來源：中國裁判文書網
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01裁判摘要
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定的是發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，即實際施工人有條件向發包人主張工程價款，但並未規定實際施工人享有工程價款的優先受償權。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條僅規定承包人享有工程價款優先受償權，亦未規定實際施工人也享有該項權利。因此，實際施工人主張其享有工程價款優先受償權並無事實和法律依據。
02文書全文
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民再258號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：吳道全，男，1967年6月7日出生，漢族，住重慶市涪陵區。
委託訴訟代理人：冉光輝，重慶睿誠律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：重慶市豐都縣第一建築工程公司，住所地重慶市豐都縣三合街道濱江東路**。
法定代表人：付澤光，該公司總經理。
委託訴訟代理人：曾玉龍，重慶道潤律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：重慶市園林工程建設有限公司，住，住所地重慶市渝**龍塔街道紫微支路**
法定代表人：陳華川，該公司董事長。
委託訴訟代理人：陳浩，北京德恆（重慶）律師事務所律師。
委託訴訟代理人：李維亞，北京德恆（重慶）律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司，住所，住所地重慶市豐都縣名山街道雙桂街****2-1
法定代表人：周曉鶯，該公司執行董事。
委託訴訟代理人：劉興遠，重慶達美律師事務所律師。
委託訴訟代理人：趙婉瀅，重慶達美律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：重慶福佑文化發展有限公司，住所地重，住所地重慶市南岸區學府大道**110中學綜合樓**
法定代表人：周曉鶯，該公司執行董事。
委託訴訟代理人：劉興遠，重慶達美律師事務所律師
委託訴訟代理人：趙婉瀅，重慶達美律師事務所律師。
再審申請人吳道全因與被申請人重慶市豐都縣第一建築工程公司（以下簡稱豐都一建公司）、重慶市園林工程建設有限公司（以下簡稱園林工程公司）、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司（以下簡稱福瑞公司）、重慶福佑文化發展有限公司（以下簡稱福佑公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服重慶市高級人民法院（2018）渝民終86號民事判決，向本院申請再審。本院於2019年4月22日作出（2019）最高法民申820號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人吳道全及其委託訴訟代理人冉光輝，被申請人豐都一建公司的委託訴訟代理人曾玉龍，園林工程公司的委託訴訟代理人陳浩、李維亞，福瑞公司和福佑公司共同的委託訴訟代理人劉興遠到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
吳道全再審請求：依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第三項、第六項之規定，請求：撤銷重慶市高級人民法院（2018）渝民終86號民事判決書及重慶市第三中級人民法院（2016）渝03民初7號民事判決書；依法改判支持吳道全的全部二審上訴請求。事實和理由：一、依據2015年8月12日福瑞公司發出的《通知》、2015年9月11日豐都一建公司製作的豐一建司質安（2015）字第25號《工程質量安全現場檢察處理通知書》、2015年9月15日福瑞公司製作的《整改處罰決定書》、吳道全書寫的會議紀要等相關證據，一審判決認定吳道全於2015年8月29日開工正確，二審判決認定吳道全是2015年8月29日以後才開工錯誤，缺乏證據證明，其認定的主要證據005-007號鑑證單是偽造的。二、原一、二審未對土石方工程量採信錯誤。土石方工程量客觀存在，吳道全將每天的鑑證單交予業主，業主雖未蓋章，但吳道全報送的工程量月報表以及預算清單裡都有。依據雙方合同約定，報送後未回復視為認可，此部分金額涉及138萬元。三、因開工時間認定錯誤，導致二審對吳道全的停工損失均未認定，既不公平，也是錯誤的。1.停工期間的民工損失：吳道全的證據證明損失為1677133.33元，司法鑑定依據定額認定為484219.42元。2、機械租賃損失：吳道全的證據證明損失為906025.20元，司法鑑定依據定額認定為622138.53元。3.鋼結構材料款：吳道全與重鋼集團三峰華神鋼結構有限公司定製的鋼結構材料559375.07元。司法鑑定在現場已現勘標的物存在並予以鑑定，法院以定製合同中豐都一建公司未加蓋印章為由不予認定，明顯錯誤。4.項目部及貨櫃費用：445509.01元，一、二審判決已認定，但二審判決計算漏列該部分金額，理應改正。5.欠付款利息：原判同期人民銀行基準貸款利率太低，不能彌補吳道全的資金成本損失。吳道全主張按四倍利率計算，至少應按1.3倍予以支持。四、1.依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2項規定，二審判決認定吳道全對其承建工程的折價款及拍賣價款沒有優先受償權，屬適用法律錯誤。2.吳道全請求判令福佑公司、福瑞公司、園林工程公司在未付款範圍內承擔責任的訴求符合最高院司法解釋，一、二審以豐都一建公司尚未與業主進行結算為由未予判決，屬適用法律錯誤。3.園林工程公司在吳道全與福佑公司、福瑞公司解除合同時，已籤訂四方協議承諾由其承擔給付責任，這是債的加入，且已按協議支付1200萬元即履行了大部分義務，一、二審判決卻因未判業主承擔責任，進而未判決園林工程公司承擔責任錯誤。4.福佑公司、福瑞公司未對一審判決上訴，二審法院對其二者應承擔之義務進行改判，程序違法。補充，鑑定意見認定未籤證的工程量籤證單部分為71萬元，雖然沒有業主籤字，但是實施工程建設必須完成的事宜，原審以沒有籤單為由不支持，對吳道全不公平。
