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2018年《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮〔2018〕106號文，以下簡稱資管新規）第二十二條規定：「金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資範圍、槓桿約束等監管要求的通道服務。」2019年《全國法院民商事審判會議紀要》（以下簡稱九民會紀要）第93條對於通道業務的效力問題做出規定，再次引發業界關注。2020年7月31日，中國人民銀行發布消息稱，考慮到今年以來新冠肺炎疫情對經濟金融帶來的衝擊，資管新規過渡期延長至2021年底。同時，中國人民銀行要求金融管理部門和金融機構繼續做好過渡期存量資管業務整改工作。資管新規雖然延期，但是金融機構的轉型不會因此而放緩腳步。可以預見的是，通道業務引發的糾紛將成為引爆訴訟的爭點，筆者在此分享自己在學習過程中的體會，求教於大家。
私法上法律糾紛的解決莫不以法律關係的認定為先，因為法律關係的定性決定著應當如何適用或類推適用何種規範，為了解爭議案件中各方當事人權利義務之所在，宜將之納入法律關係中加以觀察。
一、九民會紀要出臺前通道業務糾紛的法律關係認定
通道業務中委託人和受託人、受託人和信託活動的相對人之間的法律關係究竟構成信託法律關係還是一般的合同法律關係？通道業務受託人義務的認定究竟應適用信託法的規定抑或是合同法相關規定？這對於通道業務中受託人責任的認定有重要意義，在九民會紀要出臺前，最高法院的案例多認為通道業務中委託人和受託人之間構成信託法律關係。
（一）受託人和信託活動相對人之間法律關係
案例一：北京北大高科技產業投資有限公司、光大興隴信託有限責任公司借款合同糾紛二審民事判決【（2015）民二終字第401號】
基本案情：2011年光大信託與北大高科公司籤訂《信託資金借款合同》，約定光大信託向北大高科公司發放2.8億元信託貸款，年利率為11.8%。上述貸款均來自包商銀行。借款到期後北大高科公司僅償還了利息，對本金和逾期利息未予清償，由此引發訴訟。
最高法院認為：案涉信託貸款本金來源於包商銀行，借款人北大高科公司系包商銀行指定，光大信託既不主動管理信託財產，也不承擔業務實質風險，案涉信託貸款屬銀信通道業務。但本案所涉信託貸款發生在2011年，依據資管新規第二十九規定，為減少存量風險，按照「新老劃斷」原則設置過渡期，過渡期設至2020年底，確保平穩過渡。案涉《單一資金信託合同》和《信託資金借款合同》系各方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定。光大信託屬依法成立的非銀行金融機構，案涉信託貸款業務亦屬依法設立、合法有效的信託行為。
在本案中，最高法院將案由定為借款合同糾紛而非營業信託糾紛無疑是正確的。但最高法院在判決書中稱「案涉信託貸款業務亦屬依法設立、合法有效的信託行為」，在表述上似存在歧義，由此引發信託糾紛中法律關係認定上的混亂。[1]筆者認為，最高法院此處表述應當是本案通道業務中，包商銀行和光大信託之間的信託行為有效，構成信託法律關係，而非光大信託與北大高科公司之間信託貸款構成信託法律關係。
九民會紀要第88條第一款澄清了上述歧義，將營業信託糾紛限定於信託當事人之間，即委託人、受託人和受益人之間，只有信託當事人之間的法律關係才構成信託法律關係，適用信託法的規定。紀要第89條第一款緊接著規定信託公司在資金依法募集後的資金運用行為，由此引發的糾紛不應當認定為營業信託糾紛，即資金運用行為所形成的法律關係不屬於信託法律關係，自應以其所構成的法律關係或適用買賣合同的規定或適用借貸合同的規定，不一而足。本案中光大信託與北大高科公司因信託貸款業務所形成的並非信託法律關係。
