審判中心視野下證人出庭作證必要性問題研究
中國人民大學刑事法律科學研究中心 未來法治研究院 杜磊
摘 要 在我國,對證人出庭作證必要性的解讀立足於證人不可或缺性、不可替代性的關鍵證人標準。這一標準的適用在實踐中產生了諸多弊端:違背了證人出庭作證的原則,使得證人出庭作證成為例外;擴張了法官的裁量權,使得證人出庭作證變得更為困難;違背了證據申請中的預斷禁止原則,使得庭審依賴案卷筆錄,造成了庭審虛化;也不利於被告人防禦權的保障。我國在證人出庭作證必要性的立法和解讀中存在認識誤區。實際上,證人出庭作證問題包括證人到場和到場證人出席法庭作證兩個方面的問題,受到證據調查範圍(包括在場證據的調查範圍)規則、嚴格證明/自由證明法則以及直接原則及其例外的規範。我國在判斷證人是否有出庭作證的必要性時,應當參照這些理論原則,堅持科學的判斷邏輯,合理界定證人出庭作證必要性的範圍。
關鍵詞 以審判為中心 證人出庭作證 證據調查範圍 嚴格證明 直接原則
在我國,推進以審判為中心的訴訟制度改革、加強庭審實質化是黨的十八屆四中全會提出的一項重要改革任務,也是當前刑事訴訟制度改革的核心問題。但隨著認罪認罰從寬制度的立法和實踐,以審判為中心的訴訟制度改革進入瓶頸期,而且,如何在制度上落實以審判為中心、加強庭審實質化也缺乏系統、有針對性的對策。或許這也是2018年刑事訴訟法修改並未將以審判為中心的訴訟制度改革納入到修法範疇的一個重要原因。推進以審判為中心的訴訟制度改革的舉措很多,其中的核心問題是證人出庭作證問題。沒有證人出庭的刑事審判無法真正實現庭審實質化,也無法實現以審判為中心。而證人出庭作證問題是困擾我國刑事司法實踐的一大頑疾。與實踐相對應的是,理論上對證人出庭作證必要性的認識存在分歧,特別是在證人出庭作證必要性的邏輯上存在認識誤區。有鑑於此,本文擬在評析我國通說和實務中對證人出庭作證必要性解讀的基礎上,釐清證人出庭作證必要性背後的理論邏輯,進而對證人出庭作證的必要性進行闡釋。
一、通說對證人出庭作證必要性的解讀
立法為解決證人出庭作證問題,2012年進行刑事訴訟法修改時明確了證人出庭作證的條件,即《刑事訴訟法》第192條第1款的規定:「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響,人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭作證。」按照通說的理解,證人出庭作證必須滿足三個條件:第一,公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議;第二,該證人證言對案件定罪量刑有重大影響;第三,人民法院認為證人有必要出庭作證的。對證人證言有異議是一項客觀性標準,在實踐中容易把握。但對於何為「對案件定罪量刑有重大影響」以及「認為證人有必要出庭作證的」則屬於主觀性標準,理論和實踐中則存在著認識分歧。
從通說和實踐來看,「有必要」的判斷標準是「對案件定罪量刑有重大影響」。例如,《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第12條規定,「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議,人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的,證人應當出庭作證」。在該規定中,「人民法院認為證人有必要出庭作證的」這一條件和「證人證言對案件定罪量刑有重大影響」被整合為一個標準,即「人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的」。在《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》中也作了相似規定:控辯雙方對證人證言有異議,申請證人出庭,人民法院經審查認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的,應當通知證人出庭。
至於何為「對案件定罪量刑有重大影響」,通說堅持的是證人證言的不可或缺性、不可替代性標準。實踐中出臺的一些規範性文件採用的便是這種標準。例如,根據北京市出臺的《關於關鍵證人、鑑定人出庭程序及保障機制問題的工作意見》第9條的規定,有重大影響的情形包括:(1)證人證言直接涉及案件定罪量刑,或者對案件證據鏈的形成具有關鍵作用,且證言與在案其他證據存在難以排除的較大矛盾的;(2)證人證言直接涉及案件定罪量刑,或者對案件證據鏈的形成具有關鍵作用,且在偵查、審查起訴階段多次反覆,存在較大矛盾,證人未能作出合理解釋的;(3)證人證言可能影響到被告人自首、立功等量刑情節的認定,但該證人證言未涉及或所證明的內容不明確,需要進一步核實的;(4)被告人、辯護人提供的可能證明被告人無罪的證人,偵查機關、檢察機關雖收到申請,但均未向其取證,且被告人、辯護人能說明該證人證明的事實及相關理由,並能提供具體的聯繫方式的;(5)對定罪量刑有重大影響的其他情形。對於上述規定,如果用一句更為簡潔的話來概括的話,那就是證人證言對案件定罪量刑有重大影響實際上指的就是證人證言具有不可或缺性或不可替代性。