豐都一建公司辯稱，一、原審未查明吳道全掛靠豐都一建公司，且福佑公司、福瑞公司知曉掛靠的情況下，適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條錯誤,豐都一建公司不應承擔支付工程款的責任。二、按照2015年8月25日《授權委託書》約定，豐都一建公司也不應向吳道全支付工程款。三、造成吳道全停工損失的原因系福佑公司未及時按合同支付工程款，且吳道全自身具有重大過錯，應自行承擔責任。四、根據福瑞公司、福佑公司、園林工程公司與豐都一建公司籤訂的《協議書》第五條、第六條，園林工程公司通過債務加入的方式成為履行支付工程款的主體，應承擔共同支付責任。目前，涉案工程的業主以及土地使用權人均已變更為園林工程公司。
園林工程公司辯稱，一、吳道全混淆「基礎開工」與「開工」的概念。基礎開工是相關機械設備進場後進行基礎開挖，而吳道全所提出的進場後的平場、板房搭建、機械進場並不屬於基礎開工的範圍。基礎開工時間是二審法院認定的2015年9月15日之後。1.2015年8月12日，福瑞公司向豐都一建公司發送《通知》告知其待鬼國神宮、陰司街拆遷完畢後自行安排開工，而截至2015年9月20日鬼國神宮及陰司街拆除工程尚未完成（詳見園林工程公司二審證據拆除工程《籤證單》），基礎開工的條件尚不具備；2.根據吳道全自行提供的施工進度計劃，其計劃的基礎開工時間為2015年9月15日；3.根據吳道全自行提供的機械租賃合同與籤證單，2015年8月31日後吳道全才針對基礎施工所需要的機械設備訂立租賃合同，2015年9月11日至2015年9月22日，機械設備才陸續進場，而機械設備未租賃進場前無法進行基礎開工；4.根據吳道全自行提供的地貌測量圖，2015年9月15日才進行地貌測量，而地貌測量是基礎施工的前置程序；5.根據吳道全提供的旋挖樁收方記錄與籤證單，2015年9月23日才出現最早的基礎施工記錄，從施工慣例看旋挖樁收方記錄屬於認定基礎開工時間的重要依據；6.吳道全修建臨設1000餘平（詳見園林工程公司二審證據《臨設照片》），根本無法在2天內完成，其主張2015年8月27日進場，2015年8月29日開始基礎施工嚴重不符合常理，臨設的搭建不能視為基礎開工；7.根據豐都一建公司一審證據《函告一》福佑公司針對吳道全停工事宜向豐都一建公司發函，譴責其於項目開工55日即停止施工，屬於違約停工，並要求其儘快復工。豐都一建公司予以確認，雙方落款時間均為2015年11月19日，由此倒推項目開工時間在2015年9月15日之後。二、二審認定工程款的依據為司法鑑定報告，報告未將吳道全提出的爭議土石方工程量納入工程造價，吳道全未對此申請重新鑑定，二審根據司法鑑定報告作出認定證據充分。吳道全再審請求土石方工程量高達138萬元，明顯超出了其二審主張的金額，其真實性存疑。就一、二審認定的工程款而言，因案涉工程尚未移交，其付款條件並不具備，且工程存在質量問題，不應支付工程款，即使支付工程款，也應將企業管理費、規費、利潤等款項予以扣減。三、吳道全主張的停工損失金額與客觀事實不符。1.對其主張的第1-4項停窩工損失，一審依據司法鑑定報告予以認定，吳道全未申請重新鑑定，其再審提出異議，應予駁回。園林工程公司申請重新鑑定，二審法院認定吳道全屬於違約停工，即使存在停工損失，也應由其自行承擔，故未同意重新鑑定。如最高人民法院認為吳道全屬於合法停工，則園林工程公司將再次申請重新鑑定，以正確認定停工損失的金額。2.對其第5項利息，吳道全一審變更的訴訟請求中，未主張保證金、工程款利息，二審判決按照同期人民銀行基準貸款利率計算利息違反不告不理原則。因吳道全不具備施工資質導致其與豐都一建公司籤訂的《建設工程內部承包合同》無效，合同的違約條款也無效。吳道全在未到支付節點時自行停工，無權主張保證金利息和工程款利息。四、吳道全主張屬於偽造的籤證單，其真實性已在另案生效判決中得以確認。1.案涉工程未竣工，且吳道全違約停工；福佑公司與豐都一建公司訂立的《建設工程總承包合同》無效；福佑公司從未獲得案涉工程所有權，也未與豐都一建公司辦理結算，因此，吳道全不享有建工優先權。2.根據建設工程司法解釋一第二十六條，發包人與承包人未辦理結算，福佑公司向吳道全承擔支付責任的條件尚不具備，一、二審駁回其相關訴請適用法律正確。3.根據四方協議的約定，本案尚未作出生效判決前，園林工程公司代為履行的條件尚不具備，一、二審判決不存在適用法律錯誤。4.雖福佑公司未上訴，但園林工程公司的上訴請求涉及其利益，二審法院對園林工程公司上訴請求的審理必然涉及對福佑公司支付義務的審查，故二審法院在查明事實的基礎上依法改判，並未超出園林工程公司的上訴請求，程序合法。
福瑞公司、福佑公司共同辯稱，一、原審認定開工時間、停工損失證據充分、事實清楚、不存在偽造證據的問題。二、福瑞公司、福佑公司在本案的義務應當由園林工程公司承擔。三，工程價款優先權問題，再審中，建設工程已經結算，所以情況出現了變化。二公司已提交情況說明，在與豐都一建公司籤訂的總承包合同和四份分項施工合同中，共計尚欠豐都一建公司工程款本金1426.247064萬元，尚欠工程保證金910萬元。所以吳道全不享有工程價款優先權。
吳道全向一審法院起訴請求:1.判決豐都一建公司、福佑公司、福瑞公司退還吳道全保證金1050萬元；2.豐都一建公司支付吳道全工程款、材料款、停工損失、建設項目部等費用，金額以鑑定結論為準；3.福佑公司、福瑞公司在欠付工程款範圍內承擔連帶付款責任；4.吳道全在《豐都縣文化創意園-國際魔幻電影5D情景劇文化主題公園》改造建設工程的建築工程價款具有優先受償權；5.園林工程公司代為履行福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司對吳道全的支付義務；6.本案訴訟費由福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司、園林工程公司負擔。