九民會紀要的規定是對《信託法》的妥當解釋，依照《信託法》第二條的規定「本法所稱信託，是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理和處分」，該條前段規定的是信託關係之成立，後段則規定了信託事務之處理。《信託法》第三條規定「委託人、受託人、受益人（以下統稱信託當事人）在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信託活動，適用本法」，即信託事務處理過程中，受託人與非信託當事人之間發生的法律關係不構成信託法律關係，應適用民事一般法的規定。
（二）通道業務中委託人和受託人的法律關係
案例二：吉林省建苑設計集團有限公司、四川信託有限公司信託糾紛再審審查與審判監督民事裁定【（2017）最高法民申5004號】
最高法院認為：《信託法》第二條規定並未區分主動信託與被動信託。本案中，吉林建苑與四川信託籤訂書面的《信託合同》，合同明確約定受託人根據委託人指定管理並運用信託資金，按照信託目的持有、管理信託財產，直到信託終止。四川信託亦依照合同約定以自己名義與眾誠公司籤訂並履行《信託貸款合同》，雙方交易符合信託法律關係的特點（指訴訟當事人即委託人吉林建苑與受託人四川信託之間——筆者注）。吉林建苑作為理性的商事主體，在合同已經約定由其自行判斷並承擔風險的情況下，應當認真審查投資風險，其主張依據四川信託出具的《盡職調查報告》和第一季度管理報告書即決定將案涉信託貸款發放給眾城公司，並未及時調整投資方向，依據不足。
在本案中，依據委託人和受託人之間《信託合同》的約定可知，案涉信託屬於通道業務。委託人吉林建苑主張其與四川信託之間成立「居間+委託代理」關係，但最高法院在本案中明確認為消極信託（通道業務）在信託當事人之間也成立信託法律關係。
本案中最高法院之所以駁回委託人的再審申請，主要理由是受託人四川信託出具《盡職調查報告》的行為發生在吉林建苑作出向眾城公司發放貸款的董事會決議之前，即四川信託的行為與吉林建苑的損失之間沒有因果關係。但是值得注意的是，最高法院在本案中順帶提及，在合同中明確約定由委託人自行判斷並承擔風險的情況下，委託人作為理性的商事主體，應當認真審查投資風險。
綜上，受託人與非信託當事人發生的法律關係不構成信託法律關係，不適用信託法的規定，這一點並無疑問。根據前述案例一、二可知，在九民會紀要出臺前最高法院傾向於認為通道業務中委託人、受託人和受益人之間的法律關係屬於信託法律關係，應當優先適用信託法的規定。
二、九民會紀要在通道業務法律關係認定上的轉變
筆者認為，九民會紀要對於通道業務法律關係的認定已經做出和上述裁判不同的規定。
九民會紀要第七章前言部分將營業信託糾紛分為事務管理信託糾紛和主動管理信託糾紛兩類，其中事務管理信託糾紛案件中，對信託公司開展的通道業務要「以其實際構成的法律關係」確定其效力，並在此基礎上依法確定各方的權利義務。事務管理信託又稱為被動管理型信託，是指信託公司不具有信託財產的運用裁量權，而是根據委託人或是由委託人委託的具有指令權限的人的指令，對信託財產進行管理和處分的信託。[2]九民會紀要前言部分認為通道業務要追索其實際構成的法律關係，究竟通道業務構成何種法律關係，此處未予言明。但是前言部分提及主動管理信託糾紛重點審查受託人是否盡了勤勉和忠實義務，如作反面解釋則事務管理信託中似無需審查受託人的勤勉忠實義務。再結合九民會紀要第93條規定，在通道業務中「委託人和受託人之間的權利義務關係，應當依據信託文件的約定加以確定」，從體系解釋上也可以得出同樣的結論，即九民會紀要認為在通道業務中受託人不負勤勉忠實義務這一法定義務，受託人應當依照信託文件的約定來履行相應的義務。那么九民會紀要的法理依據何在？
（一）通道業務不構成通謀虛偽意思表示
有論者在討論通道業務時，認為通道業務中信託合同屬於委託人和受託人通謀虛偽意思表示，因而信託合同無效，依照當事人真實的法律關係來認定雙方權利義務。如果採通謀虛偽意思表示說，則判定受託人的責任時無需援引信託法中有關受託人義務的規定，受託人的責任應當依據合同約定和合同法規定來判斷。然而筆者認為，儘管九民會紀要採用了「實際構成的法律關係」這樣的表述，但通道業務不構成通謀虛偽意思表示。