應該說,通說解讀與理論和實務中長期存在的兩種證人劃分理論是密切相關的。在理論和實務中,存在關鍵證人和非關鍵證人的區分,也有的稱必要證人和非必要證人。其中,關鍵證人是有出庭必要的,而非關鍵證人則是沒有出庭必要的。在理論研究中,有學者通過實證研究表明,需要證人出庭的爭議案件僅佔很少的比例,而證人出庭作證的原則在審判實踐中需要限定在爭議案件上面。在實踐中,有的地方在2012年刑事訴訟法修改之前就推行了關鍵證人出庭作證規則,如前所述,2006年北京市一中院、一分檢便頒行了《關於落實刑事關鍵證人出庭工作會議紀要》,落實關鍵證人出庭作證。關鍵證人或者必要證人理論的提出,實際上是解決我國長期以來證人出庭難問題的一種應對策略,或者說是遷就司法實踐的一種應對策略。在這種理論看來,確保所有的證人都出庭存在很大的難度,當然也沒有必要,刑事訴訟法的底線或者說最迫切需要的是確保關鍵的證人能夠出庭。這種理論在很大程度上影響了2012年《刑事訴訟法》的修改。按照全國人大法工委工作人員的解讀,證人出庭率很低的原因是多方面的,從國外實踐來看也並非證人都需要出庭,而且,要求所有證人都要出庭也不現實。因此,規定了證人證言要「對定罪量刑有重大影響」才有出庭的必要。
二、通說對證人出庭作證必要性解讀的弊端
需要指出的是,關鍵證人理論的立論根據和邏輯實際上是錯誤的。例如,關鍵證人理論經常使用的一個重要比較法依據是,國外也並不是所有證人都需要出庭作證。這似乎表明我國的關鍵證人作證理論也是有域外經驗支持的。但這實際上是一種邏輯錯誤。不可能讓所有證人都出庭作證並不等於讓絕大多數證人都不出庭作證。毋庸質疑,在任何一個國家,都不可能讓所有證人都出庭作證,問題在於何者為原則,何者為例外。在域外,儘管在規則上有證人可以不出庭的例外,實踐中也有證人不出庭,但就原則上來講,證人是需要出庭作證的。而我國關鍵證人理論的核心是有限證人出庭作證、關鍵證人出庭作證,而關鍵證人通常是那些通過閱卷不能查清的不可替代、不可或缺的證人,這些證人屬於非常罕見的例外情形,也就是說原則上來講,證人並不需要出庭作證,證人出庭只是例外。可見,以國外原則的例外來論證我國的原則根本就是一種邏輯錯誤。
而且,隱含在關鍵證人理論背後的一個邏輯是,我國證人出庭作證率低是因為把證人出庭作證的範圍界定的太過寬泛,希望以限縮證人出庭作證範圍的方式來解決證人出庭作證難問題。通過限定證人出庭作證範圍進而解決證人出庭作證率低的邏輯也是錯誤的。在我國,導致證人不出庭作證的原因是多方面的,包括制度層面的原因,也包括制度適用者的積極能動性等方面的原因,但並不包括立法規定的證人出庭作證範圍過廣這一原因。限定證人出庭作證的範圍,只是縮小了需要出庭作證的證人範圍,對促進證人出庭、從實質上提高證人出庭作證率並不具有實際意義。可見,希望通過立法限縮證人出庭作證範圍來解決證人出庭作證難題是沒有意義的。
應該說,關鍵證人理論是有失偏頗的,以關鍵證人理論作支撐不僅使得立法存在缺陷,也使得法律適用中不可避免地產生一系列問題。具體而言,通說解讀使得《刑事訴訟法》第192條第1款在適用中產生了諸多不良效果,證人不出庭不僅成為常態,甚至,證人已經由「違法不出庭」成為「依法不出庭」。
首先,對《刑事訴訟法》第192條第1款的通說解讀有違證人出庭作證原則,使得證人出庭作證成為例外。按照通說的解讀,證人出庭作證的條件非常嚴格。在此種情形下,證人出庭作證不是一項普遍的要求和做法,而是一種特殊和例外。這與傳統上所有證人都有義務出庭作證的原則是相牴觸的。有學者指出,我國規定的證人出庭作證條件,實際上是一種程序性保障措施,目的是限定案件出庭作證的證人範圍,從而保障對質權的局部實現,這在其他國家找不到相同的做法或先例。也就是說,第192條第1款的實際意圖就是要限定證人出庭作證的範圍,正如有學者所指出的,第192條第1款的規定,與其說是規範證人出庭作證,不如說是不鼓勵證人出庭作證。這可以說是一種證人出庭作證例外模式。
其次,通說持有的證人證言具有不可或缺性、不可替代性標準擴張了法官的裁量權,使得證人出庭作證變得更為困難。學者的研究顯示,證人出庭率不高的原因根本不在於證人不願出庭或不能出庭,而是司法機關缺乏讓證人出庭的積極性,特別是法官缺乏讓證人出庭作證的積極性和主動性。法官擔心證人出庭帶來庭審秩序紊亂、難以駕馭等風險,加之案多人少問題嚴重,法官擔心證人出庭導致「節外生枝」,影響案件的審理進度,因此,對證人出庭持消極甚至是抗拒態度。在這樣的背景下,證人證言具有不可或缺性、不可替代性的判斷標準不僅在很大程度上擴張了法官在證人出庭問題上自由裁量的權力,也使法官有更為充分的法律理由和藉口拒絕證人出庭,證人是否應當出庭在很大程度上取決於法院對出庭必要性的判斷。可以說,我國證人不出庭問題已經由「證人違法不出庭」轉變為「證人依法不出庭」。
再次,通說解讀違背了證據申請中的預斷禁止原則,降低了證人出庭作證的可能性,使得庭審依賴案卷筆錄,引發了庭審虛化。按照通說的理解,既存的證據能夠相互印證,實際上主要是案卷筆錄中的證據能夠相互印證,且能排除矛盾的,證人出庭對定罪量刑的作用就不明顯。也就是說,法庭審理首先是要看案卷筆錄中證據的印證情況,其次才有證人出庭作證的問題。這種做法需要法官對案件證據進行事前審查判斷,違背了證據申請中的預斷禁止原則,降低了法官允許證人出庭作證的可能性。按照預斷禁止原則,法官不能將其他證據調查的結果作為判斷證據價值的根據,進而省略證據調查程序。更為重要的是,這種預斷是以案卷筆錄為基礎的,使得法官判案依賴的主要是案卷筆錄。這使得證人出庭作證成為例外,也使得證人即便出庭,其出庭作證的意義也變得微乎其微,庭審成為走過場。例如,德國學者許乃曼曾在1979—1986年間進行過一項實證研究以探究案卷信息對判決的影響,根據該項研究,在法官能夠接觸到偵查卷宗的情況下,即便是法官有機會詢問證人,也很難修正偵查卷宗信息對法官審判的決定性影響;在法官不能接觸到偵查卷宗的情況下,有機會詢問證人的法官要比沒有機會詢問證人的法官更多地選擇對被追訴人判決無罪。
