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山東省聊城市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）魯15刑終183號
抗訴機山東省聊城市東昌府區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李某某，因涉嫌犯非法經營罪，於2019年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。現羈押於**市看守所。
辯護人程律師。
山東省聊城市東昌府區人民法院審理東昌府區人民檢察院指控原審被告人李某某犯非法經營罪一案，於2020年5月9日作出（2020）魯1502刑初145號刑事判決。宣判後，東昌府區人民檢察院提起抗訴，原審被告人李某某不服，向本院提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，於2020年7月15日公開開庭審理了本案。山東省聊城市人民檢察院指派檢察員徐宜亮、檢察官助理張偉出庭履行職務，上訴人李某某及其辯護人程書元到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審判決認定：2017年10月17日至2019年10月，被告人李某某夥同修某某（另案處理）違反《危險化學品管理條例》以及《成品油市場管理辦法》，未經相關主管部門許可，在未取得《危險化學品經營許可證》以及《成品油零售經營批准證書》等許可證明的情況下，在聊城經濟開發區北城街道辦事處西顧村等地非法從事汽油、柴油零售活動，涉案金額4965053元。
原審判決認定上述事實的證據有：
（一）書證
1.聊城市公安局經濟開發區分局出具的受案登記表、發破案經過、抓獲經過，證實本案案發、破案的情況。
2.聊城市公安局經濟開發區分局出具的扣押清單及照片，證實公安機關從被告人李某某處扣押廂貨車、帳本、手機；二維碼二張，其中一張是李某某微信支付碼，一張是李某某支付寶支付碼。
3.聊城經濟技術開發區投資促進中心證明，證實自2019年6月份該中心接管成品油管理業務以來，原單位移交及新申報的資料中無修某某、李某某成品油批發、倉儲及零售經營相關資質備案。
4.共同作案人修某某轉帳給謝遵香的銀行卡記錄，證實修某某自2017年10月17日至2019年10月19日共計向謝遵香支付96筆購油款，共計4965053元。
公安機關辦案說明，證實經偵查，修某某和李某某非法銷售的成品油購買自李某，經依法訊問，李某稱，修某某將油款通過自己名下的62×××87農行卡轉帳至李某提供的謝遵香名下的62×××15農行卡內，以支付購油款。經偵查，修某某自2017年10月17日至2019年10月19日共計向李某支付96筆購油款，共計4965053元。
5.共同作案人修某某農行卡明細、微信轉帳流水，證實該卡於2017年9月20日開戶，餘額為0，2017年10月17日支出９萬，在此之前餘額184545.37元，該帳戶於2019年9月27日收到頊生祥名下農行卡轉帳71721.62元；2017年10月15日收到李某某微信轉帳5000元、4420元。
6.機動車詳細信息，證實津Ｎ×××××號機動車所有人是付某。
7.中共聊城經濟開發區北城街道西顧村支部委員會證明，證實被告人李某某2018年在該村當選村支部成員至今，現為該村黨員。
8.聊城經濟開發區北城街道西顧村委會證明，證實被告人李某某於2008年在該村當選村委委員至今。
9.被告人李某某的戶籍證明，證實其基本身份情況。
（二）證人證言
1.梁某證實，李某某租了他的院子，把賣油的車停放在院子裡。他跟李某某是同村莊鄉關係，租房子時是李某某聯繫的他，說外面查的嚴，車沒地方放，想用他的地方安全點，也離家近。租房一年給三千塊錢，李某某給他付的房租，第一次給了兩千元，2018年底給了一千元，都是現金。李某某停放的車是白色廂貨，車牌號他不清楚，從去年年底給了錢就一直停在院子裡。車廂裡面有個白色的加油機，給買油的顧客加油。還有一個三十多歲的男子，應該是誰有空誰就在那裡加油。在李某某被抓前幾天車開走了。那名男子是李某某對象的外甥，三十歲左右，家是王屯的。平時就是李某某和這個男子輪流在那裡賣油。