《民法總則》第一百四十六條明確規定了通謀虛偽意思表示制度，但在此之前司法實踐中大量使用通謀虛偽意思表示的制度來處理案件，例如實務中存在「明為買賣，實為借貸」，「明為股權讓與，實為建設用地使用權移轉」，「明為買賣，實為擔保」等等案型；當然裁判者有時也在另一種語境下使用「明為，實為」這種表述，例如「明為聯營，實為借貸」、「明股實債」等等。前者系裁判者有意判令表面法律關係無效而依照隱藏法律關係來處理，後者則系裁判者對合同類型予以定性而非通謀虛偽意思表示規定的適用。在簡單的「明為，實為」的表述下實際上掩蓋了不同的方法論上的論證路徑。[3]在《民法總則》頒布之前，雖然學說上對於通謀虛偽意思表示制度已有介紹，但無論是立法還是司法實務中普遍不認可學理作為一種法源。依筆者所見，依據1987年頒布的《民法通則》相關條款即可解釋出通謀虛偽意思表示的規定。《民法通則》第五十五條第二項規定，民事法律行為中意思表示應當真實，那麼雙方當事人故意為不真實的意思表示自然屬於無效，而雙方當事人隱藏的真實意思表示符合《民法通則》第五十五條規定且不存在其他效力瑕疵事由的情形下，不妨令其生效。因此在《民法總則》頒布之前，裁判者可以援引《民法通則》第五十五條的規定來處理通謀虛偽意思表示的案型。
就通謀虛偽意思表示的認定應當考察雙方當事人的意思表示是否真實，至於當事人行為目的、動機並非通謀虛偽意思表示規定所關切的問題。有論者認為在通道業務中，各方主體並無實際履行表面合同的意願，因此其訂立表面合同的合意系虛假意思表示應屬無效，其理由主要是通道業務中信託財產權並未實質移轉，以及受託人對於委託事務處理權限過低。如前所述，主動管理信託（積極信託）與事務管理信託（消極信託）的區別就在於受託人是否享有裁量權，如果信託財產並未轉移則不是事務管理信託或本文所探討的通道業務。事實上在通道業務中，只有當法律行為有效、合同所追求的效果意思實現時，才能達成當事人追求的經濟目的。[4]例如在前述案例一中，包商銀行為了規避銀行放貸年利率的限制，以光大信託作為受託人成立資金信託，只有包商銀行實際將資金轉讓給光大信託，才能實現委託人的經濟目的，顯然包商銀行的行為構成脫法行為而非通謀虛偽意思表示，至於脫法行為效力如何認定則應考察其所違背的規範的立法目的。另外，受託人對於委託事務的處理是否享有裁量權，則是是否違背《信託法》第二條規定的問題，不能以此認為通道業務屬於通謀虛偽意思表示。尤其注意的是，有論者認為通道業務既構成通謀虛偽意思表示，同時受託人也應承擔《信託法》所規定的法定義務，邏輯上難稱周延，既然構成信託法律關係適用信託法的規定，則當事人的意思並非虛偽表示。[5]
綜上，通道業務儘管構成避法行為，但不構成通謀虛偽意思表示。虛偽意思表示中當事人並不希望虛假合同得到完全實現，其目的只是掩蓋某個真實的交易，後一個交易才是當事人真正希望實現的；而避法行為是當事人的真實意思表示，當事人也希望避法行為發生法律效果，只有實現這一效果意思當事人追求的目的才能達成。[6]
（二）通道業務不構成信託法律關係
通道業務不構成通謀虛偽意思表示，並不意味著當事人使用信託合同這一表述就能使通道業務構成信託法律關係。《信託法》第三十條規定：「受託人應當自己處理信託事務，但信託文件另有規定或者有不得已事由的，可以委託他人代為處理。受託人依法將信託事務委託他人代理的，應當對他人處理信託事務的行為承擔責任」。依照信託法的規定，受託人應當依照自己的意願為受益人的利益對信託財產進行管理處分。九民會紀要出臺前，最高法院認為營業信託主要是指以法人（機構）為受託人，個人或者法人以財產增值為目的，委託營業性信託機構進行財產經營而設立的信託，[7]即營業信託中信託機構應當就信託財產的管理處分從事積極的行為。