最後,通說解讀模糊了證人出庭作證的核心,不利於被告人防禦權的保障。從原理上來講,法官在判斷證人有無出庭必要時,不僅要考慮法官的澄清案件真相的義務,也要考慮被告人防禦權的實現,除了例外情形外,原則上應允許證人出庭作證。實際上,從被告人防禦權的角度來講,讓證人出庭作證並不是法官的權力,而是法官的一項義務。但我國通說對第192條第1款的解讀,要求證人具有不可或缺性或者不可替代性。這種解讀立足於法官判案,而非被告人的防禦權,而且,這種解讀把證人出庭作證與否當作是法官的權力,而非法官的義務。可見,儘管在證人出庭作證問題上,被告人可以提出異議,但最終的判斷標準是以法官的需求為中心並且由法官來決定,而非以被告人的防禦權為中心。由此導致的一個結果便是被告人的防禦權的保障讓位給了法官的需求,矮化了被告人的訴訟地位,不利於被告人防禦權的實現。實際上,在證人出庭作證的必要性判斷上以法官的需求為中心也不利於法官履行澄清案件事實真相的義務。澄清案件事實真相是法官的一項基本義務。但是,允許法官以先前的預斷特別是以卷宗為基礎而形成的預斷作為判斷證人是否有出庭作證的必要,意味著法官拒絕了其他可能改變先前預斷的可能性,容易形成偏見,無助於查清案件事實。
此外,從司法實踐來看,2012年《刑事訴訟法》實施後,證人出庭作證問題沒有得到很大的改觀,這在一定程度上可以說明上述問題。例如,以某市的實證調研為例,數據顯示,申請證人出庭案件本身並不多,通常為0.4%—0.9%之間,儘管如此,也並不是所有的案件中申請證人出庭都會得到滿足,實際上,99%左右的證人出庭作證申請都不會得到準許,而99.9%的案件都不會有證人出庭作證。又如,有學者進行的實證研究顯示,在試點法院,一審有證人證言的案件中證人出庭率最高不超過2.3%,最低僅為0.33%,二審有證人證言的案件中,證人出庭率則在1.35%—7.38%之間。還有學者隨機抽取了100個樣本案例,研究發現,僅有3件案件有證人、鑑定人出庭,人證的出庭率僅為3%。儘管各地的數據情況並不完全一致,但基本上可以表明我國證人出庭作證的困境仍未妥善解決。
三、證人出庭作證必要性的應然邏輯
如前所述,我們國家為了限定證人出庭作證範圍,規定的證人出庭作證條件,從而保障對質權的局部實現,這在其他國家找不到相同的做法或先例。無論是美國,還是德國、日本抑或我國臺灣地區,都沒有在立法上規定證人出庭作證的必要性。以大陸法系國家或地區為例,之所以在立法上不對證人出庭作證必要性進行專門立法是由多方面的原因決定的。其中的一個重要原因是,證人出庭作證必要性問題是一個非常複雜的問題,受到刑事訴訟中一些基本原則和原理的調整,需要從諸多不同層次、不同邏輯進行判斷,並不是一條立法便可以解決的。
(一)大陸法系國家(地區)證人出庭作證必要性的邏輯
在大陸法系國家或地區,證人出庭作證必要性問題並不是一個問題,而是由兩個層次問題組成的,一個是令不在場的證人在場的問題,即傳喚證人到場的問題;另一個是在場的證人出庭的問題,即傳喚到場的證人到法庭上作證的問題。令證人在場問題,也不是一個問題,而是由證人是否屬於需要調查的對象,對其調查是否必須嚴格按照法定的證據方法及調查程序進行,證人的替代品是否可以使用等問題組成。對在場的證人是否需要到法庭上進行調查也需要進行調查範圍的判斷。可見,證人出庭作證問題是證人到場以及證人出席法庭兩個層次的問題,受到三個主要的原理和規則的調整,即證據調查範圍(不在場證據/在場證據)、嚴格證明/自由證明、直接言詞原則及其例外的規制。從邏輯順序上來講,就證人出庭作證而言,則是先判斷是否屬於不在場證據的調查範圍,隨後判斷待證事實是不是嚴格證明的範圍,再判斷是不是直接原則的例外,最後再判斷是不是在場證據的調查範圍。
第一個理論是證據調查範圍問題(不在場證據/在場證據)。證據調查範圍,包括不在場證據的調查範圍和在場證據的調查範圍,兩者共同劃定了法庭上需要調查的證據材料的範圍。其中,不在場證據是指,目前還沒有收集到的證據,或者控辯雙方無法傳喚到場,申請法院依職權調取或者傳喚到庭的證據;在場證據則是指,已經帶到或傳到庭審現場的證據。從邏輯上來講,確定證據調查範圍之前,應當首先明確證明範圍問題,即哪些事項屬於案件的待證事實,不屬於案件的待證事實,當然也就不存在判斷是否提出證據證明的問題。通常來講,所有對案件裁判有意義的事實都屬於待證事實,包括直接事實、間接事實和輔助事實,既包括實體事實,也包括程序事實。依照法官的澄清義務,除了法律規定的特殊情形外,對於這些待證事實,都應當提出證據加以證明。正是因為對所有與待證事實有關的證據材料都需要調查,才有證據調查的範圍問題。
證據調查範圍劃定了需要加以調查的證據材料的範圍,只有進入證據調查範圍的證據材料才有可能提交到法庭上加以調查。也就是說,並不是說某一證據可以證明案件的待證事實就必須調查該證據,兩者並不是完全對應的關係。因此,從邏輯上來講,判斷證人有無出庭作證的必要,首先要考慮的是證人是否進入了證據調查範圍,如果沒有進入到證據調查範圍,那麼就沒有讓證人出庭作證的必要。因此,判斷證人出庭作證的必要性問題必須先解決是不是證據調查範圍的問題。
