【作者】薛軍（北京大學法學院教授，義大利羅馬大學法學博士）
【來源】北大法寶法學期刊庫《比較法研究》2020年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：民法典在網絡侵權的問題上，遵循一般性的過錯責任原則。網絡服務提供者在有過錯的情況下，為網絡用戶的行為承擔幫助侵權的責任，對有關損失承擔連帶責任。受到來自美國的避風港規則影響的通知—刪除以及反通知規則，在中國民法典所確立的網絡侵權的制度體系之下，應該被理解為是指示性的規定，其功能在於協助判斷網絡服務提供者是否存在過錯。
關鍵詞：中國民法典；避風港規則；反通知；網絡侵權；幫助侵權
一
引言
伴隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的正式頒布，中國民法學理論與實踐正式迎來了「後法典時代」。所謂後法典時代，主要是指在民法典編纂完成後，民法理論與實踐，在很大程度上將依託於對民法典條文與制度的闡釋而展開。民法典編纂並沒有也從未追求將民事領域所有的法律規則毫無遺漏地納入民法典之中，因此，在民法典之外不可避免地仍然存在大量的特別法、單行法規則。但考慮到民法典在整個法律體系中所具有的基礎性地位，在對民法典中的條文給出理解與適用方案時，應當追求相當程度的體系統攝能力，也就是與民法典的整個制度體系，能夠融合在一起，不存在矛盾與衝突。另外也要追求民法典中的規定，作為一般性法律適用方案的潛力，這與民法典所具有的「一般法」地位相適應。
但由於中國民法典編纂進程本身所具有的特殊性，民法典中的大多數條款和制度都有一個明確可追溯的「前身」，而這些「前身」都有與之相關的極其豐富，甚至已經相當固化的法學理論與司法判例體系。如何處理民法典與這些前民法典時代的理論與判例之間的關係，是「後法典時代」的法解釋論體系建構者必須特別予以關注的問題。筆者曾專門撰文指出，如果民法典編纂之後的第一波法解釋論，持有一種過於消極、保守的態度，只滿足於針對所謂的新規則，進行查漏補缺式的研究，對於其他條文，滿足於一種「蕭規曹隨式」的解讀，那麼很有可能抹殺這次民法典編纂所應具有的促進理論與實踐反思與重構的積極價值。中國民法典編纂不應該被簡單地理解為是一次捎帶了些許新東西的彙編，而是實實在在地建構了一個新的體系。所有的民事法律制度，無論是全新的制度還是沿襲了先前規定，都應該放置於這一新體系之中來審視和分析。某些制度即使大體上沿襲了先前立法的規定，也完全有可能在一種新的體系視角下被賦予一種新的解釋框架。民法典應該成為我們的一個新的出發點，而不是一個中途路過的加油站。
在這一點上，《民法典》所確定的網絡侵權條款（第1194條到1197條）是這方面的一個典型。這一組規範的「前身」在民法典編纂之前有著極其複雜的立法表達和司法實踐。說這一制度是中國法上存在最大混亂與實務理解不統一的制度之一，毫不過分。但由於《民法典》中的這一組規範與先前的立法表達之間存在千絲萬縷的聯繫，因此也極有可能被作出一種蕭規曹隨式的解讀，但其直接後果就是把先前的混亂帶入後法典時代。為此，本文針對《民法典》中關於網絡侵權的這一組規範進行研究。研究的中心在於，針對這一組規範為什麼需要以及如何確立一個新的解釋論框架。毫無疑問，這一解釋論框架必須符合《民法典》侵權責任編所確立的體系，並且具有一般性適用的潛力。這一解釋論框架應該成為中國未來涉網絡侵權的一個基礎性的分析框架。
二
網絡侵權既有的解釋論框架：問題與挑戰
隨著網際網路信息技術的發展以及網絡技術運用對生活領域的全面滲透，利用網絡從事侵權行為，成為民事侵權領域理論和實踐的一個新領域。但似乎從一開始，中國法上關於網絡侵權的理論與實踐，以及相應的立法立規，就走出了一條頗為奇特的發展路徑。應該說，在整個侵權法的理論構造和制度框架上，中國都一直遵循大陸法系從羅馬法——具體來說是阿奎利亞法——以來的侵權法思路，以過錯歸責為主導性原則，輔之以法定情形下的過錯推定以及無過錯責任。為了實現侵權法的法政策層面上所要實現的，特定主體的法益保護與普通社會成員行為自由之認可，這二者之間的平衡，大陸法系的侵權法通過「受侵權法保護的法益的範圍」「過錯」「因果關係」「違法性的認定」等構成要件來落實其潛在的法政策考量。雖然在實現的路徑上——具體來說，是依賴侵權責任構成要件的哪一個範疇或哪幾個範疇來實現評價性功能——大陸法系不同的法域有所不同，但基本上是在這一分析框架之內來展開其侵權法的解釋論建構。中國民法從1986年《民法通則》第106條第二款所確定的過錯侵權責任的一般條款開始，到2009年制定的《侵權責任法》第6條第一款，再到不久前剛剛頒布的《民法典》第1165條第一款，都一以貫之地沿用了這一分析框架。
但網絡侵權似乎是個例外。源自美國1998年制定的《數字千年版權法案》（DMCA）中確定的避風港規則（也就是通知-刪除規則，本文在相同的意義上指稱避風港規則與通知-刪除規則）從一開始就成為中國學者分析網絡侵權的基本範式。這一理論範式的影響如此之大，以至於在相當大程度上影響了中國在網絡侵權領域的立法以及司法解釋的制定。這些立法主要包括2006年制定的《信息網絡傳播權保護條例》、2009年制定的《侵權責任法》、2018年制定的《電子商務法》。最近頒布的《民法典》相關條文事實上也深受這一範式的影響。相關的司法解釋主要有2012年《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和2014年《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。伴隨著避風港規則被移植過來的是一套帶有濃厚的美國侵權法特色的分析框架。這一分析框架包括但不限於：網絡服務提供者（ISP）與網絡內容提供者（ICP）的二分；直接侵權與間接侵權；紅旗規則等。這一分析框架對中國立法與司法的影響可以說是壓倒性的。