從紀要規定的外在體系上來看，九民會紀要雖然將事務管理信託放在第七章「關於營業信託糾紛案件的審理」中加以規定；但是從紀要規定的內在體系上來看，九民會紀要明確規定通道業務應以其「實際構成的法律關係確定其效力」，「委託人和受託人之間的權利義務關係，應當依據信託文件的約定加以確定」。將事務管理信託與主動管理信託的相關規則加以比較，就可以看出九民會紀要並不認為通道業務構成信託法律關係。最高法院法官也認為「在規範意義上，本不存在事務管理類信託或者將通道業務認定為信託業務的問題」。[8]
學理上依據受託人是否有處理信託事務的積極義務，將信託分為積極信託與消極信託，並認為消極信託依信託法為無效。[9]信託法所謂之信託，必須令受託人成為信託財產之主體，同時令受託人有管理或者處分該財產之權限，故被動信託應視為無效。[10]九民會紀要的規定似採取消極信託無效說，事務管理信託（通道業務）雖然有信託兩字，但因不滿足信託法的規定不構成信託法律關係。[11]
由此可知，當事人如果為進行通道業務而企圖設立消極信託時，依照九民會紀要的觀點這一信託行為應屬無效，但信託行為並非因通謀虛偽意思表示而無效，而是因為違反作為商事特別法的信託法的規定所導致。另外，法律行為無效僅指法律行為不發生當事人意欲實現的法律效果，而不是不發生任何法律效果。故而，九民會紀要規定通道業務要以其實際構成的法律關係來認定其效力，依照合同約定來確定雙方當事人權利義務。
（三）無效信託行為之轉化
九民會紀要第54條明確採納了無效法律行為的轉化這一理論，筆者認為這一理論可以妥當解釋九民會紀要關於通道業務法律關係的認定。法律行為無效時不發生當事人所欲實現的法律效果，為貫徹私法自治原則應在一定要件下使該法律行為得轉換為其他行為，使之生效。[12]在通謀虛偽意思表示的情形，如該虛偽表示隱藏他項法律行為時，應直接使用該他項法律行為的規定，與無效法律行為的轉換亦屬有別。[13]
無效法律行為的轉換有三個要件：（1）須有無效的法律行為；（2）該無效法律行為須具備其他法律行為（替代行為）的要件；（3）法律行為的轉換符合當事人的意思。在通道業務中，之所以委託人的信託行為無效，是因為該設立行為不符合信託法所規定的信託成立的要件，但雙方當事人的要約承諾均為真實，此時通道業務儘管不構成信託法律關係但仍可成立一般的合同法律關係，適用合同法的規定。當事人之間的替代行為究其實質仍然是一種財產管理委託合同，在通道業務中仍可適用委託合同的相關規定。
綜上，依照九民會紀要的規定，通道業務中委託人和受託人之間的信託行為無效，雙方的法律關係不應認定為信託法律關係，不適用信託法的規定。依無效法律行為轉換的原理，該信託行為雖然無效但並不妨礙當事人之間成立一般合同關係，可以適用民事一般法的規定。
三、九民會紀要出臺後通道業務法律效力的認定
如前所述，通道業務雙方當事人之間合同法律關係成立，接下來須對其效力進行考察。九民會紀要第93條對通道業務的效力作出規定，「在過渡期內，對通道業務中存在的利用信託通道掩蓋風險，規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本佔用等監管規定，或者通過信託通道將表內資產虛假出表等信託業務，如果不存在其他無效事由，一方以信託目的違法違規為由請求確認無效的，人民法院不予支持。」值得注意的是，《信託法》第六條規定信託必須具有合法的信託目的，第十一條規定目的違法的信託無效，九民會紀要排除當事人對信託法的援引，更印證九民會紀要認為通道業務不構成信託法律關係，不適用信託法的規定。
通道業務中委託人和受託人之間所形成的法律關係的效力應當依照合同法、民法總則有關規定來判斷。在資管新規劃定的過渡期內，法院傾向於認定合同有效（案例一）。在過渡期之後，通道業務的效力該如何認定？雖然九民會紀要並未亮明態度，但是在越來越強調加強監管的司法政策影響下，以及最高法院在其他金融糾紛判例中表現出來的態度，可以料想過渡期之後法院將傾向於認定通道業務中委託人和受託人之間的法律關係無效，「違反監管政策所開展的通道業務，依法應當以違反公共秩序為由認定無效」。[14]無效的根據應當是合同法與民法總則的規定，而非信託法的有關規定。其實，案例一中最高法院已經指出「通道業務在滿足居民和企業投融資需求的同時，也存在部分業務規避監管和宏觀調控等問題」，會「掩蓋風險實質」，通道業務違反公共利益而無效的說法已經呼之欲出。