關於證據調查的範圍,通常區分為,法官依職權主動調查的範圍和依當事人申請調查的範圍。之所以界定法官依職權主動調查的範圍,是因為在大陸法系國家或地區,法官都負有澄清真相的義務,為了查明案件事實真相,即便是控辯雙方沒有申請調查證據,法官也需要依職權主動對案件重要的事實和證據進行調查。通常來講,法官依職權主動調查的範圍和依當事人申請調查的範圍是一致的,都受法官澄清義務的約束。當然,由於對法官職權性的程度理解不同,對依當事人申請調查證據和法官依職權主動調查證據的關係認識也不一致。在德國,堅持職權調查原則,澄清義務是法官承擔的一項基本義務,不待控辯雙方申請即應主動進行調查。但是在我國臺灣地區,受到當事人主義的影響,對法官的職權性角色有所調整,因此,法官依職權主動調查證據處於輔助、補充地位,並且通常僅在當事人聲請調查的證據的全部或主要部分均已調查完畢後才能補充進行。
第二個理論是嚴格證明/自由證明法則。嚴格證明,是指證據方法和證據調查程序受嚴格的形式性支配的法則,也就是用有證據能力的證據並經過正式的證據調查程序作出的證明,而自由證明則不受上述兩項條件的限制。可見,嚴格證明對證據方法和調查程序有著非常嚴格的限制。例如,在德國,嚴格證明有兩條重要的限制,一是要求證據必須是法定的證據方法,二是要求必須遵循《德國刑事訴訟法》第244條以下所確立的關於證據調查程序和規則。在嚴格證明下,證人出庭、接受交替詰問或者交叉詢問是法律上調查證人的法定方法和法定調查程序,也就是說,證人的書面證言不是法定的證據方法,而宣讀書面證人證言也不是法定的調查程序。只有當案件的待證事實屬於需要予以嚴格證明的對象時才有適用的必要,否則,便可以進行自由證明。因此,在證人出庭作證必要性的判斷上,當證人落入到證據調查範圍之後,還必須判斷證人所欲證明的事項是否必須依照嚴格證明法則進行。
第三個理論是直接原則及其例外。直接原則是支配審判期日訴訟活動的一項基本原則。直接原則包括兩個方面的內容:一是形式的直接原則,二是實質的直接原則。所謂形式的直接原則,意指製作判決的法院必須親自審理案件,除非法律另有規定外,原則上不得將證據的調查工作交由其他人來完成,即便是委託受命法官或受託法官進行訊問、調查證據也不可以。所謂實質的直接原則,則是指法官需要調查的證據必須是原始的證據,除法律另有規定外,不得以證據的替代品代替對原始證據的調查。根據直接原則的通常要求,卷宗上的內容通常不得作為裁判的根據,證人應當出庭接受詢問,只有在一些例外情形下才允許在法庭上朗讀對證人的詢問筆錄及其他書面陳述。應該說,直接原則必然要求證人出庭作證,也是支配證人出庭作證的一項基礎性原則。刑事訴訟中證人應當出庭作證的原則便根源於此。當然,有原則便有例外,在承認直接原則的同時,刑事訴訟中通常會設置一些例外情形。在這些例外情形下是可以使用證人的證據替代品的,也就是可以允許證人不出庭作證。因此,當證人落入到證據調查範圍,待證事實需要適用嚴格證明法則之後,還應當判斷是否存在直接原則的例外情形。
(二)我國判斷證人出庭作證必要性的應然邏輯
由上可見,在域外大陸法系國家或地區,證人出庭作證必要性問題並不是某一個層面的問題,而是受到諸多制度、原則和原理的規制,需要進行綜合性判斷。相較而言,我國在證人出庭作證必要性問題上存在相對簡單狹隘、直接實用的思維模式,把許多不同層次的問題雜糅到一條法律中,期望在一條立法中解決證人出庭作證必要性問題。更為嚴重的是,我國刑事訴訟法立法並不完善,對證據調查範圍(不在場證據/在場證據)、嚴格證明法則、直接原則缺乏相應的規定,導致在對證人出庭作證必要性進行解讀的時候無所適從,不僅缺乏理論指導,也缺乏體系性思維,以致理論和實踐中產生了自說自話的現象。因此,未來應當從基本的制度法理和程序原則出發,妥當解釋刑事訴訟第192條第1款的證人出庭作證必要性問題。當然,在時機成熟的情況下,應當在法律上明確諸如證據調查範圍(不在場證據/在場證據)、嚴格證明、直接原則等原則或制度,以為進行體系解釋提供明確的法律根據。
基於上述分析,對《刑事訴訟法》第192條第1款應進行如下解讀:第一,「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議」是一項程序條件,異議的形式是多樣的,可能表現為對法庭使用書面證人證言表示反對,也可能表現為申請證人出庭作證。第二,對「該證人證言對案件定罪量刑有重大影響」的解讀,應當遵循證據調查範圍理論和嚴格證明/自由證明法則而進行。其中,「有重大影響」的含義應當是待證事項落入證據調查範圍,屬於應當進行法庭調查的證明對象;而對其中「定罪量刑」的解讀,正如有學者所指出的,應當從嚴格證明和自由證明區分的角度進行,其含義是需要進行嚴格證明的事項,而不包括自由證明的事項。第三,對「人民法院認為證人有必要出庭作證的」的解讀則應當從直接原則出發,對不屬於直接原則的例外情形的,都應屬於有必要出庭作證的情形。在判斷證人出庭作證必要性的邏輯順序上,則應按照不在場證據的調查範圍、嚴格證明/自由證明、直接原則及其例外以及在場證據的調查範圍的順序依次進行判斷。
四、證人出庭作證的邏輯一:不在場證據的調查範圍