但是，這種帶有「混合繼受」特徵的制度移植帶來了一系列的問題。第一，源自美國DMCA的避風港規則本身是內嵌於美國既有的判例與制定法交織在一起的制度體系之中的規則。脫離具體語境，「切片式」地借鑑這一制定法規則，很可能使得相關規則在實際適用中變形與扭曲，進而導致矛盾、失衡。事實證明，這一不完整的制度移植所導致的不良後果，已經在中國的司法實踐中顯露無疑（後文詳述）。
第二，這一規則即使在其發源地美國，最初也主要用來處理網絡上發生的版權侵權問題。運用這一規則來處理網絡上發生的針對其他類型的智慧財產權權利，比如專利權，是否妥當，一直存在不同看法。反對意見的主要理由在於，相對於版權作品而言，某一產品是否侵犯了他人的專利權，尤其是發明專利，更加不直觀、不容易判斷，因此，適用「通知-刪除」規則，其實給網絡服務提供者哪怕是作出初步判斷，也提出了巨大挑戰，存在很大的誤傷無辜的可能性，明顯不合理。但何止是智慧財產權，在網絡上發生的侵權行為可能侵害的權益類型多種多樣，不僅包括智慧財產權，甚至也包括了諸如姓名、名譽、肖像、隱私在內的人格權。對於涉嫌侵犯這些權利的情形，如果適用避風港規則，會涉及更加複雜的人格權保護與公眾知情權、言論自由的協調等高度敏感的公共政策選擇問題，也會涉及網際網路企業的營業自由如何得到恰當保障的問題。就此而言，即使我們認為避風港規則對於網絡上侵犯版權的行為是大體合適的，對於網絡上侵犯其他權益的行為是否一定是合適的呢？這一規則面對形態多樣的網絡侵權行為，是否都能夠大致應對自如？對這一問題毫無疑問要打上一個大大的問號。
第三，避風港規則在當下適用的場景，與其最初提出時所預設的適用場景相比，已經發生了翻天覆地的變化。從網絡服務提供者的角度看，「服務」的形態已經不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設鏈等，還包括了提供網絡交易場所，協助進行網絡交易等更加複雜的形態。其中最突出的就是網絡交易平臺型企業的興起。這種平臺型企業在法律屬性上，當然也可以看作是網絡服務提供者的一種，但其內涵比避風港規則設立之初所預設的網絡服務提供者的那種相對簡單的形象要複雜得多，相應的治理機制也更加複雜。在網絡服務提供者形態日益多元和豐富的情況下，支持避風港規則的網絡服務提供者（ISP）與網絡內容提供者（ICP）二者之間的界限也變得日益模糊。舉例來說，帶有競價排名性質的網絡搜索服務提供者，究竟應該被理解為是ISP還是ICP，似乎並不是那麼確定。另外，在中國現實語境中，搭載有海量小程序的社交媒體，是否應該被界定為網絡服務提供者？這個問題的答案也並非那麼清晰。從網絡用戶的角度看，情況也發生了深刻變化。在DMCA所預設的規則適用場景中，網絡用戶更多地表現為一種與版權相關的文化消費者形象，在網絡上聽歌、看電影、打遊戲、閱讀下載作品等。但隨著網際網路產業的發展，網絡用戶的類型發生了變化。利用電商平臺從事經營活動的網商，當然也可以被理解為網絡用戶，但同樣是用戶，通知-刪除規則對不同性質網絡用戶的影響程度存在巨大差別。對於一個BBS的用戶、博客用戶、微博用戶來說，這一規則的適用可能就是自己分享的作品被刪除，但對於網商來說，卻可能意味著自己賴以為生的網店經營無以為繼，產生巨大的經濟損失。對於社會經濟後果上如此巨大的差異，如果仍然堅持整齊劃一地去適用避風港規則，似乎難以避免會發生削足適履的問題。
第四，避風港規則背後所預設的網絡服務提供者不承擔對於網絡上可能發生的侵權行為的預先審查義務的政策判斷，在技術迭代發展、網絡的社會經濟功能深刻轉換之後，是否仍然具有可以在一般性意義上成立的妥當性，這本身就值得懷疑。如果隨著信息技術的發展，網絡服務提供者對可能存在的侵權行為進行事先審查和控制的能力大大增強，並且成本不再那麼高企，那麼從社會整體福利最大化的角度看，課加網絡服務提供者事先審查義務，比採取避風港規則，將更具實質的制度合理性。而這一點正是在最近幾年來日益受關注的話題。退一步說，由於網絡上的侵權行為涉及的權益形態豐富而且多樣，是否在所有的權益侵害形態中，網絡服務提供者都一概不承擔預先審查義務，也仍然需要具體分析，並不能一概而定。還要看到，即使在其起源地，美國最近發布的關於避風港規則適用情況的分析評估報告也揭示，避風港規則這些年來的實踐效果上存在一些不容忽視的結構性的利益失衡的問題。在這樣的情況下，我們仍然堅持這一規則的機械適用，其合理性就存在疑問。我們至少需要考慮如何合理地限定其適用的場景。
第五，撇開上述所有實質性問題不論，從法律繼受、體系整合的角度看，在中國侵權法的體系中，在網絡侵權領域，引入美國法上的避風港規則，並且作為一種主導性的分析框架，仍然造成了相當多的學理層面上的混亂與概念體系上的衝突。舉例來說，避風港規則在美國法上的背景，乃是特定的嚴格責任背景之下的免責要件。這一框架以直接侵權與間接侵權的分類為基礎。這些分析也伴隨著避風港規則的引入，成為中國學者分析網絡侵權的基本框架。但在中國侵權法上，基本上不使用所謂的直接侵權與間接侵權的分析框架。如果涉及多個主體，大陸法系更多地採用共同侵權的分析框架，在共同侵權的具體形態中包括了教唆、幫助等特殊的共同侵權。由於分析框架的不接榫，導致在網絡侵權中熟悉大陸法系侵權法思維的法官與學者，在理解與轉換來自美國法的避風港規則的時候，產生了很多誤解，對避風港規則的性質，究竟作為一種歸責條件還是免責條件，發生重大分歧。這種誤解與分歧進一步影響到司法實踐並且傳導到網際網路產業領域，甚至形成了有中國特色的「避風港困局」：權利人、網絡服務提供者與網絡用戶都對避風港規則的適用抱怨連天，而法官也感覺左右為難。