一審法院審理查明：2015年8月1日，發包人福佑公司、福瑞公司與承包人豐都一建公司籤訂《建設工程總承包合同》，合同約定：一、工程名稱：《豐都縣文化創意園-國際魔幻電影5D情景劇文化主體公園》改造建設工程。工程地點：重慶市豐都縣。二、工程承包範圍:負責本項目紅線範圍內工程施工內容(深基坑支護止水工程、地基基礎工程、地基基礎工程、鋼結構、管網工程、水電等)。三、開工日期：以發包人或監理方和承包方書面認可的開工時間為準。竣工日期：主體竣工總有效工期為150天。四、質量標準:工程質量嚴格執行建設部頒發的質量驗收評定標準，保證達到驗收合格。五、工程保證金：保證金額為1200萬元(籤訂合同之日乙方繳納1100萬元，餘款於10個工作日之內補齊)，籤訂合同之日承包人未交納保證金，該合同自然失效；發包方收到保證金後，合同自然生效；保證金的退還：在乙方正式進場施工後，獲得第一次工程款時由甲方一次性退還給乙方50%的工程保證金，獲得第二次工程款時由甲方一次性退還給乙方30%的工程保證金，餘額20%的工程保證金待工程預驗收後3日內全部退還給乙方，甲方在支付乙方工程款時，乙方按國家規定稅務政策應繳納各種稅費。六、合同價款:合同價款暫估：100000000元，（大寫）壹億元整。具體以竣工結算為準。福佑公司、福瑞公司與豐都一建公司均在合同尾部加蓋公司印章。
2015年8月25日，豐都一建公司與吳道全籤訂《建設工程內部承包合同》，合同約定：首次支付工程款的時間為基礎開工後兩個月支付，結算月次月的五日前銀行轉帳支付；工程款由發包人按月支付，即以承包人每月25日向發包人報送當月實際完成工程量月報（含籤證、變更、增加等工程價款），發包人收到後應在五日內予以審定確認並於次月5日前按上月已完成工程量造價的80%支付工程進度款給承包人；工程全部完工通過驗收，即將工程款付至95%，留5%作為保修金，保修期一年，保修期滿後10日內無息一次退完全款。豐都一建公司在合同尾部加蓋公司印章，吳道全在合同尾部籤字。
同日，福佑公司作為甲方、豐都一建公司作為乙方、吳道全作為丙方籤訂了《補充協議》，約定:一、甲、乙、丙三方再次釋明乙方與丙方於2015年8月25日籤訂的工程承包合同中的實際施工承包人為:吳道全。二、該合同中約定繳納工程保證金的實際繳納人為:丙方吳道全。並打入乙方指定的甲方帳戶，戶名:重慶福佑文化發展有限公司。開戶行：中國建設銀行重慶市分行營業部。帳號:50×××10。三、該補充協議與該工程承包合同具有同等的效力。同日，豐都一建公司向吳道全出具授權委託書，授權吳道全全權代表其公司執行《豐都縣文化創意園一國際魔幻電影5Ｄ情景劇文化主題公園》改造建設工程的合同籤署及管理工作。授權有效期:從本授權委託書籤署之日起至工程合同履行完畢止。在授權範圍和授權有效期一年內，吳道全的一切行為，均代表豐都一建公司，對其一切經濟行為由委託代理人承擔全部法律責任。2015年8月26日，吳道全按照上述三方《補充協議》約定向福佑公司指定帳戶匯入了工程保證金1050萬元。
隨後，吳道全組織工人進場施工。吳道全於2015年11月13日向福佑公司、福瑞公司以及豐都一建公司發出停工通知書。訴爭工程於2015年11月14日正式停工。
在本案訴訟過程中，2016年7月21日，福瑞公司代表建設單位，重慶市中泰工程監理有限公司代表監理單位，豐都一建公司代表施工單位共同對現場遺留的原材料進行了統計並籤字確認。2017年1月24日，甲方福佑公司、乙方豐都一建公司、丙方吳道全、丁方園林工程公司籤訂了《協議書》，約定：一、甲方與乙方於本協議籤訂之日解除2015年8月1日籤訂的《建設工程總承包合同》;乙方與丙方於本協議籤訂之日解除2015年8月25日籤訂的《建設工程內部承包合同》。二、甲方同意在2017年1月26日前，預付丙方800萬元（其中包括優先支付民工工資款項）;在2017年2月13日前預付250萬元：在2017年3月11日前預付150萬元。丁方同意從轉帳給豐都縣旅遊局帳戶之款項中代甲方支付前述款項。丙方收款帳戶為：戶名吳道全，建設銀行帳號：62×××56。三、乙方及丙方在籤署本協議之時已經從豐都縣文化創意產業園國際魔幻電影5Ｄ情景劇文化主體公園改造建設工程撤場，並將工地按現狀移交給丁方;乙方及丙方同意丁方將本項目發包給第三人施工，甲乙丙三方之間的糾紛由其另行協商解決。四、……。五、甲乙雙方之間就5Ｄ項目的全部施工合同中甲方的支付義務，由丁方代為履行，履行總金額最終以甲乙丁三方確認金額為準。六、丙方和甲方、乙方之間就5Ｄ項目的全部施工合同所產生的已由重慶市第三中級人民法院立案受理的施工合同糾紛（2016）渝03民初7號生效判決書中確認的被告支付義務，由丁方代為履行（但應減除丁方通過豐都縣旅遊局已實際支付的金額）,履行總金額最終以法院生效裁判金額為準……。福佑公司、豐都一建公司、吳道全、園林工程公司分別在協議尾部蓋章、籤字。上述協議籤訂後，園林工程公司代福佑公司向吳道全支付了1200萬元工程款。吳道全將訴爭工程移交給園林工程公司後撤場。
本案審理中，吳道全向一審法院申請對其已完成工程量的工程造價及停工損失等進行鑑定，一審法院委託重慶金匯工程造價諮詢事務所有限公司(以下簡稱金匯諮詢公司)進行司法鑑定。該公司出具了渝金匯工程[2017]鑑字第058號司法鑑定意見書。該意見書載明：（一）雙方已籤證工程量工程款:1.籤字確認工程量部分金額6375318.17元。2.已完工程量清單鋼結構運輸費用158862.87元。上述兩項共計6534181.04元。(二)停工期間機械的租賃及損失費用按照兩種方式計算:一種是根據合同定額組價金額計算:1.停工期間機械臺班費用277319.17元；2.旋挖機停工損失費用343894.16元;一種是按照吳道全提供的市場價計算：1.停工期間機械臺班損失555100元；2.旋挖機停工損失費用350000元;3.停工期間租賃材料費925.2元。按照第一種方式計算共計622138.53元;按照第二種方式計算共計906025.2元。（三）申請人項目部搭建費用445509.01元。（四）申請人購買的工程投保損失費16906.83元。（五）雙方籤證認可的現場材料款740606.8元。（六）1.停工期間生產工人人工費按照兩種方式計算:一種是根據合同定額組價金額計算為197219.42元；一種是吳道全提供市場價計算為863600元。2.停工期間項目部人員工資813533.33元。(七)吳道全在三峰華神公司定做的鋼結構材料款：1.鋼結構製作加工費503642.95元;2.鋼結構運輸費55732.12元。上述兩項合計559375.07元。（八）未籤字的工程量籤證單部分合計713996.6元。吳道全支付了本案工程造價鑑定費15萬元及保全措施相關費用21200元。訴訟中，吳道全向一審法院提交了撤回對重慶電影集團有限公司的起訴申請。