關於不在場證據的調查範圍,在大陸法系國家或地區大致是清晰的。大陸法系國家或地區通常要求調查所有對案件裁判有重要意義的事實和證據材料,同時,劃定證據調查的界限。以德國為例,《德國刑事訴訟法》第244條第2款明確了法官的澄清事實真相的義務,第3款則界定了證據聲請不被準許的情形,也即證據調查的界限。關於證據調查的界限,《德國刑事訴訟法》第244條第3款規定了四大類8種情形,即(1)證據收集不被許可的;(2)沒有調查必要的,包括眾所周知的事實,待證事實對裁判無意義,待證事實已經證明,以及有利於被告人的推定;(3)不具有目的性的,包括證據不合適,以及證據無法取得;(4)意圖拖延訴訟而提出的證據申請。我國臺灣地區「刑事訴訟法」第163條之二的規定與此類似。在日本,雖然立法上沒有明確,但對於被告人提出的證據聲請,通常都是準許的,理論上總結的那些可以被拒絕的證據聲請包括:(1)沒有證據能力的證據;(2)與案件沒有關聯性的證據;(3)已經調查過的重複證據;(4)事實上不可能調查的證據,等等。
儘管各個國家或地區關於證據調查範圍的界定不完全一致,但背後總是遵循著相同的規律,也就是落入證據調查範圍的證據必須具有關聯性、必要性和可能性。其中,關聯性是前提,有關聯性才有調查的必要,無關聯性則無調查的必要;必要性是對調查原則和迅速原則、及時原則取捨的結果,例如,待證事實已經清楚明了時,便沒有調查證據的必要;而可能性則是對調查證據可行性的判斷,包括是否根本無法調查和難以調查兩項內容。不符合上述三項標準的,則屬於證據調查的界限。
在我國大陸地區,刑事訴訟法對證據調查的界限沒有明確規定,但是從其他法律規定中也大致可以描繪出證據調查的界限。例如,我國傳統上要求證據必須具有關聯性,沒有關聯性的證據當然不具有調查的必要性。又如,《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱「12年高法解釋」)第203條規定了對於重複的證據便沒有調查的必要。這些零散的規定實際上就是關於證據調查的界限,在法理上和域外國家或地區是一致的。當然,這些規定還較為粗疏,也不系統。
對此,可以參照德國的經驗,一方面明確凡是對案件裁判有意義的事實和證據,都屬於證據調查的範圍;另一方面,參考《德國刑事訴訟法》第244條第3款的規定,將四大類8種情形作為證據調查的例外。第一,證據收集不被許可。這主要是指證據收集因為法律上規定的原因而不被準許。例如,聲請公務員作證,但其上級卻依法不準許該公務員作證,此時證據收集便是不被許可的。又如,被排除規則排除的證據。
第二,眾所周知的事實。這是免予證明的事實。眾所周知的事實包括兩種情形,即為一般大眾所知的事實和法官在職務範圍內已經了解到的有關事實,即司法認知的事實。前者作為常識自無予以證明的意義,而後者的基礎在於向法庭證明法官在業務範圍內已經了解到的事項沒有意義。
第三,對裁判沒有意義的事實。對裁判沒有意義,也就是沒有關聯性,當然沒有調查的必要。關於關聯性的基本判斷標準是,「有此證據存在時,較諸無此證據存在時,更有助於待證事實存否之認定者;或者說,有該資訊存在比無該資訊存在,更能證明某一重要待證事實之真偽者,該證據資訊即具關聯性」。
第四,待證事實已經被證明。基於程序參與者不得要求法院調查多餘的證據的原則,無須再收集證據加以證明。但需要注意的是,對證據調查必要性的判斷上,奉行的是預斷禁止原則,原則上不能以之前的先見作為判斷證人有無出庭作證的必要。該原則的適用需要區分是申請人的主張還是對方的主張得到證明,如果是與申請人的主張相反的主張得到了證明,則適用預斷禁止原則。也就是說,如果法院認為申請人的主張已經得到了滿意的證明,則不需要再行調查證人,反之,如果法院認為與申請人的主張相反的主張得到了滿意的證明,此時,法官不能以待證事實已臻明了,沒有再行調查的必要來拒絕申請證人出庭作證的申請。
第五,有利於被告人的推定。因待證事實被依法推定成立,當然無須收集證據加以證明。但需要注意的是,如果是為了反駁該推定而聲請調查證據的,則不能以此理由加以拒絕。
第六,證據不適當。這種情形是,證據本身因為違背科學、常理等原因不適合用來證明該案的待證事實。例如,申請算命人出庭通過算命的方式證明被告人即為殺人兇手。
第七,證據無法取得。證據無法取得,意味著沒有調查的可能性。例如,對於隱匿或其他原因不知所蹤的證人而言,令這些證人出庭作證客觀上是不可行的,允許以該理由拒絕證人出庭作證的申請。需要注意的是,儘管並不要求法庭必須找到這類證人,但法庭在駁回證人出庭作證申請時必須盡最大努力尋找該證人,不能未作任何努力即以無法獲得證據為由拒絕證據聲請。而且,這種尋找證人的努力即便是需要長時間的等待也是允許的。例如,對於唯一不利被告人的證人,即便是其數月也無法接受詢問,也不能稱之為不能獲得的證人。
對於線人出庭作證問題,不能抽象地以線人因為保守國家秘密而不具有調查的可行性,進而允許線人不出庭作證,而是應當全面地審查線人不出庭作證的理由,只有在法庭所進行的所有努力都無效時,才可以無法獲得證據為由拒絕線人出庭作證的申請。例如,在德國,因為主管警察的部長傾向於對線人的身份予以保密,使得法庭不能傳喚該證人出庭作證,導致了保守國家秘密的國家利益和進一步使用線人的可能性,與辯護方的權利以及法庭查明事實真相的義務相衝突。對此,德國聯邦憲法法院和聯邦上訴法院的決定要求,法庭必須讓其主管機關說明理由,並具體解釋到底是哪些利益在阻止該線人出庭作證,促使線人出庭作證及主管機關改變其決定,只有當法庭所進行的這些努力都沒有效果時,才可以拒絕辯方的申請。
對於在國外的證人,不能以證人無法獲得而拒絕證據調查的申請。拒絕此種申請的理由只能是,對其進行詢問對查清案件事實沒有必要。也就是說,這種情形下拒絕證人出庭作證的理由並不在於證人在國外而無從調查,而是證人與案件的待證事實沒有聯繫。而且,需要注意的是,以該理由拒絕證人出庭作證的申請時,法庭必須說明為什麼該外國證人的證言和法庭的判決沒有聯繫。