無論如何，出現這種現象都讓人倍感困惑。因為大陸法系以過錯責任為主導的侵權法制度框架，雖經歷現代工業革命的挑戰，但在作出一些調整之後，仍然能夠得到很好的適用，並未發生大的問題。這與過錯責任原則本身所具有的巨大彈性與包容性有莫大關係。法官與學者根據技術的發展，產業形態的變遷，不斷調適從事各種社會活動的行為人所應該承擔的注意義務的內涵，以此來合理分配風險。相應的歸責方案，藉助於過錯內涵的發展、因果關係的劃界限責功能、不法性概念的評價功能，可以相當好地回應社會發展對侵權法體系所提出的新課題。這一套成熟的分析框架為什麼在網絡侵權領域就行不通呢？不可否認，網絡侵權相對於其他的侵權行為，的確具有自己的特殊性，但這些特殊性，真的到了無法通過大陸法系的侵權法分析框架來予以容納的程度了嗎？似乎並不是這樣。
筆者認為，現在是到了讓中國法上的網絡侵權回歸通常的解釋論框架的時候了！而這一回歸絕不意味著對避風港規則的完全否認，而是重新定位其在網絡侵權制度體系中本來應該具有的角色。隨著解釋論框架的重構，許多倍感困擾的問題，將獲得新的解釋視角，因此不再成為難題。
三
民法典網絡侵權條款解釋論框架的重構：概要分析
在討論這一問題之前，需要說明的是，因為網絡侵權問題本身已經發展成為一個相當大的體系，因此，這裡所討論的解釋論框架的重構只限於概要分析，而不可能詳細地論述和展開每一個問題的細節。更加細緻的解釋論層面上的工作，需要後續的一系列論述去展開和豐富。
（一）在整體框架上回歸侵權法上的過錯責任
民法典網絡侵權條款解釋論的展開，首先需要解決的問題就是在整體框架上回歸侵權法上的過錯責任這一基本出發點。之所以提出這一問題，是因為《民法典》第1165條第1款所確定的過錯歸責原則是統攝所有侵權行為類型的一般條款。無論行為人侵犯的是何種民事權益（包括智慧財產權、人格權在內），以何種方式實施侵權行為（通過網絡實施侵權行為也包括在內），原則上都應該基於《民法典》第1165條所確定的過錯責任的歸責原則來承擔責任。除非法律有特別規定採取過錯推定，或者規定無過錯責任，否則《民法典》第1165條對所有類型的侵權行為具有普遍適用性。
因此需要討論《民法典》第1194條的規定，該條提到「網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定」。由於這一條在表述上沒有提到「過錯」，也沒有提到「造成損害」，因此似乎有一定的解釋空間，有人嘗試將其理解為立法上針對網絡侵權，確立了某種形式的無過錯責任。但這種解釋顯然是不能成立的。該條中同時提到了網絡用戶與網絡服務提供者兩類主體。對於網絡用戶而言，通過網絡侵權是一種常見的侵權形態。如果將這一條解釋為確立了無過錯責任，那就意味著對於普通網絡用戶的網絡侵權行為，都採取無過錯責任，這顯然不符合基本的法律邏輯以及立法政策。迄今為止，沒有任何立法例支持對通過網絡實施的侵權行為採取普遍性的無過錯責任的歸責原則。在社會生活普遍網際網路化的時代，這將是對網絡用戶行動自由的一種無可忍受的不當限制。對此無須作過多討論。對於網絡服務提供者而言，如果其是作為普通的網絡侵權行為的行為人，讓其承擔無過錯責任，也顯然是不合理的。其道理與讓網絡用戶承擔無過錯責任不合理是相同的。如果是網絡服務提供者，為網絡用戶的網絡侵權行為提供條件，幫助、誘發了用戶的網絡侵權行為，考慮到《民法典》第1197條已經明確規定了網絡服務提供者的過錯責任的歸責原則，因此說基於第1194條，讓其承擔無過錯責任也是不成立的。
那麼應該如何理解《民法典》第1194條的立法目的？應該認為這一條在性質上類似於2009年制定的《侵權責任法》第2條第一款，屬於一個注意性規定。這一條列出網絡用戶與網絡服務提供者這兩個主體，其目的是指出網絡侵權在侵權主體和侵權形態上，通常會具有的特殊形態，以此為下面的三個條文做出鋪墊。同時該條明確法律另有規定的，依照其規定，是明確在這個領域可能存在的特別法上的規則問題。除此之外，該條並無其他特別意義。
歸納一下，對於網絡用戶通過網絡實施的侵權行為而言，適用普通的過錯歸責的侵權責任構成要件體系來認定其是否構成侵權行為，是否需要承擔相應的民事責任。對此不存在任何疑問。對於網絡服務提供者而言，如果其利用網絡實施侵權行為，同樣適用普通的過錯歸責原則來判斷其是否承擔侵權責任，對此也不存在任何疑問。
（二）網絡服務提供者基於過錯責任對網絡用戶的侵權行為承擔幫助侵權責任
需要特別加以考慮的是，當網絡用戶利用網絡服務提供者所提供的網絡服務來從事侵權行為時，後者是否需要承擔責任；如果需要承擔責任，是基於何種歸責原則，承擔何種責任。
由於網絡用戶與網絡服務提供者是兩個彼此獨立的法律主體，根據大陸法系侵權法的基本邏輯，除非二者之間存在某種形式的意思聯絡或者特殊的法律上的關係，才得以讓二者承擔連帶責任。考察《民法典》關於網絡侵權相關條款的規定，可以發現有兩處提到了網絡用戶與網絡服務提供者的連帶責任問題。一處是《民法典》第1195條，提到網絡服務提供者在接到權利人的通知後，未及時採取措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。另外一處是《民法典》第1197條，提到網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
