最近正在辦理兩起個人無證經營柴油按照非法經營罪逮捕追訴案件。實踐中對於無證經營汽油作為非法經營認定沒什麼爭議，而對於無證經營柴油有較大爭議。
就上海而言，2015年之前，無證經營柴油不按照非法經營認定，2015年之後新的《危險化學品目錄》發布，將閉杯閃點小於等於60℃的柴油列為危險化學品，無證經營柴油逐漸開始入罪。但是否經營所有柴油都構成非法經營？筆者認為，僅無證經營閉杯閃點小於等於60℃的柴油構成非法經營罪，大於60℃則不構成。
根據《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；
……
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
非法經營罪的犯罪對象必須是法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，或者其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
目前根據行政法規和部門規章對銷售柴油(包括批發和零售)實行行政許可，具體規定有：
一是部門規章規定，2006年商務部制定的《成品油市場管理辦法》（部門規章），制定的依據是2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院412號令)。
二是行政法規規定，《危險化學品目錄（2015版）》對閉杯閃點小於或等於60度柴油，生產、儲存、使用、經營和運輸的行為要遵守《危險化學品安全管理條例》（行政法規）。
首先看經營行為是否違反《危險化學品安全管理條例》根據最新《危險化學品目錄》（2015）第1674項，只有閉杯閃點小於等於60℃的柴油屬於危險化學品，大於60℃柴油即不屬於危險化學品。《國家安全監管總局辦公廳關於印發危險化學品目錄（2015）實施指南（試行）的通知》第四條也明確指出：對生產、經營柴油的企業（每批次柴油的閉杯閃點均大於60℃的除外）按危險化學品企業進行管理。也就是說，並非所有柴油都屬於危險化學品，閉杯閃點大於60℃的柴油不屬於危險化學品，不屬於必須持有《危險化學品許可證》才能經營的物品。無《危險化學品經營許可證》，但經營柴油閉杯閃點大於60℃，未違反《危險化學品安全管理條例》這一行政法規。
其次看經營行為是否違反《成品油市場管理辦法》未取得《成品油經營許可證》經營柴油的行為違反了《成品油市場管理辦法》這一部門規章，但沒有違反法律或行政法規。
根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》第二條的規定，對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為「違反國家規定」。
最後，能否根據刑法第二百二十五條第四款，將無證經營閉杯閃點大於60℃的柴油認定為「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」？《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》第三條對這一問題作了明確規定：「各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第(四)規定的'其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為'，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。」
從該條規定秉持的精神看，如果沒有司法解釋明確規定的，一般不能適用刑法第二百二十五條第四項的規定定罪處罰，不能認為犯罪行為，這也是罪刑法定原則和刑法謙抑性的要求。但是在實務當中，這一款往往被作擴張解釋，一些本可以通過行政手段規制的行為上升為刑事制裁。