當然，法院在個案中如果認為通道業務違反社會公共利益而無效，則負有較高的論證義務，不能輕易將其認定為無效。
四、通道業務中受託人責任的認定
在過渡期內發生的糾紛，因委託人和受託人之間的法律關係被認定為有效，那麼產生的問題是通道業務中受託人的責任如何認定，受託人是否負有《信託法》第二十五條等條文所規定的法定義務，還是僅負有合同約定的義務。
《信託法》第二十五條規定：「信託人應當遵守信託文件的規定，為受益人的最大利益處理信託事務。受託人管理信託財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務」，該條構成受託人法定義務。九民會紀要將之歸納為勤勉忠實義務，學說上稱為信義義務。前文探討通道業務的性質和效力的實益就在於受託人承擔的義務有所不同。信義義務和合同義務有所區別，信義義務對受託人的要求要遠遠高於合同法對於受託人的要求。[15]
如前所述，筆者認為在九民會紀要的規定下，通道業務的受託人不承擔這一法定的信義義務。即使在九民會紀要出臺前，就有地方法院在相關案例中表達過這種裁判觀點。例如案例三：湖北銀行股份有限公司、中國農業發展銀行根河市支行合同糾紛二審民事判決【（2017）鄂民終2301號】中，案涉《信託合同》中約定信託資金由受託人四川信託按照委託人湖北銀行的指示向特定主體發放貸款，合同還約定受託人按照上述運用方向管理處分信託財產即視為四川信託已經履行其義務。湖北銀行則認為四川信託未能進行前期盡調，應對借款人無法償還債務的結果承擔責任。四川信託辯稱本案系通道業務，相關前期盡調應由湖北銀行負責完成。湖北省高院認為四川信託按照湖北銀行指令向借款人發放貸款，且合同中約定湖北信託對借款人各項情況已充分了解，四川信託已經盡到合同所約定的義務。
在該案中湖北省高院未審究四川信託是否違反《信託法》所規定的信義義務，而是直接以合同約定來判斷受託人的義務範圍。在營業信託糾紛中，受託人的善良管理人的注意義務並不得以當事人約定加以排除。[16]唯本案屬於通道業務，所形成的並非信託法律關係，而通道業務的特徵之一就是信託設立之前的盡職調查由委託人或者其指定的第三方自行負責。[17]受託人在通道業務中只要依照合同約定履行相應的義務即可，通道業務中受託人既然對財產的管理處分不享有裁量權，則對其義務的要求不能過苛，不適用《信託法》的相關規定。在本案中儘管四川信託未盡善良管理人的注意義務，甚至連與處理自己事務為同一注意也達不到，但是在這種情況下，法院仍然認為四川信託不構成對其義務的違反。
與上述案件不同的是，九民會紀要出臺前最高法院曾在判例中認定通道業務中受託人也應負有相應的信義義務，但該案中法院通過舉證責任分配未判令受託人承擔損害賠償責任。案例四：甘孜州農村信用聯社股份有限公司、四川科亨礦業（集團）有限公司合同糾紛二審民事判決【(2017)最高法民終880號】
基本案情：稻城聯社與宏源證券籤訂資管合同，宏源證券依據稻城聯社的指令與山東信託籤訂信託合同，合同約定受託人應按照委託人指令管理信託財產，委託人已充分了解標的債權、保證人和擔保物的情況與價值，受託人對此不承擔責任。糾紛發生後，委託人稻城聯社稱宏源證券與山東信託未能依照相關法律法規做好風險防控和盡職調查，應當承擔一定責任。
最高法院認為：依照合同約定可知，委託合同的受託人宏源證券以及信託合同的受託人山東信託不負有事前審查的義務。但是最高法院又指出信託法規定了受託人法定履職和盡職義務，即使當事人籤訂的合同中未約定，如受託人違反法定義務給委託人造成損失的也應依照過錯情形承擔相應民事責任，在本案中稻城聯社未能舉證證明損失的具體情況和宏源證券、山東信託在履行合同中的過失情形，以及過失與所造成損失之間的因果關係，故不支持稻城聯社的請求。