這兩處的連帶責任的法理基礎值得深入探討。從這兩個條文的表述看，處理的都是網絡服務提供者幫助侵權的責任承擔問題。幫助侵權，是共同侵權的一種形態。根據《民法典》第1169條的規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。這裡所提到的幫助，從字面意思看，包括為他人從事侵權行為提供條件，使得他人的侵權行為能夠發生，或者已經發生的行為得以持續。幫助侵權是共同侵權的一種形態，幫助侵權者承擔侵權責任的前提有二：首先是在事實層面上對於他人侵權行為的實施提供了幫助，如果沒有這種幫助，相關的侵權行為要麼無從發生，要麼已經發生的侵權行為不能持續，要麼不能以某種特定方式發生，不能產生特定的後果。其次是幫助人對於他人所從事的行為在性質上屬於侵權行為，有主觀上的認知，也就是主觀上知道或者應當知道他人從事的行為是權益侵害行為，卻仍然提供了幫助。根據大陸法系侵權法關於過錯的基本學理，這種心理狀態是對他人合法權益的保護沒有盡到其應當盡到的注意，屬於主觀上存在過錯。基於這種過錯，幫助人對於其幫助行為導致的損失，應當承擔責任。
在幫助侵權的形態下，侵權人與幫助侵權人對於侵害他人權益都存在主觀上的過錯，二者構成廣義上的共同侵權行為，應當對於其行為所導致的損失承擔連帶責任。對此，《民法典》第1169條有明確規定。從體系上看，《民法典》第1197條關於網絡服務提供者幫助網絡用戶侵權時，需要承擔連帶責任的規定，是對《民法典》1169條的規定在網絡侵權領域可以適用的確認與重申，也是以明確的法律條文，確認了網絡服務提供者在幫助侵權的情況下，系基於過錯責任的歸責原則來承擔責任。
在這樣的分析視角之下，再來看《民法典》第1195條第二款所規定的另外一種連帶責任，也就是網絡服務提供者在接到權利人發出的侵權通知後，如果未及時採取必要措施，對損害的擴大部分與相關的網絡用戶承擔連帶責任。基於體系性解釋，《民法典》第1195條第二款所規定的連帶責任，如果要成立的話，必須滿足以下條件：相關網絡用戶的行為構成了侵權行為，給權利人造成了權益侵害。因此，如果相關網絡用戶的行為不構成侵權行為，網絡服務提供者接到侵權投訴之後，未採取必要措施，並不意味著網絡服務提供者將僅僅因為這一不作為本身而承擔責任。網絡服務提供者未採取相應措施的行為，需要被認為存在過錯（具體來說，這種過錯表現為，知道或者應當知道別人利用自己提供的網絡服務在從事侵權行為，但沒有及時制止）。這種過錯的有無，需要根據具體情況來加以判斷，但無論如何，不能與「未採取措施」劃上等號。換言之，網絡服務提供者接到侵權通知之後，未採取措施，並不必然意味著網絡服務提供者存在過錯。對這一點無論怎麼強調也不為過，正是由於對此存在誤解，導致以電子商務平臺經營者為典型形態的網絡服務提供者認為接到侵權投訴之後的刪除義務是法定的強制性義務，僅僅因為不採取措施就足以使自己承擔責任。這完全是一種誤解，既不符合侵權責任歸責原則的一般性要求（行為人存在過錯），也不符合幫助網絡用戶侵權成立的基本前提條件（網絡用戶構成侵權）。但這種誤解甚至被惡意利用，一些外部的權利人集團一直試圖將移除義務變成一種無條件的強制義務。這樣做的邏輯後果是使得權利人的投訴行為，變為一種變相的、不需要任何審查即可發揮作用的禁令。
就與《民法典》第1197條的邏輯關係而言，《民法典》第1195條所適用的情形，應該認為網絡服務提供者在接到相關投訴通知之前，不知道並且也不應當知道用戶侵權事實的存在。之所以作出這一限定，是因為如果在接到權利人侵權投訴通知之前，網絡服務提供者就知道或者應當知道用戶侵權行為事實之存在，那麼應該適用的是《民法典》第1197條而非第1195條。從這個角度來看，《民法典》第1197條的規定具有一般性特徵，而第1195條的規定所處理的是一種特殊情況。也正是因為這種特殊性，在相應的法律後果上，《民法典》第1195條規定網絡服務提供者僅對損害的擴大部分與存在侵權行為的網絡用戶承擔連帶責任。這毫無疑問是有道理的。因為網絡服務提供者在接到侵權投訴之前，不知道而且不應當知道用戶侵權事實的存在，其不存在過錯，其行為與這一階段的損害不存在因果關係，因此不需要對這一階段的損害承擔法律責任。
綜合上述對《民法典》第1197條與第1195條關於網絡服務提供者承擔責任機制的分析來看，可以很明顯地看到過錯責任原則始終是貫穿於其中的基礎性歸責原則。這一處理方案，與《民法典》侵權責任編的整體框架完全一致。整個民法典網絡侵權條款的解釋論建構，毫無疑問必須以此作為出發點。
（三）將《民法典》第1197條作為網絡侵權一般條款
將《民法典》第1197條作為網絡侵權制度解釋論建構的核心條款，明確其作為網絡侵權一般條款的屬性，拋棄先前的「紅旗標準」的解釋框架。上文已經分析，無論從體系性的角度還是從一般適用性的角度看，《民法典》第1197條都應該成為未來中國的網絡侵權的核心條款、一般性條款、基礎性條款。但非常有意思的是，在前民法典時代的解釋論體系中，類似條款的地位卻頗為邊緣化。2009年制定的《侵權責任法》第36條第三款的表述與《民法典》第1197條的表述是相類似的（當然也存在重要差別）。2018年制定的《電子商務法》第45條的規定，與《民法典》第1197條的規定也高度相似。但這些立法中的相關條文，都沒有引起足夠重視。其最主要的原因在於，受到源自美國的避風港規則的學理框架的影響，中國的立法中類似條款的表述，無不被想當然地解釋為中國式的「紅旗標準」規則，作為對避風港規則的一種限制性的、補充性的規則而存在。這一點，即使從相關條文的排序和在單個條文內部各款之間排序中，也可以明顯地看出來。
但問題在於，美國法上的紅旗標準與中國法上的侵權歸責體系是難以接榫的。就其內涵而言，紅旗標準並不能嚴格對應於我們所理解的「應當知道」的標準。它是一種比「應當知道」的範圍更加狹窄和嚴格的標準。在美國法上，只有當網絡用戶的侵權行為像鮮豔的紅旗一樣在網絡服務提供者面前飄揚的時候，才能認為網絡服務提供者「應當知道」該侵權事實的存在。換言之，必須是相關侵權事實的存在達到非常明顯的程度。但對應於中國法上的普通的過錯歸責原則的「應當知道」標準，卻沒有這樣的顯著性要求，而是根據正常的理性人的標準，能夠注意到，就屬於「應當知道」。
