【摘要】非法持槍罪在現實中遇到了很多的問題和挑戰，第一，針對侵害客體的國家槍枝管理制度，刑法的功能和作用難以實現，主要緣由相關法規對於刑事責任歸屬的劃分不能保證罪責相適應以及存在多部文件多個標準以致於罪刑法定受到傷害刑法規範作用難以發揮。第二，法官在審判中常常忽視主觀認識錯誤的判斷或不知道如何進行主觀認識錯誤的判斷，導致引起很多的爭議。本文進行對上述問題的分析原因以及解決方法的探索，通過司法實踐案例與刑法理論的結合，找到非法持槍罪刑法價值實現的方法。
【關鍵詞】法益；刑法規範；空白罪狀；罪責相適應；事實認識錯誤
Keywords：Rechtsguete；criminal rules；blank facts about a crime；Responsibility for criminal suit ；cognition errors of facts
一、 非法持槍罪侵犯客體若干問題
我國非法持有槍枝彈藥罪採用了空白刑法的立法技術，對於其構成要件中所禁止的內容不由刑法直接規定轉而由有關部門的法規進行判斷，即侵犯客體為公共安全中國家對於槍枝彈藥的管理制度，所以非法持槍罪發揮刑法的規範作用要仰賴於國家有關部門的行政法規對於刑法的獨立價值判斷。但從大學生網購仿真槍被判無期案到甚囂塵上的「天津擺設射擊攤被判刑」的趙春華案，我國槍枝管理制度發揮刑法的價值觀念在司法實踐中引發了很多的爭議。
（一） 何者是「槍」，司法實踐中槍枝標準的多樣削弱了刑法的罪刑法定價值。
趙春華案中的辯護律師提出公安部的《公安機關涉案槍枝彈藥性能工作規定》和《槍枝致傷力的法庭科學鑑定依據》這樣的內部文件不該作為裁判依據，要按照《槍枝管理法》「足以致人傷亡或者失去知覺」作為判定本案槍枝的標準，可趙春華案的二審法院天津市第一中級人民法院認為《槍枝管理法》的標準無法執行，仍然要依照公安部兩個涉槍文件的判定標準，因此維持了定罪的原判。
同年9月30日張祥喜因持有兩把打野味的長火槍和一把自己改裝打麻雀的射釘槍而被公安民警抓獲，一審法院判處張祥喜非法製造槍枝罪和非法持有槍枝罪數罪併罰，判處有期徒刑四年。張祥喜不服判決並上訴，其辯護人稱本案槍枝鑑定的依據《槍枝性能的檢驗方法》並不能作為鑑定依據，所以本案認定這是槍枝的證據不足。但二審法院對於張祥喜的上訴請求予以駁回，理由是《槍枝管理法》的第四十六條，「本法所稱槍枝，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或失去知覺的各種槍枝」，而張祥喜的槍枝均符合《槍枝管理法》中槍枝的特徵，所以認定為槍枝。換而言之，在這兩起類似案件中法律適用是模糊且浮動的，天津市第一中級人民法院和審理張祥喜案的湘西土家族苗族自治州中級人民法院採取的裁判文件的標準不同。
從刑事技術標準來看，對於外形及構成部分的觀察結合試驗來判定該物品是否擁有某一性能的鑑定是性能標準鑑定。張祥喜案適用的《槍枝管理法》第四十六條中對管狀器具金屬彈丸的外形要求，火藥壓縮氣體足以致人傷亡或失去知覺的屬性要求就是性能標準。性能標準有其缺陷—這項標準只要求滿足性能而無法給出性能好壞最精確直觀的衡量標準，就像天津市第一中級人民法院認為《槍枝管理法》很難具體到實際操作一樣，的確能判斷性能，但對於致傷性的判斷是沒有給出明確方法和基準的，在非制式槍枝致傷性鑑定方法裡有通過測速來判斷致傷力的測速儀檢驗法，也有以木板，A4紙，以及觀察射擊彈丸飛行距離的模擬靶檢驗法等等。