第八,意圖拖延訴訟的。以這種情形拒絕證據調查的申請必須遵守嚴格的條件限制,即證人出庭作證申請就是為了延遲訴訟而進行的才可以。對此,應從兩個方面加以判斷:其一,申請者本已明知,事實上不可能透過該證人出庭作證申請而造成對訴訟程序的有利影響;其二,法院本身也要確信,這種證人出庭作證申請是不可能的。對此,需要將單純的舉證遲延和為延遲訴訟而進行的證人出庭作證申請區分開來,法庭不能單純因為舉證遲延便拒絕證人出庭作證的申請,只有當舉證遲延的目的就在於延遲訴訟時,才可以拒絕。德國上訴法院更是明白指出了判斷的要素,一是要判斷該證據是否明顯與案件不相關,二是要判斷舉證遲延是提出申請的當事人有意為之的,只有當上述兩者同時具備時,才可以拒絕舉證申請。
五、證人出庭作證的邏輯二:嚴格證明/自由證明
由上可見,證據調查範圍基本上限制很少,以最大限度地調查對案件定罪量刑有關的事實和證據。但是,進入證據調查範圍的證據並不意味著都必須按照嚴格證明法則進行調查。由於嚴格證明具有法定證據方法和法定調查程序的雙重限制,對法院形成一定的限制,且耗時耗力,不可能對所有的爭點都按照嚴格證明程序進行,只有對那些需要嚴格證明的對象,才對證據方法和調查程序進行限制。因此,判斷證人出庭作證必要性的第二個邏輯就是待證事實是不是必須嚴格證明的事實。
在理論上,通常把待證事實即作為證明對象的事實區分為實體法上的事實和訴訟法上的事實。實體法上的事實主要包括犯罪事實和犯罪事實以外的其他事實。其中前者主要是指構成要件該當事實、處罰條件事實,而後者則是指影響法律上成立犯罪的事實、法律上作為刑罰加重減免理由的事實、酌情減輕刑罰或緩期執行條件的事實。而訴訟法上的事實則主要包括作為訴訟條件的事實、訴訟行為的要件事實、證明證據能力和證明力的事實,以及其他訴訟法上的事實。
理論上通常認為,實體法上的事實中,犯罪事實和部分其他事實需要進行嚴格證明。例如,在德國,對所有涉及犯罪行為經過的事實即犯罪事實,存在或不存在違法阻卻事由的事實即行為人責任方面的事實,以及傾向於加重被告人刑罰的事實即刑罰高度的事實都需要進行嚴格證明。在日本也有相似的認識,嚴格證明的對象是以被告人罪責為基礎的實體法事實,即犯罪事實、不存在違法阻卻事由、不存在責任阻卻事由的事實,以及傾向於加重被告人刑罰的事實。其中,犯罪事實既包括客觀事實,也包括主觀事實,如共謀或謀議是構成共謀共同正犯的犯罪事實,因此,也是嚴格證明的對象。而之所以對加重被告人刑罰的事實進行嚴格證明,乃是因為其實質上相當於犯罪構成要件的事實。在我國臺灣地區,理論上的認識和德國、日本的情況大致一致。
而自由證明的事實主要是指,除了加重量刑情節事實以外的其他量刑情節事實和程序事實即訴訟法上的事實。無論是在德國、日本還是我國臺灣地區,通常認為,所謂的程序事實主要包括對裁判只具有訴訟上重要性的事實,以及除了判決以外的裁判中的事實。前者包括告訴人何時知曉犯罪的時間、證人的年齡等;後者則包括法官有無迴避的理由、羈押命令的籤發等。需要指出的是,對於被告人是否被非法方法進行訊問的事實,也屬於自由證明的事實,因為這是程序上的事實,只關涉到訴訟程序錯誤的認定。而且,日本學者指出,涉及自白任意性的事實雖然是程序上的事實,但大多與案件的犯罪事實密切相關,因此,必須充分保障被告人爭辯的權利。允許自由證明實際上就是允許可以使用有利於被告人的傳聞證據。例如,可以使用被告人同監室的人作證說,其聽到被告人說被警察毆打了,在嚴格證明情況下,是不允許使用這些有利於被告人的傳聞證據的,這對被告人爭辯權的保障而言是不利的。
需要指出的是,第一,當一項事實的認定具有雙重重要性,即既關係到案件的罪責和刑罰問題,同時也關係到訴訟上的問題時,應當適用嚴格證明程序;第二,對於自由證明的事實,法官可以基於慎重而裁量適用嚴格證明,但是,對於嚴格證明的事實,法官不可以裁量適用自由證明。
在我國,在實務上對自由證明和嚴格證明尚沒有區分,未來應當參照大陸法系國家或地區成熟的自由證明和嚴格證明區分的理論,對自由證明的事項和嚴格證明的事項進行區分,在此基礎上確定對待證事項的調查是不是必須使用法定的證據方法以及是否必須按照法定的程序進行。
六、證人出庭作證的邏輯三:直接原則
證人出庭作證,實際上就是在法庭上對其進行調查,這是審判期日的重要訴訟活動,受直接原則的約束。因此,在對證人出庭作證進行了上述證據調查範圍、嚴格證明/自由證明的判斷後,還要看法庭對證據形式的要求,即是只能允許證人親自出庭作證,還是也允許用證人的替代品即書面證言,也就是直接原則及其例外的判斷問題。如前所述,直接原則要求法官必須親自接觸原始證據,因此,在屬於證據調查範圍且待證事實屬於嚴格證明的對象時,證人原則上應當出庭作證。但是,有原則必有例外。直接原則也存在一定的界限,基於保全證據的必要性,在一些特殊情形下也允許證據替代品進入法庭。在這些例外情形下,證人是可以不出庭的,使用證人的替代品書面證言也是允許的。
直接原則的例外情形主要包括形式直接原則的例外和實質直接原則的例外。如前所述,形式直接原則強調的是法官的親歷性,原則上不能將證據調查工作交由他人處理;而實質直接原則規制的則是證據的表現形式問題,法庭調查的證據原則上必須是證據的原件本身,而不能是證據的替代品。因此,就證人出庭作證而言,沒有出庭必要的情形主要是實質直接原則的例外情形。
