來源：審判研究
作者：李華思
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一、問題的提出
2019年11月8日發布施行的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第101條規定：「票據貼現屬於國家特許經營業務，合法持票人向不具有法定貼現資質的當事人進行「貼現」的，該行為應當認定無效，貼現款和票據應當相互返還。當事人不能返還票據的，原合法持票人可以拒絕返還貼現款」。根據該規定，票據貼現行為將被認定為無效。
票據貼現由來已久，《貸款通則》將票據貼現定義為貸款的一種，《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》將票據貼現定義為融通資金的一種方式。究其本質，票據貼現是票據流轉的一種方式，是對未到期票據的買賣行為，融資是這一行為之目的，貸款則是融資方式的一種稱謂。而票據的貼現行為，可能既包含票據行為——背書、交付，也包含原因行為——買賣，也可能只包含買賣行為，而未有票據行為（買受人在票據上不顯名）。因此，《九民紀要》所規定的民間貼現行為無效之「行為」指向的是何種行為，有必要深入思考。
二、票據行為與票據無因性
（一）票據行為與票據關係
票據行為是指發生票據上債務的法律行為，分為基本票據行為（發票）與附屬票據行為。票據行為具有要式性、抽象性、文義性、獨立性的特點，其中，抽象性的特徵對票據制度的影響最為重要，抽象性是指票據行為只需具備其抽象的形式即可生效，而不問其實質，也即票據債權人行使票據權利只需持有票據，證明票據背書之連續，而不必說明其取得票據之原因，更不必證明其票據關係之有效。另一方面，票據行為作為民事行為的一種，也需具備民法上一般法律行為之要件，即具備相應行為能力及意思表示真實。
所謂票據關係，是由票據行為產生的，由發票人發出票據、收款人取得票據而形成的一種形式關係或抽象關係，這種關係僅由票據授受這種形式而生。形成票據關係的原因則稱之為票據基礎關係，是票據授受的前提，包含原因關係、資金關係、票據預約三種，票據的基礎關係都是民法上的法律關係，所以又稱為民法上的非票據關係。其中最重要的是原因關係，也稱為票據原因，是當事人受收票據的緣由，具體而言，可能是買賣、贈與、借貸等等。［1］
《票據法》規定的票據行為包括出票、背書、承兌、保證、付款行為。另外，中國人民銀行頒布的《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》將票據貼現、轉貼現、再貼現也認定為票據行為。但事實上，貼現、轉貼現、再貼現要產生票據權利，必須經背書轉讓，究其本質依然是票據背書交付行為。因此，貼現、轉貼現、再貼現作為票據行為認定時，其本質依然是背書行為。
（二）票據無因性及其在我國適用之確定
票據無因性理論，通俗說來即是票據關係一經形成即與原因關係相分離，原因關係是否存在，是否有效對票據關係都不起影響。票據的「無因性」已經成為各國票據法的理論基礎。
票據法律體系方面，1988年頒布的《銀行結算辦法》規定，「籤發商業匯票必須以合法的商品交易為基礎，禁止籤發無商品交易的匯票。」《上海市票據暫行規定》也曾規定：「商業匯票和商業本票的籤發，以合法的商品交易為限」。這些規定將票據關係與原因關係揉合，影響票據無因性，曾給票據的使用和審判工作代理很多困難。
為此，在1994年12月國務院向全國人大常委會提請審議的《票據法（草案）》中便沒有保留上述規定，並且，在中國人民銀行副行長周正慶向全國人大常委會所作的《關於<中華人民共和國票據法（草案）>的說明》中，他代表國務院特別就票據的無因性一點指出：「票據屬於無因證券。根據這一特徵，草案沒有沿用現行《銀行結算辦法》關於籤發匯票必須以合法的商品交易為基礎的規定。這是因為，票據關係都是基於一定的原因關係而發生的，如貨款的支付、債券債務的清償等，但票據關係成立後，即與其原因關係相分離。票據關係與票據原因關係是兩種不同的法律關係，應由不同的法律進行調整和規範。只要票據符合法定要式，並且依法取得，持票人就享有票據權利，在行使票據權利時，不需要向債務人證明其取得票據的原因。因此，籤發票據是否有商品交易或者交易是否合法，不屬於票據法規定的內容，應由其他的法律加以規範。」［2］
正式發布的《票據法》對此卻進行了修改，《票據法》第十條規定：「票據的籤發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關係和債權債務關係」，第二十一條規定：「匯票的出票人必須與付款人具有真實的委託付款關係，並且具有支付匯票金額的可靠資金來源」。這被認為是將票據關係和原因關係混在一起，完全否定了票據的無因性。［3］［4］
2000年，最高人民法院發布《關於審理票據糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《票據法司法解釋》），其中第十四條規定：「票據債務人以票據法第十條、第二十一條的規定為由，對業經背書轉讓票據的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持」，實質上肯定了票據行為與原因行為二分，準此以言，票據持有人依票據主張權利，只需證明背書之連續即可。