紅旗標準的引入，在中國法的理論與實踐上引發了諸多問題。《侵權責任法》第36條第三款提到的是，「網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任」。從該法律頒布一開始，學界和實務界對於這一條款中所採用的「知道」一詞應該如何理解，就發生了重大分歧。受美國法上的「紅旗標準」理論影響的學者，不同意將這一條文中的「知道」擴展到「應當知道」的情形。這當然有一定的道理，因為美國法上的紅旗標準比應當知道的情形更加嚴格，不允許對這一標準進行普遍性的擴張。但是，即使不包括「應當知道」，似乎也不能將其局限為「明知」的情況，因為這也與紅旗標準是不吻合的。而且「明知」的事實，證明起來極其困難，所以將「知道」狹義解釋為「明知」，也就是實際知道，也是不合理的。那麼是否可以將這一標準解釋為「明知」加上「應當知道但因為重大過失而不知道」呢？撇開大陸法色彩濃厚的重大過失標準與紅旗標準如何對接這一難題不論，這一解釋方案還繞不開另一個更難以面對的問題：為什麼在立法上要對網絡服務提供者承擔責任給予這種優惠待遇？這種立法政策背後的價值選擇究竟有沒有實質的正當性？因為，一般來說，侵權法上提高歸責所需要的過錯的門檻（例如從因為普通的過錯而承擔責任，變為只是在有故意或重大過失的情況下才承擔責任），往往對應著利益格局的重大差別。但這樣的情況在網絡侵權領域並不存在。因此，從2009年的《侵權責任法》之後，一直有強有力的學理上的呼籲，將《侵權責任法》第36條第三款所提到的「知道」，進行擴張解釋，涵蓋「應當知道」，從而與大陸法系一般意義上的過錯歸責原則相匹配。這一呼籲在2018年制定的《電子商務法》第45條中得到了落實。該條明確規定：「電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯智慧財產權的，應當採取刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務等必要措施；未採取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。」雖然這一法律規範的只是「電子商務平臺經營者」這種特殊類型的網絡服務提供者，針對的被侵犯的權利，也限於智慧財產權，但這毫無疑問是中國法上的網絡侵權制度體系向著大陸法系「回歸」邁出的重要一步。在這一基礎上，《民法典》第1197條將《電子商務法》第45條的規定擴展適用於一般性的網絡服務提供者，並且被侵害的對象是所有類型的民事權益。這樣可以說就徹底完成了向著大陸法系侵權責任體系的回歸。在這樣的背景之下，就當然不能「蕭規曹隨」地仍然用美國法上的「紅旗標準」法理去界定和解釋《民法典》第1197條，而是必須要運用一般的侵權法原理中的過錯責任的原理來解釋該條文。
作出上述判斷，並不意味著美國法上相關制度對中國法上的網絡侵權制度的建構毫無借鑑價值。筆者認為，源自美國的法理，在具體制度層面上仍然具有不可否認的積極意義。例如，在將「應當知道」的標準予以具體化的時候，當然可以參考美國的諸多判例中所闡發的基於經濟效率考量、推動技術發展、社會總福利最大化之類的原理。因為這也是大陸法系過錯歸責原則具體適用中不可迴避的政策選擇的背景因素。
（四）新的解釋論框架之下「避風港規則」的解構與重構
關於避風港規則在美國法語境中的屬性，已經有不少討論，但在中國的語境中仍然存在認識上的巨大混亂。如果說在前提上已經明確了《民法典》第1197條作為網絡侵權的核心條款以及過錯責任原則作為網絡侵權的一般性歸責原則，那麼也必須在這一框架之下來重新理解通知-刪除規則。
首先，《民法典》第1195條與第1196條所確立的通知-刪除規則與反通知規則，無論在構造上多麼複雜，其目的都無外乎是處理網絡用戶是否構成侵權行為，以及相應的網絡服務提供者是否構成幫助侵權行為，從而是否承擔連帶責任的問題。而在網絡侵權的歸責原則上，不可能有獨立於過錯責任之外的其他標準。相應的條款也必須在這一框架下來處理，才符合基本的法理與形式邏輯。就此而言，必須要明確，《民法典》第1195條所規定的通知-刪除規則，不可能、也不應該被解釋為獨立的歸責體系，而只能發揮一種輔助性功能，作為評價網絡服務提供者是否存在過錯的參考因素而發揮作用。所以，當權利人向網絡服務提供者發出網絡用戶存在侵權行為之通知的時候，依《民法典》第1195條第二款的規定，「網絡服務提供者接到通知後，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶……」這裡的「應當」不能被解釋為是一種真正的、可以被獨立訴請要求履行的、獨立的義務，而只是一種提示性的、注意性的規定。道理很簡單，即使網絡服務提供者對相關侵權投訴置之不理，也並不意味著網絡服務提供者必然會承擔幫助侵權的責任。因為幫助侵權得以成立的前提條件是：相關被投訴的網絡用戶，的確被證明存在應該由其承擔責任的侵權行為。然後在這一判斷的基礎上，再去看網絡服務提供者對於相關的侵權行為的防範，是否存在過錯；如果網絡服務提供者在某時間節點有過錯，就需要對該部分損失承擔連帶責任等。但如果相關的投訴在事後被證明根本不成立，那麼網絡服務提供者怎麼可能會因為沒有對投訴及時採取回應措施而承擔責任呢？這是一個再淺顯不過的邏輯問題。但非常令人不解的是，對於這一問題，中國的許多學者與法官存在嚴重誤解，認為網絡服務提供者接到侵權通知之後採取刪除措施，是一種嚴格的法定義務，不採取措施，就必然要承擔責任。這種理解沒有任何根據。值得一提的是，即使在美國法上，通知-刪除規則也只是消極的責任免除規則，而非積極的責任構成規則，也就是說，即使網絡服務提供者對於相關的侵權行為投訴未採取任何措施，也只意味著其不享受這個責任免除規則的保護，但也絕不意味著其就因此必然要承擔責任。是否承擔責任仍然需要看是否構成美國法意義上的間接侵權，而這一點其實有很大的不確定性，取決於直接侵權是否成立。即使從日常生活的常識看，我們也可以知道，有大量的侵權投訴最終會被證明是不成立的，對於這些不成立的侵權投訴，網絡服務提供者怎麼可能因為沒有採取措施而要承擔幫助侵權的責任呢？