而《槍枝致傷力的法庭科學鑑定依據》（GA/T 718—2007）和《公安機關涉案槍枝彈藥性能工作規定》作為技術標準在趙春華案中適用。技術標準是鑑定單位通過科學的鑑定方法和設備鑑定得到的結論，同樣技術鑑定也有其不足之處，雖然可以還原物品發揮的效用但技術鑑定不能還原物品的特徵和屬性。
所以在上述兩起非法持槍罪案件中，對槍枝的判定前者採用了性能標準後者採用了技術標準。趙春華案中的涉案槍枝槍口比動能在2.17焦耳/平方釐米到3.14焦耳/平方釐米，若採用性能標準，按照木板法測試槍枝的致傷力，需要16焦耳/平方釐米的槍口比動能才能符合標準，趙春華案的涉案槍枝遠遠達不到該要求。但以技術標準的1.8焦耳/平方釐米的槍口比動能則符合槍枝鑑定的要求。同理，張祥喜案中不採用技術標準因為涉案的射釘槍是張祥喜所改造過的，嚴格的性能標準可能把改造射釘槍認定不是槍，所以採用了性能標準的認定。
這兩起非法持槍案件也佐證了多個標準對於司法實踐的影響，技術標準和性能標準的衝突適用足以影響法院的定罪，非法持槍罪的侵害客體內容標準不一的時候，嚴重傷害了罪刑法定原則對於刑法價值的要求，影響了刑法保障功能的實現，無法確保無辜者不受追究，確保有罪者不被法外定刑。
（二） 混亂的槍枝管理制度無法劃分行政規範的範圍和刑法規範的範圍
由於空白刑法規範的要求，槍枝管理制度的範疇在治安管理的行政法規和刑法的重疊領域，所以非法持槍罪援引行政法規和部門規章，需要明確槍枝管理制度中可以援引屬於刑法調整的範圍，刑法規範和行政規範的區別在於刑法的調整方法是極其嚴厲的，所以只能在一定限度內適用重大惡劣嚴重危害法益的行為，而哪些持有行為，持有何種槍枝的行為應該屬於刑法範疇需要明確規定，這個立法要求被交予了《槍枝管理法》來規定。
《槍枝管理法》在我國槍枝彈藥管理制度中處於總綱的地位，非法持槍罪的刑法責任範圍在第四十一條規定「違反本法規定，非法持有，私藏槍枝的，非法運輸，攜帶槍枝入境，出境的，依照刑法有關規定追究刑事責任」，但這個責任範圍在現實中出現了極大的挑戰。第四十一條把非法持有的情形限縮在了違反本法規定的情形中，但縱觀整個《槍枝管理法》稱得上非法持有的情形包括限制公安機關國家安全機關緝私人員守護押運人員公務用槍配備槍枝的第五條，批准後射擊場、狩獵場、牧民、科研單位所用獵槍麻醉槍和運動槍的第六條，以及允許個人和單位開展遊藝活動的持有4.5毫米口徑以下氣槍的第四十七條上。
換而言之三種情形屬於非法持槍，其一是非公務的公用配槍，其二是非審批的民用配槍，其三是非遊藝活動的個人用槍。上文提到，只有嚴重危害公共安全的持有才具備刑法規範的必要，那這三種《槍枝管理法》負刑事責任的法定情形是具體確切的危害嚴重公共安全的情形麼？答案是無法判斷。
首先，《槍枝管理法》的第四十六條對於持有槍枝的危害限於有致傷性上，換而言之是認為槍枝作用目的是在傷人，假如一把符合其他的性能標準有槍管有制動裝置以火藥或空氣為動力但唯獨是一把損壞或不具備發射功能的槍，那在《槍枝管理法》中就不算作刑法規制的對象。但現實恰恰不太一樣，槍枝所帶來的社會負面危害不僅僅是致人傷亡上，在持槍搶劫案和持槍綁架案等等犯罪中持有槍枝本身對被害人發揮著極強的精神強制作用。甚至在公共場所中，一把不能發射的槍依然會引起極大的恐慌，這意味著槍對於公共安全的破壞是致傷性與恐嚇性兩層危害的。