（三）票據無因性之司法適用
1 . 對出票環節無因性持肯定態度
早在《票據法司法解釋》出臺以前，最高人民法院已經通過司法判例肯定了票據出票環節的無因性：票據原因關係的有效性對票據關係不造成影響。並且，相關判例作為公報案例向社會公布。
在交通銀行中山支行訴中國成套設備出口公司武漢分公司經營處、中國人民建設銀行海口市分行等銀行承兌匯票糾紛再審案中，最高人民法院認定：「票據是要式證券，文意性、無因性是票據的重要特徵……《銀行結算辦法》雖然規定籤發商業匯票必須以合法的商品交易為基礎，但這並不是對匯票效力的規定。票據關係的存在並不以原因關係的成立和有效為前提，票據關係與其原因關係各自相對獨立。中山交行以其籤發承兌匯票無合法商品交易且屬於被騙為由主張匯票無效，缺乏法律根據」。［5］
在風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案中，最高人民法院認為：「《票據法》第十條規定應屬管理性法條，基礎關係欠缺並不當然導致票據行為無效……票據基礎關係（包括原因關係）的效力不影響票據關係本身。本案中3000萬元銀行承兌匯票項下即便不存在真實交易背景、票據基礎關係無效，該匯票仍因符合《票據法》相關規定應為有效。」［6］
2 . 對流轉環節無因性標準不一
《票據法司法解釋》出臺後，民間票據貼現行為的效力獲得大量司法肯定，裁判理由主要有：根據票據的無因性，票據持有人舉證證明背書連續並支付合理對價即可證明是合法的票據持有人；［7］貼現或買賣本質上也是一種債權債務關係，也是一種真實的交易關係，沒有法律規定將其排除在基礎關係的範圍之外；［8］票據貼現是持票人需具備一定的條件並向金融機構申請辦理，轉讓票據的行為不同於 「票據貼現」行為，［8］單起的貼現行為不足以認定為擾亂社會市場秩序。［10］可見，票據的無因性成為肯定民間貼現行為效力首當其衝的原因。
但是，依然有部分判決對民間貼現行為持否定意見，有判決並未說明具體理由，僅認為票據買賣或「民間貼現」屬於違法行為，［11］有判決認為票據買賣行為違反相關金融法律法規的禁止性規定，而未言明具體條款，［12］也有判決明確民間貼現違反國務院《非法金融機構和非法金融行為取締辦法》的強制性規定，損害社會公共利益。［13］可見，對民間貼現行為持否定意見的，均迴避票據行為無因性，直接著眼於國家金融法律規範之要求。
三、《九民紀要》行為無效規定之檢視
2019年12月出版的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（以下簡稱《九民理解與適用》）中對作出民間貼現行為無效認定之理由進行了解說：根據《貸款通則》第九條、《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》第二條、《電子商業匯票業務管理辦法》第四十二條，票據貼現應為金融機構特許經營業務業務，民間貼現違反了國家關於金融業務特許經營的強制性規定，危害了國家的金融管理秩序，損害了社會公共利益，故屬於《民法總則》一百四十三條規定的「違背公序良俗」或《合同法》五十二條第4款規定的「損害社會公共利益」行為，應當認定無效。［14］可見，《九民紀要》否定民間貼現行為效力之原由，系中國人民銀行規章中對貼現行為之定義，無效之法源系《民法總則》一百四十三條「公序良俗」及《合同法》五十二條第4款「社會公共利益」。
（一）「行為無效」並非票據行為無效
在對票據關係以及《九民理解與適用》充分解讀之後，我們回到問題的由來，《九民紀要》所認定的民間貼現行為無效，並非票據行為（背書交付）之無效。這是在我國票據法體系承認票據無因性之的必然結論。票據行為具有抽象性的特徵，僅需具備必須記載事項及交付，是一種「中性行為」，難以進行違反公序良俗，違反社會公益的判定。準此以言，當以背書轉讓的方式進行「民間貼現」的，由於背書行為是典型的票據行為，只要票據必須記載事項完備，背書合法連續，票據行為必然有效，持票人據此享有票據權利。
依此邏輯，《九民紀要》確認的民間票據貼現行為無效，只能是票據基礎行為無效抑或是未進行背書轉讓之貼現行為無效，其法律依據系「公序良俗」、「社會公共利益」之民法基本原則。
（二）向一般原則逃逸之思考
不論是「社會公共利益」還是「公序良俗」，均是一般法律原則。司法審判對適用原則判案有著嚴格的限制，只有當法律規則缺失時，才能運用原則構建新的規則以適用裁判，這便是「禁止向一般原則逃逸」之由來，即當同時存在適用法律規則和法律原則獲得同樣裁判效果時，優先適用法律規則，而不適用法律原則。否則，法律原則就是僭越法律規則從而構成「向一般條款逃逸」。並且，在適用時應當對原則進行解釋，以達到可供審判的確定性程度。［15］