在中國法上，很多人從一開始就嚴重誤解了通知-刪除規則，以及後來增加的所謂反通知規則中的相關表述的法律內涵，把法律規則對這一過程的描述，理解為嚴格的法定要求，由此引發了所謂的避風港規則在適用上的困局。一種流傳甚廣的說法就是：電子商務平臺面對大量的惡意投訴，無可選擇，不得不採取刪除措施，但這樣又對平臺內的商家產生巨大危害。但問題在於，在中國之外的任何法域，從來沒有人這麼來理解通知-刪除規則，從來沒有人說網絡服務提供者（平臺）在接到投訴之後必須採取措施，如果不採取措施，就必然地、百分之百地因為這種不作為而承擔責任。上述所謂避風港困局，嚴格來說與這種錯誤的理解有密切關係。
其次，需要深入研究避風港規則如何作為判斷網絡服務提供者是否存在過錯的輔助性標準而發揮作用。一般而言，網絡服務提供者針對權利人向自己發出的侵權通知，如果及時採取了必要措施，使得相關的侵權行為不再得以持續發生，那麼在這種情況下，原則上應該認為網絡服務提供者不存在過錯，相應地，也不承擔幫助侵權責任。但這種認定並非一成不變，也不是無條件、無例外的。這一認定雖然與網絡服務提供者不在一般意義上承擔對於其網絡上是否存在侵權行為的事先審查義務有一定聯繫，但要尤其注意的是，這種說法並不總是能夠成立。網絡服務提供者是否承擔幫助侵權的責任，是否存在過錯，在整體上仍然受到《民法典》第1197條規定的約束。如果相應的侵權行為多次發生在網絡服務提供者所建構的網絡空間中，雖然針對每次投訴，網絡服務提供者都採取了必要措施，在這種情況下採取刪除措施，也不一定可以使其免責，因為其行為仍然可能被評價為存在過錯。
基於同樣的道理，《民法典》第1196條所規定的反通知（不存在侵權行為的聲明）規則，也應該被納入到上述框架之中予以解釋和適用。從功能上看，侵權通知與相應的反通知，其實是給網絡服務提供者作出判斷的一些初步資料和依據。網絡服務提供者基於這些資料，來決定對網絡用戶採取或者不採取必要措施。如果相應的網絡用戶最終被評價為存在權益侵害行為，那麼網絡服務提供者是否存在過錯，是否構成幫助侵權行為，上述資料都可以而且應該作為輔助性參考依據。對此，我們可以假設一種情況，如果權利人發出了侵權的通知，相應的被投訴人發出了反通知。如果網絡服務提供者認為反通知有非常確鑿的依據，具有很高的可信度，那麼其完全可以基於這一事實拒絕採取任何措施。在這種情況下，網絡服務提供者不會僅僅因為沒有採取措施，就要承擔幫助侵權的責任。但是，反過來假設，如果權利人的投訴材料是紮實而且有依據的，被投訴的網絡用戶仍然發出了一份浮皮潦草的、並沒有什麼可信度的反通知；但接到反通知的權利人因為各種原因並沒有能夠在《民法典》第1196條所規定的合理期限內提起訴訟，於是網絡服務提供者終止了所採取的措施，那麼在這種情況下是否就必然意味著網絡服務提供者沒有過錯，不承擔任何責任呢？未必如此。如果在後來的訴訟中，發出反通知的網絡用戶被認定應當承擔侵權責任，那麼網絡服務提供者仍然可能要因為其輕率地終止了所採取的措施，被認為存在過失，從而要承擔幫助侵權的責任。
在上述解釋論框架之下，通知-刪除規則和反通知規則仍然具有積極意義。但在整體上被置入網絡侵權歸責的一般性框架之下來重新定位其功能與法律意義，更多地作為評價網絡服務提供者是否存在過錯的重要因素而存在。這才是其合適的定位。也只有這樣的定位，才可以解開實踐層面上的諸多困局。
四
新的解釋論框架對若干實務問題的回應
檢驗一個解釋論框架是否能夠良好運作的重要標準是，對於實務上的相關疑難問題是否能夠給出妥當的，同時也富有邏輯性的回應。基於上文闡述的基本框架，筆者試圖針對網絡侵權領域，特別是作為一種特殊的網絡服務提供者的電子商務平臺在運營中遇到的相關問題，作出初步回應。
（一）關於「合格通知」的標準應該如何界定的問題
關於「合格通知」的標準應該如何界定的問題，《民法典》第1195條規定，「通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息」。這是該條文中對合格通知的初步規定。按照一般的理解，對於不合格的侵權通知，網絡服務提供者不予以回應，不採取措施的話，可以不承擔責任。這樣的理解沒有錯，但需要強調的是，這裡所說的不承擔責任，不是因為網絡服務提供者的行為，遵從了法律上的關於合格通知的標準的規定，從而不承擔責任，而只是因為網絡服務提供者在這種情況下被認為沒有過錯，從而不承擔責任。就此而言，《民法典》第1195條關於合格通知的這些規定，只是提示性的、注意性的規定，而非強制性要求，更不可能也不應該追求一個針對所有場景、所有類型的權益侵害情況下，都統一適用的合格通知的法定標準。再進一步說，《民法典》第1195條關於合格通知的規定，只是一個最大限度的公約數：任何發起投訴的人，至少需要表明自己的身份（這樣也有利於因不當投訴遭受損害的網絡用戶，依據《民法典》第1195條第三款對其主張損害賠償）；另外，也要有一定的初步證據，來證明自己的權益被網絡用戶所侵害。道理很簡單，一個不包含任何哪怕是初步證明其權利被網絡用戶所侵害的投訴通知，一般來說，不應該對網絡服務提供者的注意義務產生實質性影響。