顯然最高法院在本案中認為通道業務中受託人也應當履行《信託法》中的法定義務，但是最高法院也意識到在案涉合同已明確排除受託人事前審查義務，且受託人完全依照委託人指令行事的情況下，若判令本案中受託人違反法定義務顯然會造成不公平的結果。因此最高法院只能從舉證責任的角度來支撐其論斷，但令人遺憾的是最高法院為補救前述矛盾造成了更大的困惑。最高法院認為本案中委託人未能證明損害結果，違約方的過錯以及過錯與損害結果之間的因果關係。可是我國多數學說認為違約責任原則上是無過錯責任，[18]信託法中更沒有規定受託人的責任為過錯責任，守約方只需證明違約方存在義務的違反即可，並不需要證明違約方存在過錯。[19]最高法院基於正義的要求從結論上無法支持稻城社聯的請求，但是在說理上存在瑕疵，究其原因是最高法院既認為通道業務中受託人應承擔法定義務，但又從實體正義的角度難以贊同委託人提出的理由，從而輾轉騰挪終致首尾不顧。
無獨有偶，最高法院在如下案例中也認為通道業務中受託人應當負有法定信義義務，但最終的裁判結果與上述案例四一樣，都沒有支持委託人的損害賠償請求。
案例五：北川羌族自治縣農村信用合作聯社、天風證券股份有限公司合同糾紛二審民事判決【（2018）最高法民終1209號】
基本案情：北川農信社委託天風證券投資山東信託成立單一事務管理信託。委託人天風證券與受託人山東信託籤訂信託合同，設立事務管理信託，山東信託按照指令將信託資金用於受讓可可鈷業對科亨集團的債權。山東信託與可可鈷業籤訂債權轉讓合同，其中約定科亨集團未履行還款義務時，山東信託可要求可可鈷業回購債權。信託到期後山東信託致函天風證券將依信託財產現狀分配信託利益。隨後山東信託向債務人發函稱債權已分配至北川農信社。之後各方進行了文件移交。在科亨集團無法還款，可可鈷業破產的情況下，北川農信社主張山東信託未及時要求可可鈷業履行回購義務，應對北川農信社承擔賠償責任。
最高法院認為：山東信託作為受託人，出於信託法律關係中受託人忠誠履職的要求應當及時將情況報告給委託人，並根據委託人的指示或者自行決定採取必要的減損措施。山東信託、天風證券違反了信息披露義務。但是北川農信社在未收到債權收益款的情形下，亦未向天風證券、山東信託詢問、了解信託收益的狀況及原因，怠於行使自己的合法權益。從本案各方在信託法律關係中的權利義務看，信託關係中標的債權系北川農信社指定，因此在科亨集團未按期支付債權收益時，不能認定在未經委託人明確指令的情況下，山東信託可以自行請求可可鈷業履行回購義務。綜上雖然山東信託、天風證券違反了信息披露義務，但不能據此認定其應當承擔未請求可可鈷業履行債權回購義務給北川農信社造成的損失。
在本案中最高法院採取和前述案例一、二、四同樣的裁判觀點，認為通道業務構成信託法律關係，同時最高法院也認為此時受託人應當負有忠誠履職的義務。即使本案最高法院認為山東信託違反了信息披露義務，可是卻不認為山東信託在科亨集團不能清償時有要求可可鈷業回購的義務，最高法院認為只有在委託人明確指令的情況下受託人山東信託才有義務請求可可鈷業履行債權回購，而違反信息披露義務與北川農信社的損害之間不存在因果關係。這顯然是最高法院對於信託受託人信義義務的誤讀，《信託法》第二十五條要求受託人應當為受益人的最大利益處理信託事務，《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》【銀髮[2018]106號】第八條規定資金管理人應當以管理人的名義代表投資者利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為，如果金融機構未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受託管理職責，造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任。如果依照最高法院裁判觀點認定通道業務構成信託法律關係，那麼山東信託在本案中不待北川農信社的指令就應當要求可可鈷業履行回購義務甚至以訴訟方式維護受益人利益，除非北川農信社明確制止，只有這樣才符合北川農信社的最大利益，而不能以未得到委託人指令為由懈怠履行勤勉忠實義務。[20]最高法院在本案中既認為通道業務中受託人應當履行法定的信義義務，同時又在合同沒有明確約定的情況下認為在委託人未為指令時可以減輕甚至免除受託人的勤勉忠實義務，顯然難以自圓其說。