一審法院認為，因吳道全向該院提交的撤回對重慶電影集團有限公司的起訴申請系其真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，該院予以準許。
(一)關於《建設工程內部承包協議》的效力認定問題。因吳道全不具備相應建築工程施工資質。故其與豐都一建公司籤訂的《建設內部承包協議》違反法律、行政法規的強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項和建工司法解釋第一條第（一）項之規定，應為無效合同。依據《中華人民共和國合同法》第五十八條「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」的規定，由於涉案工程吳道全已經全部移交於園林工程公司，應當視為各方當事人對涉案工程的質量沒有異議，應為合格工程，故豐都一建公司應當對吳道全已施工的工程部分支付相應工程價款。
（二）關於涉案工程造價如何認定的問題。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定「當事人對人民法院委託的鑑定部門作出的鑑定結論有異議申請重新鑑定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑑定機構或者鑑定人員不具備相關的鑑定資格的；（二）鑑定程序嚴重違法的；(三)鑑定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑑定結論，可以通過補充鑑定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑑定。」本案審理過程中，應吳道全的申請就涉案工程啟動造價鑑定程序，一審法院依法委託金匯諮詢公司進行鑑定。鑑定過程中鑑定機構徵詢了雙方當事人意見。雖然園林工程公司對該鑑定報告不予認可，但不具有前述司法解釋不能作為證據採信的情形，故鑑定意見書應當作為證據採信，並據此作為認定涉案工程價款的依據。首先，關於雙方籤證工程量工程款的認定。根據金匯諮詢公司出具的渝金匯工程[2017]鑑字第058號司法鑑定意見書的鑑定意見為該部分的工程款總計6534181.04元(籤字確認工程量部分金額6375318.17元+已完工程量清單鋼結構運輸費用158862.87元)。園林工程公司認為吳道全並未提供分項工程的驗收合格資料，不具備工程結算、計付的條件。因涉案工程系未完工程，豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司對吳道全所提交的圖紙及已完工程量籤證單均予以認可，而鑑定機構系根據上述證據進行鑑定，且根據2017年1月24日四方《協議書》中第三條約定，豐都一建公司、吳道全已經將工地現狀移交給園林工程公司，故一審法院對吳道全主張的已籤證工程量的工程款予以確認。對於已完工程量清單鋼結構運輸費用的計算問題，園林工程公司、福佑公司認為運輸距離無計量依據，對此鑑定機構的回覆認為運輸距離是根據鋼結構加工合同的鋼結構加工廠到施工現場的實際距離進行計算。一審法院認為，鑑定機構作出的實際距離是根據其組織雙方當事人現場踏勘所作出，符合鑑定的程序和原則，故該院對已完工程量清單鋼結構運輸的費用也予以確認。因此，對雙方已籤證工程量工程款部分一審法院予以認定。其次，對未籤證的工程量籤證單部分的認定。因該部分的工程量並未得到豐都一建公司的籤證認可，吳道全提交的證據也不能證明其實際完成的工程量，故一審法院對其所主張的未籤字的工程量籤證單部分不予認可。
（三）關於吳道全所主張的停工期間各項損失的認定問題。因吳道全主張豐都一建公司沒有按照《建設工程內部承包協議》約定在基礎開工兩個月後支付80%工程進度款和退還保證金，導致涉案工程全面停工，故豐都一建公司應當賠償吳道全停工期間的各項損失。在一審法院審理過程中，吳道全主張本案工程的開工時間為2015年8月29日，其提供了混凝土公司的送貨單以及福瑞公司作出的開工《通知》作為證據予以證明。而豐都一建公司主張開工時間系2015年9月23日。一審法院認為，根據福瑞公司2015年8月12日發出的開工通知內容可知，涉案工程於2015年8月12日已經具備了開工條件，待鬼國神宮陰司街在20天左右拆遷完畢後自行安排開工。因此，吳道全主張的開工時間與開工通知的內容能夠相互印證，故一審法院認定涉案工程的開工時間系2015年8月29日。根據《建設工程內部承包協議》約定，工程款(進度款)支付的方式和時間:首次支付工程款的時間為基礎開工後兩個月支付，結算月次月的五日前銀行轉帳支付；工程款由發包人按月支付，即以承包人每月25日向發包人報送當月實際完成工程量月報，發包人收到後應在五日內予以審定確認並於次月5日前按上月已完成工程量造價的80%支付工程進度款給承包人。因吳道全於2015年8月29日實際開工，豐都一建公司應於兩個月後即10月29日支付首次工程款，但吳道全於2015年10月25日向福瑞公司上報了工程款支付進度表後，福瑞公司未予支付，造成了吳道全一定的損失。但吳道全在明知福瑞公司不能及時支付工程價款的情況下，應及時撤場以減少損失。對於吳道全主張的損失，應酌情予以支持。1.關於停工期間機械的租賃損失的認定。首先，關於停工期間機械臺班費用。因吳道全主張停工時間為61天，福瑞公司、福佑公司及豐都一建公司雖對該時間持有異議，但未提供反證，故一審法院對吳道全所主張的停工時間予以採信。吳道全主張結合停工通知書以及吳道全與第三人籤訂的大型機械租賃合同可以證實吳道全在停工期間共有16臺機械停留在工地。雖然吳道全提供的證據只能證實其實際向第三人租賃了7臺大型機械，但是其餘9臺屬於小型機械，綜合全案，該機械損失系客觀存在，故一審法院對上述機械的停工損失予以確認。鑑定機構根據合同定額組價金額計算16臺停工期間機械臺班費用為277319.17元，一審法院予以採信。其次，關於旋挖機停工損失費用，對於該部分損失吳道全提供了其與第三人蔡文偉籤訂的《旋挖樁施工勞務承包合同》以及雙方達成的支付旋挖機停工損失的協議。一審法院認為，吳道全確實向第三人租用了該機械，停工也造成了一定損失，故鑑定機構根據上述證據以及合同定額組價金額計算旋挖機停工損失為343894.16元，一審法院予以採信。最後，吳道全主張的停工期間租賃材料費用925.2元，由於吳道全未提供相關證據，故一審法院對該損失不予認定。