以下文章來源於老梁市監論壇 ，作者梁仕成laoliang
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案情
9月21日，河北省隆化縣公安機關根據舉報，查獲張x、於xx、白x文、白x遠、付xx等5人在沒有取得成品油經營許可的情況下，在隆化鎮內非法銷售「0」號柴油（非危化品）。經檢驗，5人所銷售的柴油符合現行國家標準。公安機關擬將該案移交給商務部門或市場監管部門，由商務部門或市場監管部門對當事人無證經營成品油行為進行行政處罰。但商務部門稱《成品油市場管理辦法》於2020年7月被商務部廢止後，商務部門已經沒有查處無證經營成品油的依據。市場監管部門也稱，成品油零售仍屬於需要許可的項目，按照《無證無照經營查處辦法》的規定，市場監管部門亦沒有查處職權。
於是，公安機關想移交的這起無證經營柴油案，就找不到接收的部門了。這就尷尬了！
筆者一直擔心的「無證經營非危化品柴油進入無處罰時代」，在商務部官網公布廢止《成品油市場管理辦法》兩個多月之後，就這樣迎來了真真切切的「現實版」。
《成品油市場管理辦法》廢止後，對無證經營柴油無法實施處罰的案例，在全國公開的報導中，這還是首次出現。
分析
在商務部官網公布即將廢止《成品油市場管理辦法》的消息後，筆者曾多次撰文認為在國家沒有出臺對無證經營成品油實施處罰的法律、行政法規之前，為避免出現監管真空，《成品油市場管理辦法》不宜廢止。但最終，商務部還是於7月3日在官網公布了2020年第1號令，廢止了這部規章。自此，無證無照經營「非危化品成品油」進入了「無處罰」時代。
一、對未經許可從事「非危化品成品油」違法行為如何處罰，始終沒有法律、行政法規層面的規定
我國設定的行政許可，絕大多數都體現法律、行政法規中，即在法律、行政法規中既作出了實行行政許可的規定，同時又規定了未經許可擅自從事經營活動的處罰機關和具體處罰規定。這樣，隨著商事制度改革「誰審批、誰監管，誰主管、誰監管」原則的確立和《無證無照經營查處辦法》的正式施行，各行政執法部門在具體執法過程中職責明晰，近兩年來已經很少出現推諉扯皮現象了。
但有一個例外，就是商務部門的成品油經營許可和監管還一直存在著不理順的問題。不理順的根源在於，成品油經營許可制度不是法律、行政法規規定的，而是以「國務院決定」的形式作出的，但國務院決定對成品油經營實行許可制度以來，一直以來沒有任何一部法律、行政法規對未經許可從事成品油經營違法行為作出過處罰規定。
根據《無證無照經營查處辦法》第五條「經營者未依法取得許可從事經營活動的，由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處」和第七條「經營者未依法取得許可且未依法取得營業執照從事經營活動的，依照本辦法第五條的規定予以查處」的規定，對「無證」或者「既無證又無照」從事成品油經營的，由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省級人民政府確定的部門予以查處。
按照上述規定，對「無證」或者「既無證又無照」經營屬於危險化學品的成品油的，由於《危險化學品安全管理條例》明確規定了應急管理部門為監管部門，因此由應急管理部門依據《危險化學品安全管理條例》進行查處無可爭議。
但對「無證」或者「既無證又無照」經營不屬於危險化學品的成品油（閉杯閃點大於60℃的柴油）的，截至目前沒有任何一部法律、法規明確規定監管部門，更沒有任何一部法律、法規對這種違法行為作出處罰規定。這樣，就沒有任何一個部門能夠依據《無證無照經營查處辦法》第五條、第七條和第十二條「從事無證經營的，由查處部門依照相關法律、法規的規定予以處罰」的規定對這類違法行為進行查處。
一直以來，只有商務部制定的《成品油市場管理辦法》（商務部令2006年第23號，經商務部令2015年第2號、2019年第1號修訂》）對此類違法行為規定了監管部門和罰則。在沒有法律、法規規定的情況下，根據《行政處罰法》第十二條「……尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。……」的規定，商務部門有權依據《成品油市場管理辦法》對此類違法行為進行監管。
二、《成品油市場管理辦法》廢止後，任何部門都已找不到對未經許可從事「非危化品成品油」違法行為實施處罰的依據
筆者之所以多次撰文呼籲在國家沒有出臺對無證經營成品油實施處罰的法律、行政法規之前，《成品油市場管理辦法》不宜廢止，是因為筆者認為，這部規章一旦廢止，無證無照經營「非危化品成品油」違法行為將進入「無處罰」時代。