但嚴格來說，立法者應該放棄針對「合格通知」制定更加詳細的法定標準的努力。這種努力不僅不可能獲得成功，而且會干擾網絡服務提供者自主決策的空間。不同的網絡服務提供者在針對網絡用戶的問題上（在電商背景之下，這一問題轉化為，不同的電子商務平臺經營者，對於其平臺上的商家），在面對第三人發出的侵權投訴的時候，採取何種應對策略，是更多的「風險共擔型」，還是哪怕可能導致平臺內商家遭受損失，也要「絕對撇清」，都是不同的。這取決於平臺自身的經營策略選擇以及市場競爭因素，法院不應該過多地去幹預。法院需要做的就是，在遇到具體案件的時候，如果網絡用戶（平臺內經營者）被證明存在侵權行為的時候，綜合考慮各種情況，來判斷網絡服務提供者是否存在過錯。通過對法院裁判思路的歸納和總結，相應的網絡服務提供者（平臺經營者）會自主調適自己所設置的投訴標準，最終形成一個相對穩定的框架。
舉例來說，如果某個平臺設置的合格通知的標準非常嚴格，導致一些權利人的正常投訴都不被接受，因此平臺也沒有採取相應措施。在這種情況下，權利人基於《民法典》第1197條起訴，要求平臺承擔連帶責任。法院經過審查，可以將不合理的高門檻作為判斷平臺存在過錯的因素之一。在這樣的判例的推動之下，平臺自然會去調整相應的標準。
上述關於合格通知的分析，對於《民法典》第1196條規定的反通知的理解也是同樣的道理。什麼才是「不存在侵權的初步證據」，其實很難在法律上給出整齊劃一的標準，只可能由平臺作出判斷。對於裁判者來說，相應的反通知的最主要的意義就在於，如果是一個理性的人，對於相關的反通知，應該作出何種解讀，作出何種回應。如果平臺的回應不符合通常情況下理性人的回應，比如說，相對於一個非常嚴謹紮實的侵權投訴聲明，將一個根本沒有任何實質內容但在形式上的確是反通知的文件很當一回事，這毫無疑問就是一種主觀過錯的表現。
概言之，在未來的網絡侵權制度的建構中，包括最高人民法院在內的裁判者在基於《民法典》第1195條和第1196條發展出更加細緻的規則的時候，要時刻注意不要把本來應該屬於網絡服務提供者自主決定的事項，當作自己可以去立法立規的事項，不要代替當事人去設立法定的合格通知標準，而是應該通過類案的方法，將網絡服務提供者在合格通知上的具體實踐措施，與過錯有無的判斷緊密聯繫起來，進行一種反饋式的引導，只有這樣才一方面尊重了企業的自主決策，另外也使得自己作為裁判者，掌握真正的主動權。
（二）關於如何治理日益猖獗的惡意投訴問題
關於如何治理日益猖獗的惡意投訴問題，最近一段時期，在一些著名的電子商務平臺經營者所製造的輿論推動之下，這個問題日益成為一個話題，並且影響到法院的實踐和司法裁判規則的形成。但正如前文已經分析的那樣，這個問題在很大程度上是一個偽命題。如果平臺知道或者大概率知道相關投訴是不能成立的惡意投訴，那麼平臺完全可以不採取任何措施。平臺不會僅僅因為沒有採取措施，就要承擔責任。在這種情況下，惡意投訴本身就不成其為問題。使得惡意投訴成為問題的恰恰是，現在某些平臺經營者，為了追求絕對的「零風險」，絕對的免責，對外部投訴者「有求必應」，有投訴就刪除。這樣的策略使得惡意投訴的確在事實上成為困擾網絡用戶（平臺內經營者）的大問題。
但問題是，並沒有任何法律規則要求，網絡服務提供者面對侵權投訴，必須無條件地刪除。網絡服務提供者承擔責任的最終條件是用戶的行為構成侵權行為，並且自己存在過錯，構成幫助侵權。而這一點並不總是成立的，在涉嫌惡意投訴的情況下，甚至可以說絕大多數都是不能成立的。就此而言，網絡服務提供者（電子商務平臺經營者）不能把自己對零風險的追求所導致的消極後果（誤傷無辜的網絡用戶）轉嫁到通知-刪除規則的身上，去指責相關的規則不合理。事實上，並沒有不合理的規則，只有既想追求平臺型企業經營中的零風險同時又不願意承擔相應的後果這種不合理的訴求。
那麼究竟如何解決所謂惡意投訴問題呢？首先還是要非常明確，網絡服務提供者（平臺經營者）對於投訴可以採取更加有針對性的應對措施。如果網絡服務提供者基於自己的技術能力，能夠識別出相應的投訴人是惡意投訴人、低質量的投訴人，那麼平臺經營者完全應該對相關惡意投訴置之不理。如果在作出判斷的過程中存在誤判，也要看平臺是否有相應的過錯，如果沒有過錯，仍然不應該僅僅因為其未採取措施而被認為存在過錯。當然，在這種情況下需要結合其他因素予以綜合考慮。如果平臺自己並不能判斷相關的投訴是否為惡意投訴，那麼指責對方為惡意投訴本身就缺乏基礎，這時應該結合其他標準來決定是否採取措施，以及採取何種措施。總的來說，如果準確認知了我國網絡侵權的基本制度框架，惡意投訴問題本來不應該成為一個所謂的困局。
在這裡有必要稍微討論一下最近一段時間以來某些地方的法院為了解決所謂的惡意投訴問題而創造出來的一種所謂的「反向行為保全」的做法，也就是為了保護無辜的平臺內經營者不被惡意投訴所傷害，向法院申請發出禁令，要求特定的人不得對自己發出惡意投訴。筆者認為這是為了解決一個錯誤的問題，而犯下另外一個錯誤。道理很簡單：會影響到平臺內經營者正常經營活動的是平臺經營者所採取的類似於下架、刪除、斷開連結之類的措施。既然能夠證明（或者是有所認知）相關的侵權投訴是惡意投訴，那麼平臺經營者不採取措施即可，有什麼必要讓作為司法機構的法院來提前介入呢？法律上從來沒有要求平臺對於惡意投訴也要採取措施。另外，惡意投訴人的投訴是向平臺經營者發起的，為什麼需要平臺內經營者去申請反向的行為保全？這樣做的邏輯何在？再退一步說，當事人如果認為自己的權利受到侵害，可以採取其認為合適的任何維權措施，這是任何一個正常的法律體制都必須要遵循的基本規則。怎麼能夠僅僅因為其涉嫌惡意投訴，就動用司法者的力量，去禁止其發出投訴通知？何況立法上早已經規定了，對於錯誤的投訴導致的損失，需要承擔賠償責任，對於惡意的投訴，還需要承擔懲罰性賠償責任。
總而言之，要解決所謂的惡意投訴問題，唯一的出路是在準確理解通知-刪除規則的基礎上，給予網絡服務提供者（平臺經營者）作出靈活的自主判斷以及相應的採取或者不採取措施的空間。原則上應該認為這些都屬於平臺自主決策的空間，但是法院通過對於過錯標準的掌握，來對網絡服務提供者的措施的妥當性進行間接的審查和調整。這才是理解和處理這一問題的合適思路。