所以《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》公通字[2010]67號中對於槍枝增加了一個制式槍枝分類，制式槍枝是指按照國家標準或公安部軍隊下達的戰術指標要求，經國家有關部門或軍隊批准定型，由合法企業生產的各類槍枝、彈藥，包括國外製造和歷史遺留的各種舊雜式槍枝、彈藥。在鑑定中制式槍枝無論是否能完成擊發動作，都會被認定為槍，證明了公安部承認了制式槍枝即便不能發射彈丸其符合官方標準的外觀也會在很大程度上傷害公共安全。但是在非法持槍符合的三種情形中的槍都是具有致傷性實體危害的，可以看出現有對刑法規範範疇的劃分是片面的。
其次，其中第三種情形是非遊藝娛樂活動的個人用槍，《槍枝管理法》第四十七條規定「單位與個人為開展遊藝活動，可以配置口徑不超過4.5毫米的氣步槍，具體管理辦法由國務院公安部門制訂」，但截至目前為止國務院還沒有出臺相關氣步槍的管理辦法，所以遊藝娛樂時所用的小口徑氣槍雖然被法律所允許，但由於沒有出臺相關規定，默認持有氣槍按《槍枝管理法》的性能鑑定進行違法性與否的判斷。這也是趙春華案引起軒然大波的一個原因，儘管趙春華設氣槍攤位，但就遊藝娛樂的用途和目的來看，其不具有嚴重的社會危害性。所以由於氣槍管理條款的缺失導致擴張了刑法所適用的範疇。
即便《最高人民法院最高人民檢察院關於涉以壓縮氣體為動力的槍枝，氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批覆》第二條提到應綜合考量氣槍鉛彈的數量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現、是否規避調查等情節評估社會危害性，確保罪責相適應。但排除違法性的第三種情形本身的虛設，導致無論何種用途目的的氣槍都要面臨1.8焦耳/平方釐米的違法性認定，本身就不能算作罪責相適應。
以上，模糊片面的槍枝管理制度混淆了行政規範與刑法規範的範疇，這嚴重影響了罪責相適應，與刑法對於公共安全的保護。
（三） 現存制度如何改進才能發揮刑法功能
1. 行政調整與刑法調整二元化處理槍枝
根據上文的論述，筆者試圖提供明確行政與刑法二元化調整的解決方案，第一由於現行的刑法規範範圍缺少槍枝外形威懾性的考量，因此對持不能完成射擊動作不能擊發彈丸的槍需要加以寫入負刑事責任的內容。而符合國家標準或國際標準的制式槍以及仿真制式槍枝由於其相似性在持槍犯罪中發揮著重要作用，所以相比於其他的不按真槍為模板的氣槍和玩具槍應處於更嚴重的罪責。第二，儘快完善出臺遊藝氣槍配套的管理制度，因為只有出臺了管理制度，才能明確劃分刑法追責與行政法規追責的界限，不然會一切氣槍案件都自動適用刑法定案量刑，這是一件極其影響刑法功能發揮的事。
2. 認定刑法中槍枝的標準達成技術和性能的統一
上文提到，性能標準缺乏對於致傷性基準的客觀標準，技術標準缺少對物品屬性的判斷，刑法本是一個界限分明的準繩，而標準的頻繁變動已經動搖了刑法功能的實現。所以為了彌補兩個標準各自的弊病，性能標準和技術標準要進行統一的判定，只有當滿足性能標準具有普通槍枝所具備要素與技術標準的槍口比動能達到1.8焦耳/平方釐米時才能對槍枝進行準確的定性。
二、 對於非法持槍罪的主觀認識錯誤的問題
我國《刑法》第十四條規定，「明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或放任這種結果的發生，因而構成犯罪的是犯罪故意」，所以具有明知自己的行為會產生危害結果，無論是積極還是消極的行為，明知才構成了犯罪故意。在非法持槍罪中的認識錯誤大多是無法識別持有槍枝為違禁物品，即趙春華案中的認識對象錯誤。處於了一個認定兩難的境地。
（一） 事實認識錯誤的判斷