關於實質直接原則的例外,德國、日本和我國臺灣地區刑事訴訟法都有明確規定。以證人在審判外的詢問筆錄為例,是否可以用作法庭調查的證據,通常需要滿足兩個條件,一個是製作主體是否符合法定要求,另一個則是是否滿足法定情形。關於製作主體,通常區分為法官和非法官,非法官則包括檢察官、檢察事務官、司法警察等。關於可以使用替代品的法定情形則因製作主體的不同而不同。通常來講,對法官製作的詢問筆錄可以適用的理由相對寬鬆一些。當然,這種寬鬆並不意味著對法官製作的詢問筆錄的使用就不加以限制。如我國臺灣地區,對法官製作的詢問筆錄都可以在法庭上使用,而不論是否有特殊理由,受到了學界的批評。
以德國為例,將證人審判外詢問筆錄的製作主體區分為法官和非法官。根據《德國刑事訴訟法》第251條第1款的規定,法官或非法官所做的詢問筆錄,可以使用的情形包括:(1)檢察官、辯護人和被告人都同意;(2)證人、鑑定人或共同被指控人死亡,或者出於其他原因在可預見時間內不能接受法院詢問;(3)筆錄或文書的範圍涉及財產損害的存在狀態或額度。根據《德國刑事訴訟法》第251條第2款的規定,法官所做的詢問筆錄,可以使用的情形則包括:(1)因疾病、虛弱或其他無法排除的障礙,證人、鑑定人或共同被指控人在較長時間或不確定時間內無法到場參加法庭審理;(2)因路途遙遠並鑑於其陳述的重要性,不能苛求證人或鑑定人到場參加法庭審理;(3)檢察官、辯護人和被告人同意宣讀。由上可見,對非法官製作的詢問筆錄的使用條件則較為嚴格一些。例如,只能在證人死亡或者與死亡相類似的情形下使用,在證人疾病、虛弱或者路途遙遠等情形下則並不能使用。相反,對法官製作的詢問筆錄的使用則要寬鬆很多。
綜上可見,根據直接原則,就證人出庭作證而言,當證人在審判外的詢問筆錄是由特定主體製作,並且滿足法定情形的情況下,證人才可以不出庭。這兩項條件是必須同時具備,不是二選一的關係。而且,非法官製作的證人詢問筆錄可以在法庭上使用的條件要更為嚴格。
在我國,刑事訴訟法沒有規定直接原則,也沒有直接原則例外的規定。這些例外規定主要體現在「12年高法解釋」第206條規定中。根據該條規定,證人可以不出庭作證的情形包括:(1)在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的;(2)居所遠離開庭地點且交通極為不便的;(3)身處國外短期無法回國的;(4)有其他客觀原因,確實無法出庭的。應該說,我國司法解釋的規定和域外的規定有一定的相似之處,但也存在一些缺憾。其中,最為重要的是沒有區分法官製作的證人審判外詢問筆錄和非法官製作的證人審判外詢問筆錄,並據此設置可以使用的不同事由。
對此,應當參照德國的立法,明確區分法官和非法官製作的證人審判外詢問筆錄。對於非法官製作的證人詢問筆錄,在下列情形下可以使用:其一,檢察官、被告人和辯護律師(有辯護律師的話)都同意的情況下可以使用,只有單方同意則不可以。其二,證人死亡的。其三,其他原因導致證人在可預見的時間內不能接受法官的詢問。這種情形必須和證人死亡這種不具有詢問可能性的情況相類似,而且,不能接受法官的詢問,不僅包括不能在法庭上接受法官的詢問,也包括不能在審判外接受法官的詢問。典型的例子是,證人已經成為植物人的。在這種情況下,沒有詢問證人的可能性,只能允許調查非法官製作的證人詢問筆錄。
對於法官製作的證人詢問筆錄,可以使用的情形則相對寬鬆一些。除了各方當事人同意之外,如果證人確實存在客觀障礙無法出庭的也可以允許使用法官製作的詢問筆錄。關於這種情形下證人存在客觀出庭障礙的判斷標準,可以繼續沿用我國「12年高法解釋」第206條的規定,但應當注意從直接原則的基本原理出發,嚴格將直接原則的例外情形限定在客觀上存在無法排除的障礙這一標準上,合理適用上述情形,避免不當擴大證人不出庭作證的範圍。具體而言:
第一,對在庭審期間患有嚴重疾病的這一情形,對何為「嚴重疾病」必須作嚴格解釋,應以疾病嚴重影響到證人出庭存在無法排除的障礙為標準。例如,證人患有心臟病,該病可能在醫學上屬於嚴重疾病,但如果不影響到證人出庭作證的能力,則不屬於不應出庭作證的情形。又如,證人身患闌尾炎,該病可能並不屬於嚴重疾病,但證人剛進行完手術,身體較為虛弱,如果正好近期舉行庭審,此時證人在庭審期日出庭作證存在障礙,且無法排除,應屬於可以不出庭作證的情形。
第二,對居所遠離開庭地點且交通極為不便的這一情形,也應進行嚴格解釋。應該說,以該理由允許證人不出庭是一種極為特殊的例外情形,也必須是存在無法排除的障礙時才得適用。在適用該情形時,需要注意的是:其一,證人必須同時滿足居所遠離開庭地點和交通極為不便兩種情形;其二,所謂交通「極為不便」表明了交通不便的程度並不是一般的出行困難,而是非常困難,以致在庭審期日難以出現在法庭上。
此外,需要注意的是,以直接原則的例外允許證人不出庭作證並不代表不需要對證人進行取證。這類證人並不屬於無從調查的證人,也就是說仍舊屬於證據調查的範圍,仍需要「作證」,僅是由於證人在客觀上存在無法排除的困難而不「出庭」作證。而且,需要強調的是,對這類證人,如有可能性,應當在庭外進行詢問。例如,在德國,根據《刑事訴訟法》第223條的規定,因疾病、虛弱或者其他無法排除的障礙,證人在較長時間或者不確定時間內無法在法庭審理時到場,或者因路途遙遠不能苛求證人到場時,法院可以命令由受命或者受託法官進行詢問。也就是說,儘管法律並不強求這類證人必須「出庭」作證,但是這類證人也屬於證據調查的範圍,對於當事人調查證人申請不應予以拒絕,只不過是需要在庭外或通過其他方式進行詢問。當然,除了在庭外進行詢問之外,也可以通過視頻作證的方式進行調查。我國臺灣地區「刑事訴訟法」第177條規定,在證人不能到場或有其他必要情形,如果證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問,經法院認為適當者,得以該設備訊問之。我國大陸地區「12年高法解釋」第206條也規定了可以通過視頻等方式作證。