當然在過渡期內通道業務的雙方當事人雖然不構成信託法律關係，但是其仍然可以構成一般的合同法律關係，在此情況下受託人的義務自然應當依據合同約定來判斷，除此之外亦可能受到誠實信用原則的約束而負有附隨義務，但是這種義務的強度要遠遠弱於信託法中受託人的信義義務。
在過渡期之後，通道業務很有可能被法院認為無效，在合同無效的情況下，依照《合同法》第五十八條的規定來認定委託人和受託人的責任，「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。
需要指出的是「信託為一極複雜之法律關係，所牽涉範圍至為廣泛，若非對於民法、民事特別法及其他有關實體程序法規，具有深切領會，實難以窺其全貌」。[21]多數學說認為信託源於英美法系，而我國法律體系繼受自大陸法系，二者如何兼容本身就考驗法律人的智慧。上述觀點僅是筆者對九民會紀要的理解，至於法院究竟會如何認定通道業務所構成的法律關係，通道業務的效力如何以及通道業務中受託人的責任如何承擔，都有待繼續觀察。筆者所能憑藉的資料有限，加之時間倉促，思慮不周或者錯漏之處在所難免，懇請讀者諒解。
注釋：
[1]從最高法院判決書中「設立」等語可知，最高法院「信託行為」一詞的使用與學理一致，是指「以信託之設定為目的之法律行為」，參見史尚寬：《信託法論》，臺灣商務印書局1971年出版，第12頁；若信託貸款業務屬於信託行為，則自應優先適用信託法而非合同法的規定，而最高法院在本案中依照《合同法》而非《信託法》規定判斷借貸合同效力，適用法律正確，信託貸款業務與信託行為迥然有別。
[2]最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年出版，第462頁（周倫軍撰寫）；
[3]如「明為買賣，實為借貸」案型中，如果沒有真實的買賣標的，各方當事人關於買賣的意思表示顯然並非真實，屬於通謀虛偽意思表示規定適用範疇；「明為股權讓與，實為建設用地使用權移轉」案型中，實務上曾有許多判例認為這種情況下股權讓與是虛假的意思表示而無效，這顯然是對當事人意思表示的誤讀，所幸最高法院通過判例扭轉裁判方向，亦有最高法院法官呼籲澄清此種誤區；「明為買賣，實為擔保」的案型中，最高法院民二庭會議紀要曾認為買賣合同構成虛偽意思表示，所幸九民會紀要就讓與擔保（也稱信託擔保）作出規定，通謀虛偽意思表示說已被廢棄。前述案型法院多適用通謀虛偽意思表示規定來處理，但隨著認識的深化，前述裁判觀點在不同程度被揚棄。再如「明為聯營，實為借貸」案型，規定於1990年《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，該解釋雖然已歷經三十年仍未被廢棄，最高法院在此處所要表達的並非認定相關意思表示不真實，而是對合同類型進行定性，當然「聯營+保底=借貸」的思考進路也未見得符合當事人真意，而且違背私法自治和合同自由的原則，值得商榷。
[4]關於脫法行為與通謀虛偽意思表示的關係參見楊代雄：「惡意串通行為的立法取捨——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關係為視角」，載《比較法研究》2014年第4期；王軍：「法律規避行為及其裁判方法」，載《中外法學》2015年第3期；張新：「論民法視域中的法律規避行為——以『民生華懋案』為例」，載《華東政法大學學報》2019年第3期；
[5]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年出版，第290頁；
[6]王軍：「法律規避行為及其裁判方法」，載《中外法學》2015年第3期；
[7]奚曉明主編：《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》，人民法院出版社2011年出版，第466頁；