綜上，一審法院支持的停工期間機械租賃損失費用共計621213.33元。2.關於停工期間的人員工資損失。因根據定額組價金額吳道全主張的停工期間生產工人人工費按照停工30天計算為197219.42元，考慮到停工系因福瑞公司未按時支付進度款造成，吳道全主張30天的工人人工費用損失符合情理，一審法院予以支持。對於停工期間項目部人員工資的問題，吳道全主張根據其提供的項目部工資表統計為813533.33元。因該工資表系吳道全單方製作，且吳道全在發出停工通知並多次要求豐都一建公司支付工程款未果的情況下，未及時停止履行合同，減少損失。結合本案的實際情況，一審法院酌情認定項目部管理人員人工工資按照2個月（即60天）計算，該時間與吳道全主張的停工時間相吻合。根據吳道全提供的2015年11月和12月管理人員人工工資表上統計的管理人員工資共計287000元。綜上，一審法院支持的停工期間人工工資損失共計484219.42元。3.關於吳道全項目部搭建費用445509.01元的認定。因該部分鑑定費用系鑑定機構人員根據吳道全提供的《豐都縣文化創意產業園一期工程(舊房改造)建項目部費用》表中的項目，現場逐一核對，根據現場覆核記錄進行工程量計算、套取定額及市場價計算搭設的項目部費用，鑑定中對安全文明施工費包含的臨時設施費在已籤證工程量工程款中予以了扣減，鑑於涉案工程因福瑞公司不能支付進度款停工，故一審法院對吳道全主張的搭建項目部臨時設施的損失費445509.01元予以支持。4.關於吳道全購買工程投保損失費16906.83元。因根據吳道全與豐都一建公司籤訂的《建設工程內部承包合同》第24.1條約定，由承包人自行辦理保險事項。故吳道全主張工程投保損失費沒有事實依據，一審法院不予支持。5.關於雙方籤證認可的現場材料款740606.8元。因該部分費用系鑑定機構根據《2016年7月21日現場原材料統計表》進行計算，該統計表中均有吳道全與豐都一建公司、福佑公司的相關人員籤字確認，且庭審中福佑公司認可對現場材料予以接收，故一審法院對該部分費用也予以確認，該部分費用應由福佑公司予以支付。6.關於吳道全在三峰華神公司定做的鋼結構材料款的認定問題。因吳道全所提交的豐都一建公司作為定做方與三峰華神公司作為承攬方籤訂的《鋼構產品加工承攬合同》並未加蓋豐都一建公司的公章，也沒有委託代理人的籤字，且豐都一建公司對該合同並不認可，該損失也未實際發生，故吳道全所主張的其在三峰華神公司定做的鋼結構材料款一審法院不予支持。綜上，吳道全得到一審法院支持的停工損失的金額為2291548.56元(621213.33元+484219.42元+445509.01元+740606.8元)。
（四）關於吳道全繳納的1050萬元保證金是否應當予以退還的問題。因吳道全已經按照《建設工程內部承包合同》及《補充協議》的約定，向福佑公司的帳戶匯入1050萬元工程的履約保證金，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：合同無效或者被撒銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還。由於《建設工程內部承包合同》無效，故福佑公司佔有涉案工程保證金沒有合同和法律依據，一審法院對吳道全關於退還1050萬元合同履約保證金的訴訟請求予以支持。
（五）園林工程公司是否應對福估文化公司、豐都一建公司欠付的工程款承擔代付責任的問題。2017年1月24日，福佑公司、豐都一建公司、吳道全、園林工程公司籤訂的四方協議中明確了由園林工程公司代為履行的是「生效判決書中確認的被告支付義務」。因本案尚未審結，因此園林工程公司在上述協議中約定的代履行條件尚未具備。本案的付款義務仍應由豐都一建公司承擔，福瑞公司、福佑公司在欠付的工程款範圍內承擔支付責任，如待本判決生效後，園林工程公司未按照上述協議履行，則吳道全可另行提起訴訟。
（六）關於保證金和欠付工程款如何計算的問題。吳道全已經收到1200萬元的款項，按照《建設工程總承包合同》和《建設工程內部承包合同》約定的保證金的退還方式即在吳道全正式進場施工後，獲得第一次工程款時由福佑公司一次性退還50%的工程保證金，獲得第二次工程款時由福佑公司一次性退還30%的工程保證金，餘額20%的工程保證金待工程預驗收後3日內全部退還，因該工程系未完工程，按照合同約定，第一次支付工程款的時間為基礎開工後2個月，之後的工程進度款則為每月5日按上報工程量進行支付。現上述第一、二次工程款的支付條件已經具備，視為福佑公司已經退還了80%的保證全即840萬元，剩餘20%的保證金未達到合同約定的支付條件，仍然應由福佑公司退還。剩餘360萬元的款項的性質雖然各方有不同意見，但根據四方《協議書》第二條的約定該款項系優先支付民工工資，故該款項視為豐都一建公司、福佑公司已支付吳道全的工程款。因此，因本案經鑑定的已完工程造價系6534181.04元，豐都一建公司尚未支付的工程款系2934181.04元，福佑公司、福瑞公司應在欠付的工程款內承擔支付責任。
（七）關於吳道全主張對本案工程價款享有優先受償權的問題。根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》的規定，承包人有權就發包人欠付的工程款主張優先受償權。雖然案涉工程於2015年11月14日實際停工，吳道全於2016年1月向法院提起訴訟主張優先受償權，未超過6個月法定期間，因此，吳道全享有在欠付工程款2934181.04元範圍內就涉案工程折價、拍賣所得價款的優先受償權。
一審法院於2017年11月6日作出（2016）渝03民初7號判決，判決：一、福佑公司在本判決生效後十日內退還吳道全工程履約保證金210萬元;二、豐都一建公司在本判決生效後十日內向吳道全支付欠付工程款2934181.04元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款範圍內對上述款項承擔支付責任；吳道全在欠付工程款2934181.04元範圍內就涉案工程折價、拍賣所得價款享有建設工程價款優先受償權；三、豐都一建公司在本判決生效後十日內向吳道全支付停工期間的損失共計1550941.76元；四、福佑公司在本判決生效後十日內向吳道全支付現場材料費用740606.8元；五、駁回吳道全的其他訴訟請求。一審案件受理費192352元，鑑定費150000元，保全措施費21200元，由吳道全負擔109066元，由福佑公司、福瑞公司負擔127243元，由豐都一建公司負擔127243元。