2.付某證實，車牌號津Ｎ×××××的白色廂貨車是他名下的，是一輛白色東風牌廂貨車，這輛車當時壞了，被他當廢鐵賣掉。他是2015年左右從別人手裡買的二手車，開了大約半年一直沒用，他讓高某想辦法幫著賣了5000元。
3.高某證實，車牌號津Ｎ×××××的白色廂貨車是付某的車。這輛車當時壞了，付某讓他想辦法當廢鐵賣掉，賣的錢抵欠他的帳。2018年過完麥大約六七月份，賣給了附近村上的一個婦女主任，當廢鐵5000元賣的。
4.李某證實，他認識修某某，修某某通過他從山東金某重油化工有限公司進油。他有微信群，群裡每天公布汽柴油價格，修某某需要，他就轉給修某某。修某某確定要買油，就把油款轉到謝遵香的戶上，他把錢轉到金某的私人帳戶，安排貨車從山東金某重油化工有限公司把油拉出來，直接給修某某送過去，最後按送油的數量收運費，送1噸油收100元運費，運費款修某某單獨結算。用謝遵香的帳戶是因為他是村幹部，怕名下的帳戶流水多沒辦法解釋。每次送油都送到開發區蔬菜市場大白菜附近，然後從他們運輸車輛裡把油加到對方廂貨車裡的油罐裡。他們沒見過修某某有加油站，油都是卸到普通的廂貨車上，也沒卸到過加油站或者正常的油罐車上。修某某買92號汽油、柴油，具體買了多少說不上來。他忘了修某某是否有買賣成品油的相關手續。謝遵香自2017年收到的來自頊生祥和修某某轉的多筆錢，應該都是付過來的買油錢和運費，應該還有一部分是他們發貨的時候付的貨錢和運費。
5.謝某證實，她不認識修某某、李某某和頊生祥，但修某某這個名字她聽過。因為修某某給農行的開戶名為謝遵香的銀行帳戶轉過錢。她和對象收的貨款和運費大部分都是用的謝遵香的農行卡交易。
6.公某證實，她不止一次在聊城市北環路西顧村的一處庭院裡通過一輛廂貨車加過油，加油的是一個四十多歲的女子，加的是汽油，每次大約一百塊錢。
7.徐某證實，他在聊城市北環路西顧村的一處庭院裡加過幾次油，加油的是一個中年女子，是用一個小貨車紅色油箱連結的一個小加油槍加的油。最後一次在那裡加油是2019年10月，加的是汽油，油價比大加油站便宜些，他通過支付寶支付的。他不知道這個地方是否有賣成品油的相關證件。今年加油大約4000元，去年的記不太清。去那裡加油的時候，有時候會遇見一些其他的來加油的，也都是開車來的。
8.韓某證實，他認識李某某，李某某在西顧村村南邊有個加油站，他在那裡加油有一年多了。他去的時候只有李某某給他加油，是用一個白色的廂貨連接的一個小加油槍加的油。他不知道這個地方有沒有賣成品油的相關證件，買油都是通過微信掃碼支付或支付寶掃碼支付，他一共在那裡加過2000元左右的油。
9.王某證實，她認識北城辦事處西顧村的李某某。她在興農水果市場附近李某某的加油點加過一兩次油，在聊城市北環路西顧村李某某的庭院裡加過幾次油，是李某某給她加的。她以支付寶支付的居多，不知道這個地方有沒有賣成品油的相關證件，從2017年下半年到現在一共在那裡大約加了二三千元的油。
10.於某證實，他在聊城市北環路西顧村的一處庭院裡加過油，是給自己開的小轎車加的汽油，在那裡加了五六次，每次加油都有一個人在那裡守著。加油時一共見過兩個人，其中一個是女的，大概四五十歲，中等身材，另一個是男的，年齡二十多不到三十歲，身材微胖。是用一個小貨車裡的加油槍加的油。油的價格比正規加油站的油便宜近一塊錢。對方跟他說是從正規加油站拉的油，他沒有看到相關證件。他都是通過微信、支付寶掃碼支付。他加油很頻繁，有一次見到在他車前面有一輛車也是來加油的。
11.尤某證實，她在聊城市北環路西顧村的一處庭院裡加過油，是給自己開的小轎車加的汽油，一共在那裡加油大約有六七次，一般是提前打個電話。為她加油的是一個男的，看上去三十多歲，身材中等，聽說是聊城東昌府區王屯村的，電話是155××××9990，他微信名是醉清風。好像是有一個加油車，在一個場院的棚子裡面，用一個加油槍加油。第一次加油是2017年12月25日，加油的地方是在聊城東昌府區王屯村，柳園路路東。那個人在北環路上好像也有一個加油點，她在那裡也加過，去年這個人把加油點搬到了西顧村南頭的一個場院裡。她沒要求看過賣成品油的相關證件，不清楚有沒有這些證件。她大部分是通過支付寶掃碼支付的，後來也通過微信掃碼付過款。
