二)準確區分涉民營企業案件自然人、分支機構和企業犯罪界限
在區分涉民營企業案件自然人、分支機構和企業犯罪界限時，應當注意以下三點：
1.刑法分則和其他法律未規定追究單位刑事責任的，不得以單位犯罪追究民營企業的刑事責任。我國《刑法》第30條規定「公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任」，這表明，我國對單位犯罪實行嚴格的罪刑法定原則，法律沒有明確規定單位犯罪的，不應當追究單位的刑事責任。《關於〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》進一步明確「刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任」。對於非純正自然人犯罪，司法機關在認定過程中，應當準確把握《單位犯罪解釋》等司法解釋規定的以單位名義實施但按自然人犯罪處理的情形。首先，在認定「以實施犯罪為主要活動」時應當綜合考量合法經營活動和犯罪活動數量上的比例關係，適用「大於半數」標準。其次，對於盜用單位名義實施的犯罪，應當準確把握「利益歸屬」在認定行為性質中的重要作用。雖然以單位的形式實施，但犯罪所得利益卻由實施犯罪的個人私分的，應當根據「利益歸屬」認定為個人犯罪。
2.民營企業單位犯罪的，還要準確區分民營企業和民營企業分支機構的責任。首先，不具有獨立法人資格的分支機構能夠成為單位犯罪主體。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定「以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪」，但同時也要注意「不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理」。其次，在處理分支機構和上級單位的關係時，嚴格將「利益歸屬」作為確定具體單位犯罪主體的標準，並以此具體區分分支機構和上級單位的刑事責任。2017年最高人民檢察院《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》明確規定了處理規則：分支機構參與犯罪，全部或部分違法所得歸分支機構所有並支配，分支機構應作為單位犯罪主體追究刑事責任;違法所得完全歸分支機構上級單位所有並支配的，不能將分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任。
3.民營企業單位犯罪的，還要嚴格區分企業財產和民營企業經營者個人財產的界限，不能將企業財產和個人財產相混淆，不能將對企業判處的罰金和對民營企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的罰金相混淆。
(三)慎用不合時宜的罪名
《指導意見》已經為P2P和股權眾籌奠定了合法基調，在《刑法》《證券法》等相關法律尚未及時做出相匹配的調整和修改，司法機關應當構建一個能夠適當限制將網際網路金融行為輕易入罪的緩衝帶。
1.應調整和限縮非法吸收公眾存款罪的適用範圍，並在條件成熟時廢除該罪名。貨幣資金是企業運行的血液，一個缺少血液的企業很難成為健康的、充滿活力的企業。由於自身發展前景不明確、財務制度尚未健全、房貸風險大等因素，我國民營中小企業向銀行等傳統的融資渠道融資難度較大，存在大量的資金缺口。在大力支持民營經濟發展壯大的政策引導下，應當著力解決民營企業特別是民營中小企業融資難甚至融不到資問題，而擴大金融市場準入、拓寬民營企業融資途徑便成為首先需要落實的重要舉措。然而非法吸收公眾存款罪阻斷了民營企業向社會公眾公開融資的途徑，成為企業「輸血」的障礙。不僅如此，非法吸收公眾存款罪有違金融市場準入的公平性，也不符合利率市場化的全球經驗。在非法吸收公眾存款罪廢除之前，作為權宜之計，司法機關應當儘量提高入罪門檻併科處輕緩刑罰。第一，在構成要件上，可以對非法吸收公眾存款罪的集資款項用途作出限制，明確規定只有將集資款用於貨幣、資本經營或用於投資證券、期貨、地產等高風險領域，才可能構成非法吸收公眾存款罪。第二，在入罪標準上，提高非法吸收公眾存款罪有關非法吸收錢款的數額、對象數量以及所造成的經濟損失的追訴標準，將2010年最高人民法院《非法集資解釋》規定的存款數額由100萬提升至500萬，吸收存款對象的數量由150人提高至750人，給存款人造成直接經濟損失數額由50萬提高到250萬。第三，在量刑上，從寬適用刑罰，應儘量在3年以下判處刑罰且不並處罰金，並儘可能適用緩刑。
2.應限制擅自發行股票、公司、企業債券罪的適用。網際網路金融對促進小微企業發展和擴大就業發揮了現有金融機構難以替代的積極作用。股權眾籌作為網際網路金融的新型業務模式之一有利於降低中小企業融資成本、提高融資操作的便捷度。根據1997年《刑法》第179條及最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，向社會不特定對象發行或者向特定對象發行股票累計超過200人，就涉嫌構成擅自發行股票罪。然而股權和債券等融資渠道是拓寬民營企業融資途徑的重要形式，擅自發行股票、公司、企業債券罪在一定程度上限縮了民營企業的融資需求。當下，司法機關應當適度從寬適用擅自發行股票、公司、企業債券罪的「數額巨大」「後果嚴重」「有其他嚴重情節」的認定標準，以給予民營企業更加寬鬆的融資空間。
四、結語
在全面深化改革和推進經濟社會發展的環境下，刑事法治作為國家治理體系的重要組成部分，理應成為社會創新的守護神，而不應成為橫梗於前的攔路虎。一次不公正的司法判決比多次不公正的其他舉動為禍尤烈，司法機關應當審慎對待每一個涉民營企業刑事案件，充分保護民營企業產權。詳言之，司法機關應在恪守刑法謙抑性理念、合理把握寬嚴相濟刑事政策的基礎上，準確理解、適用刑法條文，以避免過早、過度的刑事介入以及不恰當地適用不適時罪名給民營企業發展增加不必要的刑事負擔。當然，我們也應當認識到刑法保護只是民營企業產權保護制度建設中的一環，想要構建完善的產權保護制度，需要各個部門法的相互配合。
來源：刑事法庫
莫建浩律師，廣州電視臺經濟與法頻道法律顧問，擁有深圳交易所上市公司獨立董事資格證書。
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