吳道全、豐都一建公司、園林工程公司均不服一審判決提起上訴。
吳道全上訴請求:1.撤銷一審判決第一項;2.撤銷一審判決第二項，改判豐都一建公司向吳道全支付工程欠款5748177.64元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款範圍內對上述款項承擔支付責任；吳道全在5748177.64元範圍內就案涉工程折價、拍賣所得價款享有建設工程價款優先受償權。3.撤銷一審判決第三項，改判豐都一建公司向吳道全支付停工損失3849223.66元。4.撤銷一審判決第四項，改判福佑公司、豐都一建公司共同向吳道全支付現場材料費用740606.8元。5.判令福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司共同支付履約保證金利息損失2966333元；豐都一建公司支付工程款利息1836205元，並從2017年3月16日起至付清之日止以5748177.64元為基數，按中國農業銀行一到五年期同類貸款利率四倍計算利息。6.一、二審案件受理費、鑑定費、保全措施費由豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司承擔。
豐都一建公司上訴請求:1.撤銷一審判決第二、三項，改判駁回吳道全針對豐都一建公司的全部訴訟請求；2.一、二審案件受理費由吳道全、福佑公司、福瑞公司、園林工程公司承擔。
園林工程公司上訴請求:1.撤銷一審判決，依法改判或發回具有管轄權的人民法院重審；2.上訴費由吳道全、豐都一建公司、福佑公司及福瑞公司承擔。
二審另查明:1.重慶建典混凝土有限公司於2015年8月29日向豐都文化創意園改造工程運送了一批C20混凝土，施工部位：板房地坪。2.2015年10月25日，吳道全向福瑞公司報送的工程形象進度確認表載明，截止2015年10月25日完成工程量為：(1)鬼國神宮實景劇場平工程(上平臺部分)；(2)鬼國神官實景劇場完成樁基澆灌共計120根，其中抗滑樁5根；(3)鬼國神官實景劇場完成部分地梁、承臺、防雷接地;(4)陰司街完成樁基澆灌共計30根:(5)鬼國神官2區、1#商業、2#商業、3#劇場鋼架進場；(6)工程量籤證(編號:YD001-025)。3.2015年9月15日建設單位和施工單位共同測量繪製《鬼國神官改造工程原始地貌測量圖》，施工單位劉洋鋒在測量圖上簽署了「以上數據為土方平場前地貌測量，其中土石成分劃分待施工過程中再行測量」的意見。4.《機械（旋挖）樁現場收方記錄》最早一張是2015年9月23日籤證。
二審法院對一審查明的其他事實予以確認。
二審法院認為，本案二審的爭議焦點是:一、豐都一建公司欠吳道全的工程款金額如何確定;二、福瑞公司和福佑公司是否應對豐都一建公司欠付吳道全的工程款承擔責任;三、豐都一建公司是否應承擔吳道全停工損失;四、豐都一建公司是否應與福佑公司共同承擔現場材料費用;五、豐都一建公司是否應向吳道全支付工程款利息;六、福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司是否應向吳道全支付保證金利息;七、吳道全是否對案涉工程享有工程價款優先受償權。
一、關於豐都一建公司欠吳道全的工程款金額如何確定的問題
豐都一建公司尚欠吳道全工程款4903497.42元，事實和理由：1.未籤字的工程量籤證單從形式上看無建設單位、監理單位亦無施工單位籤字蓋章，不能證明真實性。從內容上看，大部分籤證單載明「經建設單位研究決定」、「經建設單位同意」,「應建設單位要求」，但吳道全並未舉示由建設單位出具的相應通知，不能證明系應建設單位要求進行的施工。故吳道全關於根據該部分籤證單單列的費用應當計入工程造價的上訴請求不能成立。2.根據《建設工程內部承包合同》協議書第12條約定，豐都一建公司應當扣除2%的管理費後將工程款支付給吳道全，故吳道全的工程款應為6403497.42元(6534181.04元×0.98)。3.根據四方《協議書》約定福佑公司分三次支付吳道全1200萬元，其中2017年1月26日前支付的800萬元包括優先支付民工工資款項。但該《協議書》並未約定民工工資的具體數額，也未約定該1200萬元中除民工工資外的其餘款項是退還的保證金還是支付的工程款。現吳道全主張該1200萬元中有1050萬元為退還的保證金，150萬元為工程款（含民工工資）。福瑞公司在一審庭審中也認為該1200萬元系退還了1050萬元保證金並支付了150萬元工程款。付款方和收款方作出的意思表示一致，且不違反法律規定，根據協議約定，福瑞公司2017年1月26日前支付的800萬元中含150萬元工程款，其餘為退還保證金，2017年2月13日前支付的250萬元及3月11日前支付的150萬均為退還保證金，吳道全交納的保證金1050萬元已經收回，故吳道全的此項上訴請求成立。截止2017年1月25日，豐都一建公司欠吳道全工程款6403497.42元；截止目前，豐都一建公司欠吳道全工程款4903497.42元。
二、關於福瑞公司和福佑公司是否應對豐都一建公司欠付吳道全的工程款承擔責任的問題
目前福瑞公司和福佑公司不應對豐都一建公司欠付吳道全的工程款承擔責任，事實和理由:根據四方《協議書》約定，福佑公司與豐都一建公司的結算金額最終以福佑公司、豐都一建公司及園林工程公司三方確認為準。現三方尚未作出確認，故福佑公司是否欠豐都一建公司工程款以及欠款的具體數額尚未確定。根據建工司法解釋第二十六條規定，福佑公司作為發包人應在其欠付豐都一建公司工程款範圍內對吳道全承擔責任，但在其是否欠款以及欠款數額尚未確定的情況下，吳道全要求福佑公司及福瑞公司對豐都一建公司的欠款承擔責任，缺乏事實依據，其上訴請求不能成立，吳道全可待福佑公司及福瑞公司對豐都一建公司的欠款數額明確時另行主張權利。
三、關於豐都一建公司是否應承擔吳道全停工損失的問題