七、證人出庭作證的邏輯四:在場證據的調查範圍
在德國,根據《刑事訴訟法》第220條的規定,不僅法院可以傳喚證人到場,被告人也可以傳喚證人到場。被告人傳喚證人到場並不以向法院聲請證據被拒絕為前提。因此,到場的證人分為兩種類型:一種類型是法院傳喚到場的證人,前文所討論的便是這種情形;另一種類型則是被告人直接傳喚到場的證人,這種類型的證人可能是被告人證據聲請被拒絕後傳喚到場的,也有可能是被告人未經證據聲請而直接傳喚到場的。
可見,對證人出庭作證必要性的判斷上,要區分兩種不同類型的證人。對法院傳喚證人到場這種情形,在經過不在場證據調查範圍、嚴格證明/自由證明法則以及直接原則及其例外的判斷後,解決了傳喚證人在審判期日到場的問題,當證人在審判期日到場之後,則需要解決到場的證人是不是都需要進行法庭調查的問題。對當事人傳喚證人到場這種情形,則不需要進行上述判斷,只需要進行在場證人有無出席法庭作證的必要性即可。
對這兩種不同類型的到場證人,德國刑事訴訟法規定了不同的調查界限。對於法院傳喚到場的證人,根據《德國刑事訴訟法》第245條第1款的規定,除了兩種例外情形之外,法院都應對到場的證人進行法庭調查。這兩種例外情形是:第一,證據收集不被許可,也就是證人不具有證據能力的;第二,被告人、辯護人和檢察官都同意不進行法庭調查的。
根據《德國刑事訴訟法》第245條第2款的規定,對於被告人直接傳喚到場的證人,法院調查的前提是被告人提出了正式的申請。在被告人提出正式申請的情況下,法院原則上應當進行調查。當然,這種調查也是有界限的。這種調查界限與《德國刑事訴訟法》第244條第3款規定的不在場證據的調查界限基本相類似,包括證據收集不被準許、待證事實已證明、待證事實是眾所周知的事實、沒有關聯性、證據材料毫不合適以及為了拖延訴訟而提出的申請。可見,對這種類型的證人出庭作證必要性而言,無須經過上述不在場證據調查範圍、嚴格證明/自由證明以及直接原則及其例外的判斷過程,只需要在進行法庭調查前判斷是不是在場證據的調查範圍即可,進入在場證據的調查範圍,也就有出庭作證的必要性。
在我國,證人出庭作證問題往往被理解成一個問題,不區分傳喚證人到場和證人出席法庭,對證人出席法庭的必要性當然也就沒有規定。這體現出我國證人出庭作證制度本身並不精密。不僅如此,與德國相比,我國在證人到場問題上過度依賴於法官,即通過向法官為證據聲請而令證人到場,並不存在被告人直接傳喚證人到場的制度。而如前所述,在我國,法官本身也是導致證人不出庭作證的一個重要障礙。因此,這種制度設置不僅使得被告人的對質權得不到保障,也使得我國證人出庭作證問題往往演化為辯審之間的衝突,給審判公正帶來了負面影響。
未來,我國在證人出庭作證制度上應參考德國的經驗進行更加精密化的改革完善。一方面,要區分傳喚證人到場和證人出席法庭作證這兩個不同的程序環節。另一方面,也要構建被告人傳喚證人到場制度,使得在證人到場問題上呈現出權力與權利兩架馬車並駕齊驅的做法。在此基礎上,要明確證人出席法庭作證必要性的判斷標準或者界限,解決證人出庭作證的最後一公裡問題。對出席法庭作證必要性的判斷,則要區分是法官傳喚到場的證人還是被告人傳喚到場的證人。對於法官傳喚到場的證人,因為已經經過不在場證據調查範圍的審查,原則上來講進入在場證據的調查範圍並沒有問題。當然,也存在一些例外,即對法官傳喚到場的證人,可能因為證據收集不被準許,以及後續被告人、辯護人和檢察官都同意而無出席法庭作證的必要。對被告人傳喚到場的證人,因為未經過法院進行過證據調查範圍的判斷,因此,對被告人傳喚到場的證人,要進入法庭並進行調查,不僅需要被告人向法院提出正式申請,也需要由法官對該申請進行審查判斷,以確定到場的證人是否進入證據調查的範圍,並且,該證據調查的範圍和不在場證據的調查範圍大致是一致的。
八、結語
證人出庭作證問題是我國長期面臨的一項重大難題。導致這一問題的原因是多方面的,有制度設置方面的原因,也有法律適用的原因。對證人出庭作證難的治理需要從多方面入手,進行體系化、系統化改革,不是某一項改革就能解決的。但令人遺憾的是,我國在證人出庭作證必要性的立法和實際運用中存在一些錯誤的認識和邏輯,導致在證人出庭作證必要性這一原始問題上便存在分歧。因此,有必要從理論上釐清證人出庭作證必要性背後的邏輯。從比較法的視角來看,證人出庭作證必要性問題是一個複雜的遞進過程,包括傳喚證人到場以及證人出席法庭作證兩個方面,受到證據調查範圍(不在場證據/在場證據)、嚴格證明/自由證明法則、直接原則及其例外的規制,這些不同的制度和原理處於不同的層次,作用於不同的場域,經過一系列的綜合判斷之後才能確定證人是否有出庭作證的必要。借鑑域外國家或地區證人出庭作證必要性的邏輯,可以澄清我國長期以來存在的認識誤區,也能夠更好地闡釋證人出庭作證的必要性問題,使得證人出庭作證問題納入刑事訴訟的體系內進行解讀,而不是進行自我封閉式的解讀。從這個視角來講,對我國刑事訴訟法進行體系化的解讀工作還存在廣泛的空間。如何打造一部現代化的刑事訴訟法不僅需要立法上的完善,也需要進行更深層次的法教義學研究。在這方面,我們還任重而道遠。