（三）關於反通知之後的「等待期」問題
關於反通知之後的「等待期」問題，《電子商務法》第43條在引入反通知規則的同時，引入了15天的「等待期」制度。該條第二款第二句規定：「電子商務平臺經營者在轉送聲明到達智慧財產權權利人後十五日內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所採取的措施。」這一規定大體上被《民法典》第1196條第二款第二句所沿用，但存在不同的是，對於「等待期」，民法典沒有明確規定為15天，而是規定了更具彈性的「合理期限」。在實踐中，自從《電子商務法》實施之後，這個等待期，就遭受到來自各方的批評。從權利人的角度看，認為該期限太短，不足以讓權利人——特別是海外權利人——向有關部門投訴或者去法院起訴，準備必要的材料，因此呼籲要延長。從被投訴的網絡用戶（平臺內經營者）而言，又認為該期限太長，15天的等待期，很可能意味著其失去很多商業機會、關注熱度以及對於網絡經營者而言最為寶貴的流量。因此呼籲要縮短。這些激烈的批評意見，使得等待期制度陷入了極為尷尬的境地。《民法典》在這一問題上採取了更具彈性的規定，這當然更加合理。但要真正解決這一問題，仍然必須回到根本層面上，正本清源。
等待期制度，以及等待期結束之後，是否必須終止所採取的措施，這些制度在邏輯上講，都應該是網絡服務提供者（平臺經營者）自主決策的空間。如果網絡服務提供者信任被投訴的網絡用戶的聲明與不侵權保證，完全可以立即採取恢復的措施，而根本不必等待15天。因為即使如此，也絕不意味著網絡服務提供者會因此承擔責任。道一千，說一萬，網絡服務提供者要承擔責任的前提是網絡用戶的確構成了侵權行為。如果網絡服務提供者根據網絡用戶的不侵權聲明，認為有相當大的把握，相關的投訴根本不能成立，那麼為什麼還要求其等待15天呢？如果願意承擔相應的連帶責任風險，甚至對投訴都可以置之不理，為什麼要認為「等待期」是一個強制性的要求呢？這是根本不符合邏輯的。因此，對於反通知之後的等待期的長短，以及等待期結束之後網絡服務提供者應該如何作出反應，《電子商務法》與《民法典》所確立的規則，都只可能是一種提示性、注意性的規則，其主要價值在於協助判斷網絡服務提供者是否存在過錯。只有這樣，我們才能夠跳出自設的邏輯困局。而這種困局的最大根源在於將本來應該屬於網絡服務提供者發現、控制和管理風險的手段，理解為立法者可以去措手的領域，而且即使進行了立法，又錯誤理解相關立法的屬性，把提示性、注意性的規定理解為嚴格的義務性規則。如果不在解釋論框架和方向上作出大的調整，我們只能在錯誤的道路上越來越努力，也因此錯得越來越離譜！
（四）關於什麼措施才是必要措施以及何時採取措施的問題
關於什麼措施才是必要措施，以及何時採取措施，是在接到投訴通知之後就要立即採取，還是在轉送被投訴的網絡用戶（平臺內經營者），結合反通知的情況之後再採取必要措施的問題，與前面討論的邏輯是完全一致的。立法不應該、不可能、也沒有必要對此給出一個剛性規則。這應該完全屬於網絡服務提供者（電子商務平臺經營者）自主判斷，自主決策的領域。舉例來說，如果是一個涉及侵犯他人隱私權的投訴，原則上在接到投訴之後，網絡服務提供者應該立即採取刪除措施。但如果投訴涉及的是專利侵權，那麼由於所渉權利的複雜性，完全可以在將侵權通知轉送被投訴者，收到反通知之後，結合雙方說法，決定採取或者不採取措施，以及採取何種措施。這都是需要具體分析的，不可能有一個包打天下的單一方案。需要再次強調的是，在這些問題上，具有決定性意義的是：這些對於認定網絡服務提供者是否存在過錯，是否盡到相應的注意義務，是否產生影響。
在這樣的思路之下，也可以順帶討論一下，是否可以引入類似的責任擔保制度。筆者認為，這種思路是值得嘗試的，但是不應該成為一種強制性的規定。換言之，如果投訴人一方願意為自己可能發生的錯誤投訴給他人造成的損失，提供責任擔保，以及網絡用戶（平臺內經營者）一方願意為自己可能發出的錯誤的反通知，給他人造成的損失，提供責任擔保，原則上都是應該允許的。相關當事人提供了責任擔保這一事實，能夠作為衡量網絡服務提供者注意義務是否因此發生變化的重要因素。如果在具體案件的裁判中法官將其作為判斷過錯有無的因素納入考慮，那麼就自然會激勵當事人運用這種方法，來傳達/擔保自己的投訴或反通知的質量。這會有助於網絡服務提供者作出更加合適的應對措施。
五
結語
通過分析民法典網絡侵權相關條款，可以發現中國的網絡侵權制度，告別美國的避風港規則的分析框架，回歸大陸法系侵權法的一般性的過錯責任的分析框架是一個妥當的選擇。在這一解釋論框架之下，相關的通知-刪除規則、反通知規則、合格通知的標準、必要措施的內涵等因素，都將獲得一種新的內涵和體系定位。網絡服務提供者的自主決策的空間得到充分的尊重，與此同時，基於過錯責任的歸責原則，對權利人所提供的保護，並未在任何程度上被弱化。如果這一框架被接受，那麼需要做的就是，針對網絡侵權的各種具體形態，發展出豐富而且具有彈性的「過錯」認定的標準體系。不要說這很難。其實在侵權法的每一個領域都有這樣的問題。舉例來說，在醫療侵權領域關於過錯的判斷，其難度並不比判斷網絡服務提供者是否有過錯來得更加容易。
那種以網絡服務提供者（電子商務平臺經營者）沒有作出判斷的能力因此不得不藉助於類似於通知-刪除與反通知之類的極其形式化的規則來進行治理，其實是不切實際的。即使在美國，相關問題也日益轉化為網絡服務提供者在特定場景之下的注意義務之判斷的問題。事實上，只要我們明確了合理的分析框架，那麼通過案例的積累與學說的歸納，一個看上去捉摸不定的「過錯」，會逐漸豐滿起來。這就是我們所應該期待的後法典時代法學與實踐的通常打開方式。