從《九民理解與適用》所述民間貼現行為無效之法源進行分析。具體而言，票據貼現行為中票據基礎行為，應依據具體民事法律關係予以審理，《九民理解與適用》所援引《貸款通則》第九條、《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》第二條、《電子商業匯票業務管理辦法》第四十二條均系中國人民銀行頒布之規章中對貼現行為之定義，既非法律、行政法規，也無任何對民間票據買賣之限制性規定，且非最高人民法院通過公報案例所確認的「在法律、行政法規沒有規定，而相關行政主管部門制定的行政規章涉及社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規定，若違反其效力性禁止性規定，可以以違反《合同法》第52條第（4）項的規定，以損害社會公共利益為由確認合同無效」［16］規則中所述「規章之效力性強制性」規定，在此情況下，以「公共利益」、「公序良俗」作為認定行為無效之法援，不免有「向一般條款逃逸」的疑惑。
（三）《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》未獲適用
《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第四條第三款規定：未經中國人民銀行批准，擅自從事非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣業務的，屬於非法金融業務活動。該條款被不少裁判所引用，根據《合同法》五十二第五款，據以認定民間貼現行為無效。
《取締辦法》第四條第三款是否構成《合同法》五十二條第五款之效力性強制性規定，司法實務中一直存在不同看法。本次《九民理解與適用》中，作為法源援引的是《合同法》五十二條第四款，而非第五款，似乎未將《取締辦法》第四條第三款作為效力性強制性規定認定。此外，目前司法實務中不加理解地對效力性規定與管理性規定定性也遭受著來自學界的批評，朱慶育教授指出：效力性規定的評判標準應當探求立法目的，因違反該規定不使之無效無法實現立法目的，故為效力性強制規定，應先有理解再有定論。從這個角度看，《取締辦法》強調的是中國人民銀行對非法金融機構及非法金融業務活動之取締權限，從立法目的上也難以得出須對民事行為效力做否定評判之結論。
結語
民間票據貼現作為企業融資、結算的一種方式，在幫助企業，特別是民營企業拓寬融資渠道，降低運營成本方面發揮著積極的作用。我們看到，上海票交所已經開始銀行票據經紀試點工作，票據的融資功能日益受到重視與支持。如何更好的發揮票據對社會主義市場經濟的繁榮作用，國家已經著手探索，對於民間票據貼現，不論是治理還是取締，都需立足於我國經濟社會發展之實際需要，暢通民營企業融資渠道。
［1］謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第36－38頁。
［2］1995年2月21日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上。
［3］全國人民代表大會法律委員會副主任委員項淳一於1995年5月5日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上所做的「全國人大法律委員會關於《中華人民共和國票據法（草案）》審議結果的報告」解釋了這樣做的原因：「需多部門、地方和金融機構提出，票據當事人在籤發票據或取得票據時，應當具有真實的商品交易關係或債權債務關係，取得票據的人應當給付相應的代價。目前票據使用中的一個突出的問題是，有些當事人籤發票據沒有真實的經濟關係為基礎，利用票據進行欺騙活動，因此，建議在草案總則中明確規定：『票據的籤發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關係和債權債務關係。』『票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。』」
［4］前引［1］，謝懷栻書，第41頁。
［5］載《最高人民法院公報》1995年第1期。
［6］載《最高法院人民公報》2008年第2期。
［7］參見（2017）京02民終10063號，（2014）贛民二終字第12號，（2016）浙民申4102號。
［8］參見江蘇省高級人民法院《關於當前商事審判若干問題的解答》，發文日期2013年07月31日。
［9］參見（2014）冀民二終字第9號。
［10］參見（2018）京0116民初1973號。
［11］參見（2014）民申字第2060號。
［12］參見（2005）皖民二終字第17號。
［13］參見（2019）晉民再340號，（2015）豫法民提字第00280號，（2018）皖民再48號。
［14］最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第524頁。
［15］羅時貴：「中國民法公序良俗的法律性質」，載《重慶大學學報（社會科學版）》2018年第5期。
［16］最高人民法院（2008）民提字第61號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第9期。