[8]最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年出版，第462頁（周倫軍撰寫）；
[9]謝哲勝：《信託法》，元照出版公司2014年出版，第50頁；楊崇森：《信託法原理與實務》，三民書局2010年出版，第94頁；但學說上也有觀點認為被動信託並不無效，參見張大為：「消極信託之研究」，載《借名登記契約之實務爭議探討》，元照出版公司2017年出版，第39頁以下；趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年出版，第307-308頁；
[10]史尚寬：《信託法論》，臺灣商務印書館1971年出版，第10頁；
[11]類似的情況例如民法中「間接代理」的概念中雖然包含「代理」，但並不屬於代理制度。
[12]王澤鑑：《民法總則》，北京大學出版社2009年出版，第389頁；
[13]王澤鑑：《民法總則》，北京大學出版社2009年出版，第389頁；
[14]最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年出版，第490頁（周倫軍撰寫）；
[15]趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年出版，第300頁以下；就信義義務與合同義務的區別非本文所能詳述。
[16]參見賴源河、王志誠：《現代信託法論》，中國政法大學出版社2001年出版，第125頁；有觀點未區分營業信託與非營業信託，徑認為信託法關於信義義務的規則屬於任意性規則，當事人可以通過約定的方式修改，參見趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年出版，第306頁；亦有觀點認為免除受託人的忠實義務應嚴格解釋，且須止於不違反公序良俗的程度，受託人的善良管理人的注意義務則並非強行規定，不妨以信託行為對受託人之責任加重或減輕，參見楊崇森：《信託法原理與實務》，三民書局2010年出版，第171頁以下；
[17]最高人民法院民事審判第二庭編著：《理解與適用》，人民法院出版社2019年出版，第462頁（周倫軍撰寫）；
[18]儘管《合同法》第四百零六條前段規定有償的委託合同中，因受託人的過錯給委託人造成損失的，委託人可以要求賠償損失。但依照最高法院此處的裁判觀點，通道業務中委託人和受託人之間構成信託法律關係，則應當優先適用作為商事特別法的信託法規定，而無適用作為民事一般法規定之餘地。
[19]或有論者可能提出按照最高法院上述裁判觀點受託人違反法定義務應構成侵權責任而非違約責任，如有學者即認為「信託法在性質上是民事特別法，因此如受託人違反其義務，必要時尚應另定其應負的民事責任，不一定適用民法上債務不履行的規定」，參見賴源河，王志誠：《現代信託法論》，中國政法大學出版社2001年出版，第124頁。但在本案中，如將受託人注意義務的違反解釋為應承擔侵權責任將嚴重損害委託人利益。本案中受託人違反法定義務時究竟侵害委託人何種權利？從本案事實可知，此時委託人受到侵害的為債權，而債權作為侵權責任法保護的客體，原則上僅因行為人故意以悖於善良風俗的方法加害債權人時才成立侵權責任，在受託人非故意的情況下侵權說反而使得信託法中受託人的法定義務被虛化，不利於保護委託人的利益，與信託法的宗旨相違背。另外即使依照侵權說，在受託人違反保護他人的法律時即可認為受託人存在過錯，最高法院此時仍要求委託人證明受託人過錯的存在，豈非強人所難。
[20]本案一審法院四川省高院認為北川農信社未發送指令要求啟動回購程序，且已經接受並認可山東信託在信託到期後原狀返還，山東信託已經履行完成合同義務。一審判決以北川農信社同意為由判令山東信託免責，並未提及受託人的法定義務，反而在邏輯上更加融貫。
[21]史尚寬：《信託法論》，臺灣商務印書館1971年出版，第1頁；
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