（三）共同作案人修某某供述，他來投案自首，他在沒有任何審批手續經營許可的情況下非法賣過成品油，他和妗子李某某一起合夥賣油。他舅舅好像是2017年下半年去世的，最早賣油的是他舅舅頊生祥，在2017年開始，他2017年夏天去幫忙，負責賣油和寫帳，進油的事情不清楚。2017年下半年舅舅去世，賣油的事就停了幾個月，後來他就跟妗子李某某兩個人合夥賣油，李某某負責賣油和記帳，他偶爾會去賣油（誰有空誰去賣），收錢的時候微信、支付寶、現金都有，現金的時候少。沒油了他就跟茌平楊屯的李某聯繫，李某安排油罐車送油，每次大約進三四噸，然後他把錢通過銀行卡轉帳，他這邊轉帳用的是他的銀行卡，對方收款銀行卡的名字是謝遵香。汽油和柴油都賣，汽油是92號汽油。他每次進三四噸油，進來以後把油存在兩輛白色廂貨車裡（汽油柴油各一輛），然後進行售賣。這兩輛廂貨車是舅舅頊生祥買來的，因為有後邊的車廂，不打開後門看不出來裡邊是油罐。他主要負責聯繫進油，大部分時間李某某在賣油的地方賣油。他們賣油是通過微信推廣，最早的時候頊生祥用微信建了一個群（他和李某某都在這個群裡），通過這個群進行宣傳。他們賣油的時候會記帳，誰賣出的油誰記帳，在賣出的油數量後面寫上的龍或者李，龍代表修某某也就是他，李代表李某某也就是他妗子。他們不定期進行對帳，對帳後在帳本上打上對號，有時候他對帳，有時候他妗子也會對帳，誰有空就誰對。他和李某某誰賣出去油誰就用自己的微信或者支付寶收錢，然後李某某將收到的錢再通過微信和支付寶轉給他，他把錢匯總後將錢打到謝遵香銀行卡從李某處買油。2018年接近年末，北環路路邊的地方租賃到期，他們搬到了西顧村村南頭的一個場院，這個地方是李某某聯繫的，李某某用賣油的錢付房租。他銀行卡裡轉給謝遵香的496萬元是他和李某某買油的金額。大致算下來這兩年左右他和李某某總共獲利20多萬元。李某某2018年下半年購買的白色廂貨車好像是從網上或廣告上聯繫，對方上門改裝的。西顧村這個加油點是李某某找的。
（四）被告人李某某供述，2017年8月左右，他丈夫頊生祥帶著外甥修某某（下面簡稱小龍）一起幹成品油買賣，賣汽油和柴油。2017年陰曆8月2日（陽曆9月21日），她丈夫因為腦幹出血去世暫停賣油。2017年11月小龍說這一攤拾起來，讓她一起接著再賣油。小龍負責聯繫買油，然後他倆一起賣油，需要用錢的時候，直接在她收到的油錢裡花。查的嚴就停兩天，就這樣斷斷續續到了現在，買賣的記錄都記錄在了帳本上。小龍負責聯繫購買油，都記在帳本上。小龍有兩個廂貨車，車上都有一個油罐，分別裝著柴油和92號汽油。兩輛車停在蔬菜市場路北的院子裡，有人聯繫了就去加油，用加油機加到顧客車裡。他們弄了一個帳本，小龍寫了買油的帳，他倆平時一個人盯著給別人加油，在帳本上記錄，列清楚哪些是小龍經手賣出去的油，哪些是她經手賣出去的油。她賣出的在每一筆後面寫上李，修某某賣出的在每一筆後面寫上龍。賣油價格根據每次修某某進來的油的價格不同，修某某定好賣價告訴她，總共賣出去了幾十萬元。2018年10月因為查的太嚴沒法幹，小龍把賣柴油的廂貨車和加油機賣了，留下這個賣汽油的廂貨車和加油機，他們在西顧村租賃了一個院子裡的車棚，把廂貨車停在了車棚裡，還是像以前一樣輪流盯著賣92號汽油。一直到了前幾天，汽油賣完了沒再買，小龍把加油機賣了，白色廂貨車停在西顧村的地裡。很多人都知道她和小龍賣油的事，他們沒有買賣成品油的相關手續或者許可。
（五）鑑定意見聊金石鑑字（2019）第4號聊城金石有限責任會計師事務所司法會計鑑定報告，鑑定範圍為公安局提供的李某某和修某某非法經營汽油和柴油的進銷油記帳的帳本共計七本。經鑑定，李某某和修某某進油金額4162310元，銷油金額2636625元。
（六）辨認筆錄
被告人李某某辨認出共同作案人修某某；證人高某辯認出將津Ｎ×××××車賣給的被告人李某某；證人尤某辯認出在西顧村為其加油的修某某。
（七）電子數據
被告人李某某、修某某支付寶註冊信息及李某某（20171124-20191021）、修某某（20171216-20191024）二人支付寶收款明細。