豐都一建公司並未違約故不應向吳道全承擔停工損失，事實和理由：1.根據《建設工程內部承包合同》專用條款第15條約定，首次支付工程款時間為基礎開工後兩個月。吳道全認為工程系2015年8月29日開工，豐都一建公司未按期支付第一期工程款，吳道全遂於2015年11月13日作出停工決定，因此產生的停工損失應由豐都一建公司承擔。吳道全舉示了福瑞公司於2015年8月12日向豐都一建公司發出的通知以及重慶建典混凝土有限公司於2015年8月29日向案涉工地運送混凝土的送貨單擬證明工程開工時間為2015年8月29日。2015年8月12日福瑞公司通知豐都一建公司可先行進場搭建臨時住宅，待鬼國神宮陰司街在20天左右拆遷完畢後，自行安排開工，不再另行通知。但根據園林工程公司舉示的三份籤證單可見鬼國神宮內建築物於2015年9月4日拆除，陰司街商業建築物於2015年9月13日拆除，城隍廟等建築物於2015年9月20日拆除，故在2015年8月29日尚不具備通知中所稱的開工條件。其次，2015年8月29日混凝土送貨單載明施工部位為板房地坪，板房屬於臨時住宅，此時搭建板房符合2015年8月12日進場《通知》精神，但板房的搭建不能視為工程開工或者基礎開工。故一審法院認定2015年8月29日為工程開工時間缺乏事實依據。最後，根據工程形象進度確認表，可見吳道全在2015年10月25日第一次申請工程進度款時主要完成的工作為鬼國神宮實景劇場場平工程、部分樁基工程等。而根據《鬼國神宮改造工程原始地貌測量圖》可見劇場場平工程至少在2015年9月15日尚未開始。根據《機械（旋挖）樁現場收方記錄》可見樁基工程繫於2015年9月23日左右才開始進行。因此，吳道全關於案涉工程已於2015年8月29日開工的主張缺乏事實依據。2.根據《建設工程總承包合同》及《建設工程內部承包合同》約定，首次支付工程款的時間為基礎開工後兩個月，結算月次月的五日前銀行轉帳支付。即使從原始地貌測量時間2015年9月15日計算兩個月為2015年11月15日，故吳道全於2015年10月25日以豐都一建公司名義向福瑞公司申請支付進度款時尚未達到進度款支付時間點，福瑞公司未支付進度款不違反合同約定。吳道全因此停工產生的損失應自行承擔。
四、關於豐都一建公司是否應與福佑公司共同承擔現場材料費用的問題
豐都一建公司不應與福佑公司共同承擔現場材料費用，事實和理由:2017年1月24日吳道全根據四方《協議書》將案涉工程現場含現場所有的材料全部移交給園林工程公司、福佑公司。福佑公司秦國慶在「材料接收單位」處籤字，可以認定吳道全退場時將現場材料移交給了福佑公司。豐都一建公司並未接收現場材料，也未向吳道全承諾將支付該部分材料費用，故吳道全上訴認為應當由豐都一建公司與福佑公司共同支付現場材料款缺乏事實和合同依據。
五、關於豐都一建公司是否應向吳道全支付工程款利息的問題
豐都一建公司應從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按照人民銀行同期同類貸教利率向吳道全支付工程款利息:從2017年1月26日起，以工程款欠款4903497.42為本金，按照人民銀行同期同關貸款利率向吳道全支付工程款利息至本金付清之日止。事實和理由：根據《建設工程內部承包合同》約定，「首次支付工程款的時間為基礎開工後兩個月支付」，吳道全未能舉示其具體的開工日期，但根據原始地貌測量時間2015年9月15日推斷，即使吳道全在原始地貌測量完成後即時開工，首次支付工程款的時間最早應為2015年11月15日。再根據「結算月次月的五日前銀行轉帳支付」的約定，第一次工程款最遲應於2015年12月5日前支付。因豐都一建公司並未按約支付工程款，故應從2015年12月6日起支付工程欠款利息。2.儘管《建設工程內部承包合同》專用條款第20條約定，發包人未按約定時間支付工程款，應當按照中國農業銀行同期貸款利息的四倍計算工程欠款利息，但因《建設工程內部承包合同》無效，故該條亦無效。根據建工司法解釋第十七條規定，豐都一建公司應當按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率標準計付利息。3.根據四方《協議書》，園林工程公司已於2017年1月26日代替福瑞公司和豐都一建公司向吳道全支付了工程款150萬，故應分段計算工程欠款利息，即豐都一建公司應從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸教利率計付工程款利息:從2017年1月26日起，以工程款欠款4903497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息至本金付清之日止。
六、關於福佑公司、福瑞公司、豐都一建公司是否應向吳道全支付保證金利息的問題
福佑公司、福瑞公司不應當向吳道全支付保證金利息，但豐都一建公司應當以525萬為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以人民銀行同期同類貸款利率向吳道全支付保證金利息。事實和理由:1.根據合同相對性原則，吳道全應向豐都一建公司交納保證金，豐都一建公司應向福佑公司交納保證金，儘管吳道全根據三方《補充協議》約定，按照豐都一建公司指令直接將保證金支付至福佑公司帳戶，但仍應由豐都一建公司承擔歸還吳道全保證金的義務，福佑公司及福瑞公司不對吳道全承擔保證金返還義務，相應地亦不對吳道全負有支付保證金利息的義務。2.根據《建設工程內部承包合同》約定，在獲得第一次工程款時，豐都一建公司一次性退還吳道全50%保證金，獲得第二次工程款時，退還30%保證金，竣工驗收後退還20%保證金，但因吳道全在第一次工程款支付條件成就前即停工，故在施工期間保證金退還條件尚未成就。2015年12月5日系第一次工程款支付時間，此時豐都一建公司應當退還吳道全50%的保證金即525萬元，但該筆保證金直至四方《協議書》籤訂後才予以退還，故豐都一建公司應當以525萬為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以人民銀行同期同類貸款利率向吳道全支付保證金利息。3.因工程於2015年11月停工至吳道全退場期間再未施工，故合同約定的第二次和第三次保證全退還條件並未成就。現福佑公司已經根據四方《協議書》退還了吳道全剩餘的保證全，故剩餘保證金不存在利息損失。
七、關於吳道全是否對案涉工程享有工程價款優先受償權的問題