商務部門一直有人主張無證無照經營成品油違法行為應由市場監管部門依據《無證無照經營查處辦法》查處。但根據《無證無照經營查處辦法》第六條「經營者未依法取得營業執照從事經營活動的，由履行工商行政管理職責的部門（以下稱工商行政管理部門）予以查處」的規定，市場監管部門僅有查處已取得成品油經營許可但未取得營業執照的無照經營行為，但這種現象在現實中則根本不會出現。因為成品油經營許可是後置審批，只有在取得營業執照後才能辦理成品油經營許可，即只要取得了成品油經營許可，就意味著肯定已經先有了營業執照了。因此在成品油經營中，只會存在「有照無證」和「既無證又無照」兩種情形，根本不會出現「有證無照」這種情形——而「有照無證」和「既無證又無照」兩種情形並非由市場監管部門查處，而是「由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處」。也就是說，市場監管部門根本無法依據《無證無照經營查處辦法》對無證無照經營成品油違法行為進行查處。
在市場監管部門無法依據《無證無照經營查處辦法》查處無證無照經營成品油違法行為的情況下，有人仍堅持認為應由市場監管部門查處。
而如今，《成品油市場管理辦法》廢止了，對「無證」或者「既無證又無照」經營不屬於危險化學品的成品油（閉杯閃點大於60℃的柴油）的違法行為，商務部門也沒有查處的依據了。因此，本文提到的案情中，隆化縣商務部門說其對無證經營柴油沒有查處依據的觀點是沒有問題的，而隆化縣市場監管部門說自己亦無查處職權也是正確的——因為，《成品油市場管理辦法》廢止後，對無證無照經營「非危化品成品油」違法行為，在全國範圍內，都已經進入「無處罰」時代了。
三、即便多部門聯合出臺《關於促進石油成品油流通高質量發展的意見》，也無法解決處罰無證經營柴油沒有法律法規規章依據的問題
《成品油市場管理辦法》廢止後，商務部新聞發言人高峰曾表示，商務部會同多部門起草的《關於促進石油成品油流通高質量發展的意見》（以下簡稱「意見」）將於近期出臺。對於該《意見》，對外經濟貿易大學國家對外開放研究院教授、一帶一路能源貿易與發展研究中心主任董秀成在接受北京商報記者採訪時給予了這樣的期待和評價：「由於原來有中央的『兩個辦法』，對於市場來說是個依據，廢止後可能會讓市場中的企業忽然感覺沒有依據了，讓各個地方無章可循、無所適從。在這種情況下，就需要從中央政府層面有一些規範性、綱領性的指導意見，即將出臺的《意見》在一定程度上就起到這個作用。《意見》內容很全面，其中很重要的是要求地方政府制定具體的辦法，並加強監管方面工作，起到一個規範性指導性的作用。」
誠然，正如董秀成教授所言，《成品油市場管理辦法》廢止後，在中央政府層面出臺一個指導意見很有必要。
但筆者要提示的是，面對著無證無照經營「非危化品成品油」已經進入「無處罰」時代的現狀，中央政府層面僅僅出臺一個指導意見是遠遠不夠的，還應該儘快出臺一個行政機關能夠作為行政處罰依據的法律、法規、規章——因為，稍有法律常識的人都知道，根據《行政處罰法》規定，行政機關作出行政處罰的依據只能是法律、法規、規章，而規範性文件（包括《中央和國家機關有關部門生態環境保護責任清單》）則根本就無權設定行政處罰。即便將來有地方按照《無證無照經營查處辦法》第五條「……法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處」的規定，省級人民政府最終確定了某個部門為查處部門，但這個被確定的部門仍然會因為找不到對此類違法行為進行處罰的法律、法規、規章依據而無法實施處罰。
也就是說，即便多部門聯合起草的《關於促進石油成品油流通高質量發展的意見》正式出臺，也無法解決《成品油市場管理辦法》廢止後，處罰無證經營柴油沒有法律、法規、規章依據的問題。無證經營非危化品成品油「無處罰」得狀態，仍將持續。
四、呼籲
筆者認為，這種「無處罰」狀態，不宜持續太久。為此呼籲：在果斷廢止了《成品油市場管理辦法》之後，商務部作為成品油主管部門，面對「實行許可制度，但一直以來沒有任何一部法律、行政法規對未經許可從事成品油經營違法行為作出處罰規定」這個「全國唯一」的尷尬，應該主動作為，主動補課，儘快啟動對未經許可從事成品油經營違法行為實施處罰的立法工作，儘快出臺一個能夠對無證無照經營「非危化品成品油」違法行為進行處罰的法律、法規、規章，作為行政機關實施行政處罰的依據，以儘快結束當前這種對無證經營非危化品成品油違法行為「無法實施處罰」的尷尬局面。
筆者近年來一直在成品油市場監管職責問題上與商務部門較真，並非是為市場監管部門推卸責任，而是為了更好地遵循和落實「法無授權不可為，法定職責必須為」。說句實在的，現在的市場監管部門，承擔著數百部法律法規規章賦予的職責，真的「不在乎」（在乎也沒用）再多出幾項來。但關鍵是，你讓我們幹啥，我們得「有法可依」呀！在沒有法律依據的情況下蠻幹，那不是亂作為、濫用職權嘛！
現在的問題是，讓市場監管部門去查處無證無照經營非危化品柴油違法行為，市場監管部門就是「無法可依」呀！
來源：老梁市監論壇
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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原標題：《全國首例！無證經營柴油「無法實施處罰」案！《成品油市場管理辦法》廢止後執法依據缺失問題凸顯》
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