原審法院認為，被告人李某某違反國家規定，未經許可經營成品油，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成非法經營罪，應予依法懲處。李某某在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行，應認定為自動投案；在公安機關詢問時，如實交代了自己夥同修某某售油的主要犯罪事實，並提供帳本，指認作案工具存放地點，應認定為如實供述自己的罪行。李某某有自首情節，願意接受處罰，依法可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第四十七條、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規定，以非法經營罪，判處被告人李某某有期徒刑五年，並處罰金20萬元；被告人李某某的違法所得，依法予以追繳。已被扣押的手機、廂貨車等物品，由扣押機關依法處理。
宣判後，東昌府區人民檢察院提出抗訴，抗訴理由如下：
1.被告人李某某無理由反悔認罪認罰具結書，據此基礎上作出的判決屬於量刑畸輕。
2.一審判決書認定李某某有自首情節系認定事實錯誤。一是被告人李某某未如實供述自己的罪行,二是被告人李某某不認可自己和同案犯修某某的合夥關係不屬於對行為性質的辯解。
聊城市人民檢察院認為：
1.審判決認定李某某有自首情節系認定事實錯誤。現有證據能夠證實李某某與修某某系合夥關係，但其對此不予供認，屬於不供述主要犯罪事實，而不是對行為性質的辯解。
2.鑑於原審判決認定李某某非法經營柴油所依據的「國家規定」發生變化，需要對李某某的犯罪數額進行調整。2020年7月1日商務部公布《關於廢止部分規章的規定》，廢止了《成品油市場管理辦法》，自此，無證經營閉杯閃點＞60℃的柴油，不應再以非法經營罪處罰。本案中，現有證據不能證實李某某經營的柴油屬於危險化學品，故需要對李某某的犯罪數額進行調整，並依法改判。
上訴人李某某的上訴理由為：原審判決未將其銷售的柴油金額從犯罪總額中扣除錯誤，請求二審法院依法確定其犯罪數額，並予以改判。
上訴人李某某的辯護人除以上述理由提出相應的辯護意見外，還提出以下辯護意見：1.原審判決認定李某某自首成立，二審應依法從輕或減輕處罰；2.根據本案的事實和法律，建議對李某某的原判刑罰予以改判，並適用緩刑。
二審庭審中，出庭檢察員提交了如下證據，並經法庭質證：
第一組證據：李某某提交的其和修某某賣油的記帳本第一本、公安機關的辦案說明一份、證人謝某的證言，以及同案犯修某某的供述，以證明修某某和李某某共同非法經營汽油的數額是1150794元，盈利10000多元。
第二組證據：1.公安機關的辦案說明一份，證明李某某到案後，其對扣押的手機一直不提供微信的帳號密碼，導致辦案人員一直無法登陸李某某的微信；2.銀行業務憑證一份，證明頊生祥的帳戶於2019年9月27日向修某某的帳戶轉款7萬元。因頊生祥已於2019年9月21日去世，該筆業務顯示由李某某代理辦理。
經二審審理查明：2017年10月17日至2019年10月，上訴人李某某夥同修某某（另案處理）違反《危險化學品安全管理條例》，未經相關主管部門許可，在未取得《危險化學品經營許可證》等許可證明的情況下，在聊城經濟開發區北城街道辦事處西顧村等地非法從事汽油零售活動，涉案金額為1150794元，違法所得數額為10000元。
認定上述事實的證據有：一審判決認定的證據以及檢察機關二審期間提交的證據。
針對抗訴機關的抗訴理由、聊城市人民檢察院的出庭意見、上訴人李某某的上訴理由及其辯護人所提的辯護意見，根據本案事實、證據及相關法律規定，本院評判如下：