非法持槍罪案件的審理過程中，辯護律師往往會提出被告人存在主觀認識錯誤作為抗辯事由，以此證明被告人無罪或應減輕刑事責任，趙春華案辯護人的上訴請求其中就包括「趙春華始終認為自己持有的是玩具槍而非真槍，其對行為對象存在認識錯誤，不具備非法持有槍枝犯罪的主觀故意。」天津市第一人民法院給出了模稜兩可的判斷，「槍枝致傷力的具體程度不影響主觀故意的成立，涉案槍枝與制式槍枝高度相似，購買途徑難以找到，且有致傷效果所以判斷趙春華不存在認識錯誤」這個判斷相當於沒有解釋趙春華是否已識別她持有氣槍屬於法律違禁物品就直接得到了結論，因而招致了很大的爭議。
天津第一高級人民法院給出的意見也有其難處，因為對於槍枝的事實認識錯誤很難找到判斷「明知」的依據，畢竟不能要求所有持槍人都知道1.8焦耳/平方釐米是官方基準，也不能讓那些鑽空子用槍的人逍遙法外，事實認識錯誤的判斷很難找到平衡，且在司法實踐裡絕大多數的非法持槍案件都沒有經由是否有主觀認識錯誤的判斷就直接定罪，趙春華案的二審法院索性給出了模稜兩可的理由。
外行人領域的平行評價標準是一個評定是否具有主觀沒有認識規範性文件中的規定的依據。外行人標準的內容是構成要件中規定的事實要素的價值特徵並非由法律，但至少不是由刑法的核心內容創造出來的，而來自於社會現實中發現的。因此並不要求行為人能明白法條的具體行為規範的定義，只要了解規範背後的價值特徵就可以認定為故意。所以在非法持槍罪中的主觀錯誤認定很難要求人們會對槍枝的致傷力要求到1.8焦耳/平方釐米，轉而變成對持有事實是否會破壞刑法所要保護社會關係的認識。
（二） 對有無認識公共安全社會關係破壞的主觀意思如何判斷
對於能否認識到刑法所保護的社會關係有所破壞的判斷，要仰賴於涉槍案件的各種事實依據綜合考慮才能判斷行為人的意圖。
1. 持槍用途，行為人槍枝的用途反映了行為人的持槍目的。諸如趙春華案用於擺攤
打氣球，並沒有用於另外的用途，可以推斷趙春華的意圖很大可能是擺攤營生，並沒認識到會危害社會的公共安全
2. 購買途徑信息，行為人在購買的時候理應知道商家所賣商品的屬性。賣家對於槍
支屬性的介紹以及告知甚至包裝上都寫明槍枝的屬性，假若能找到其購買途徑從商家分析而不是僅僅從購買難度來認定是否是違禁物品。
3. 槍械是否改裝，行為人對於槍枝的改裝反映了行為人對持槍的認識。改裝槍和非
改裝槍背後使用者態度是不一樣的，改裝的目的即增加槍枝的性能說明使用者的意圖和動機不純。
4. 槍枝使用何種彈藥，水彈，鉛彈，火藥以及各種不同彈藥的致傷力是不同的，通
過對行為人裝填彈藥的認識推測行為人持槍的主觀意思。
5. 是否有藏匿行為，在偵查階段觀察行為人是否存在躲避藏匿等行為推測其對行為
的認識。
以上六種途徑可為現實中的司法審判提供一個良好的依據，忽視主觀層面的定罪量刑一定是刑法所不能接受的。
三、 結語
司法實踐之於法律是重要的研究因素，霍姆斯在《普通法》中有過經典的論述，「法律的生命從來在於經驗不在於邏輯。對於時代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，公開宣稱的或無意識的，甚至法官和他們的同胞所共享的偏見對決定哪些人。僅僅考量邏輯的危險之處在於會讓法律像數學那樣從某些行為的一般公理中推理出來。」非法持槍罪已然面臨著種種問題，如果再從高屋建瓴的理論尋求依據已經不能滿足現實對於刑法調整的需要了，給出符合現實最佳的解決方案才能保證這是有生命的法律，所以為了尊重保障人權和嚴懲罪惡的天平，刑法要從現實的痛苦中來從現實的痛苦中改變。