關於東昌府區人民檢察院所提「一審判決認定李某某有自首情節系認定事實錯誤」的抗訴理由，以及聊城市人民檢察院相應的出庭意見和辯護人所提「原審判決認定李某某自首成立，二審應依法從輕或者減輕處罰」的辯護意見。經查，至一審宣判前，上訴人李某某並未如實供述其與修某某合夥經營成品油的事實，亦未對共同出資、利潤平分，以及由其購買涉案白色廂貨車、出面承租作案場所等事實作出如實供述。審理認為，上訴人李某某未如實供述主要犯罪事實，其行為不符合刑法規定的自首成立條件。原審判決認定其構成自首錯誤，依法應予糾正。故東昌府區人民檢察院的該項抗訴理由以及聊城市人民檢察院相應的出庭意見成立，本院予以採納。辯護人所提「原審判決認定李某某自首成立，二審應依法從輕或者減輕處罰」的辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於聊城市人民檢察院「鑑於原審判決認定李某某非法經營柴油所依據的『國家規定』發生變化，需要對李某某的犯罪數額進行調整」的出庭意見，以及上訴人李某某所提「原審判決未將其銷售的柴油金額從犯罪總額中扣除錯誤」的上訴理由和其辯護人相應的辯護意見。審理認為，原審法院根據審判時所依據的相關規定，將上訴人李某某所非法經營的柴油金額計入其非法經營犯罪的總金額內並無不當，但鑑於2020年7月1日商務部公布了《商務部關於廢止部分規章的規定》，正式廢止《成品油市場管理辦法》，自此，無證經營閉杯閃點﹥60℃的柴油，不應再以非法經營罪處罰。本案中，鑑於無證據證明上訴人李某某等人銷售的柴油屬於危險化學品，故應將上訴人李某某銷售的柴油金額從其原審認定的犯罪總額中扣除。聊城市人民檢察院的該項出庭意見，以及上訴人李某某的該項上訴理由和其辯護人相應的辯護意見均成立，本院予以採納。
鑑於二審查明上訴人李某某的行為不能構成自首，且其非法經營的犯罪金額較之原審判決認定的金額亦發生變化，二審需要重新對上訴人李某某的刑罰作出量刑，本院不再對原審判決對上訴人李某某的所判刑罰是否適當作出評價，對東昌府區人民檢察院所提「被告人李某某無理由反悔認罪認罰具結書，據此基礎上作出的判決屬於量刑畸輕」的抗訴意見亦不再評判。
本院認為，上訴人李某某夥同修某某違法國家規定，未經許可取得汽油零售經營許可證，從事汽油零售經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。原審判決審判程序合法，但認定上訴人李某某構成自首不當，應予糾正，且本案據以認定上訴人李某某非法經營數額的依據發生變化，需對上訴人李某某的原判刑罰予以調整。鑑於上訴人李某某未如實供述主要犯罪事實，以及其認罪表現等情節，不宜對其適用緩刑，上訴人李某某辯護人相應的辯護意見不能成立，本院不予採納。據此，案經本院審判委員會討論，依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第六十一條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規定，判決如下：
一、維持山東省聊城市東昌府區人民法院（2020）魯1502刑初145號刑事判決書第一項中的定罪部分，即被告人李某某犯非法經營罪。
二、撤銷山東省聊城市東昌府區人民法院（2020）魯1502刑初145號刑事判決書第一項中的量刑部分，以及第二項。
三、上訴人（原審被告人）李某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年零三個月，並處罰金人民幣40000元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年10月27日起至2021年1月26日止。罰金限判決生效之日起十日內繳納。）
四、對上訴人（原審被告人）李某某的違法所得10000元，依法予以追繳；已被扣押的手機、廂貨車等物品，由扣押機關依法處理。
本判決為終審判決。
審判長 王永前
審判員 閆 蕾
審判員 戶鳳英
二〇二〇年七月三十一日
來源：中國裁判文書網、產品可靠性報告
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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原標題：《《成品油市場管理辦法》廢止，無證經營閉杯閃點﹥60℃的柴油，法院會如何判罰？》
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