目前吳道全不能對案涉工程享有工程價款優先受償權。事實和理由:1.《中華人民共和國合同法》第二百八十六條賦予承包人建設工程價款優先受償權，但並未直接賦予實際施工人享有建設工程價款優先受償權。2.在發包人欠付承包人工程款數額明確，但承包人怠於行使優先受償權的情況下，考慮到可能會因為承包人的不積極作為而影響實際施工人收取工程款的合法權益，故允許實際施工人向發包人主張優先受償權，但這種優先受償權應當在建工司法解釋第二十六條賦予實際施工人的權利範圍內，即在發包人欠付承包人工程款範圍內享有優先受償權，而非對於承包人欠付實際施工人的工程款享有優先受償權。3.本案中因福佑公司與豐都一建公司尚未完成結算，福佑公司是否欠豐都一建公司工程款以及欠款的具體金額尚未確定，不能確定吳道全在什麼範圍內對案涉工程享有優先受償權，故其請求暫不能成立，吳道全應待福佑公司和豐都一建公司完成工程款結算後另行主張權利。
另外，園林工程公司關於一審法院存在程序錯誤的上訴理由不能成立。首先，在一審審理期間，福佑公司已經提出了管轄權異議，一審法院以及二審法院已經依法作出了民事裁定書，認定一審法院對本案具有管轄權，其他當事人再次提出管轄權異議的，一審法院對此不予審查並無不當。其次，吳道全申請就案涉工程造價進行司法鑑定時園林工程公司並未作為被告參加本案訴訟，一審法院未通知園林工程公司參與選擇鑑定機構、出庭對鑑定資料進行質證並無不當。金匯諮詢公司的鑑定意見書作出後，園林工程公司作為被告參加了本案訴訟，一審法院組織各方當事人進行了質證，園林工程公司對鑑定意見書提出了意見，行使了合法權利。最後，吳道全作為原告對園林工程公司有具體的訴訟請求和事實、理由，其舉示的初步證據即四方《協議書》證明園林工程公司與本案糾紛有關聯，故其申請追加園林工程公司為本案被告符合《中華人民共和國民事訴訟法》的規定。至於園林工程公司是否應當對吳道全承擔責任，應由人民法院審理後作出裁判。
二審法院於2018年5月21日作出（2018）渝民終86號判決，判決：一、維持（2016）渝03民初7號民事判決第四項；二、撤銷（2016）渝03民初7號民事判決第一、二、三、五項；三、豐都一建公司在本判決生效後十日內向吳道全支付工程款4903497.42元，並從2015年12月6日起至2017年1月25日止，以6403497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息；從2017年1月26日起至本金付清之日止，以4903497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息；四、豐都一建公司在本判決生效後十日內向吳道全支付保證金利息，以525萬元為本金，從2015年12月6日起至2017年1月25日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；五、駁回吳道全的其他訴訟請求。一審案件受理費192352元，鑑定費15萬元，保全措施費21200元，合計363552元，由吳道全負擔145420，由重慶市豐都縣第一建築工程公司負擔21萬元，由重慶福佑文化發展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負擔8132元。二審案件受理費103600元，由吳道全負擔12160元，由重慶市豐都縣第一建築工程公司負擔48640元，由重慶市園林工程建設有限公司負擔42800元。
圍繞當事人的再審請求，本院對有爭議的證據和事實認定如下：
吳道全提交2015年9月11日豐都一建公司第25號《重慶市豐都縣第一建築工程公司工程質量安全現場檢查處理通知書》和2015年9月15日福瑞公司《整改處罰決定書》，擬證明二審認定的開工時間有誤。園林工程公司質證認為，對二證據真實性由福瑞公司、福佑公司發表意見，與本案沒有關聯性。內容不是基礎開工，而是之前的準備工作。豐都一建公司質證認為，對二證據真實性無異議，但是與本案沒有關聯性，內容是臨時排水溝，是開工前的準備工作。福瑞公司、福佑公司質證認為，對二證據蓋章的真實性沒有異議，對關聯性有異議，沒有關聯性的意見與豐都一建公司、園林工程公司的意見一致。
豐都一建公司提供（2018）渝03民初189號、（2019）渝民終356號生效判決書各一份，（2018）渝0230民初3004號未生效判決書一份。擬證明其與福瑞公司、福佑公司已就案涉工程進行了結算，金額確定，如其因為吳道全的掛靠向吳道全承擔了責任，福瑞公司、福佑公司就應在欠付其的工程價款範圍內承擔支付責任，園林工程公司根據四方協議第5、6條的約定也應向吳道全承擔共同清償責任。吳道全質證認為，對三份判決的真實性認可，合法性、關聯性不認可，吳道全不是前兩個案件的當事人，其只認可各方當事人的關係，五方協議不是四方協議，園林工程公司屬於債的加入，因此，豐都一建公司承擔責任，福瑞公司、福佑公司作為業主應在未付工程款範圍內承擔給付責任，園林工程公司基於債的加入承擔共同責任。園林工程公司質證認為，對三份判決的真實性、合法性認可，但對關聯性有異議，本案是再審案件，這些判決都是發生在本案二審之後，本案二審根據當時的客觀情況作出判決是正確的，承擔責任的主體應當是吳道全。福瑞公司、福佑公司質證認為，對三份判決的真實性、合法性、關聯性沒有異議。
園林工程公司提交第一組證據建設工程規劃許可證、土地使用權證。擬證明福瑞公司、福佑公司與吳道全籤訂合同時至今，從未取得項目的土地使用權、建設工程規劃許可證，因此《建設工程總承包合同》無效，吳道全不享有工程價款優先受償權。第二組證據另案在重慶市第三人民法院開庭的庭審筆錄、（2019）渝民終356號判決書及豐都一建公司證據目錄。庭審筆錄中吳道全親口說沒有移交工程資料，擬證明案涉工程不具備支付工程款的條件，結合承包合同無效而言，吳道全不具有工程款優先受償權；豐都一建公司在另案提交結算報告，報告中包含拆除工程005-007號籤證單，生效判決已採信結算報告，吳道全主張籤證單系偽造的觀點不成立。吳道全質證認為，認可二組證據的真實性、合法性，均不認可關聯性，園林工程公司是否取得建設工程許可證與我方的工程價款優先受償權沒有關聯性，四方協議沒有約定移交隱蔽資料；該庭審筆錄與本案無關，與138萬土石方工程及71萬元的其他工程項無關。豐都一建公司質證認為，第一組證據不能達到其證明目的，福瑞公司、福佑公司正在辦理相關手續，能夠取得土地使用權證，因為發生了項目轉讓才讓園林工程公司得到建設工程許可證、土地使用權證；對第二組證據庭審筆錄真實性、合法性予以認可，但不認可關聯性，是否移交資料不屬於四方協議的履行範圍，與本案無關。福瑞公司、福佑公司質證認為，對第一組證據真實性、合法性認可，對關聯性及證明目的不予認可，雖然項目土地使用權證沒有辦理，但是有政府的立項批覆、用地規劃紅線，土地是通過合法的招投標手續取得的，有中標通知書，我方已繳納了1350萬的土地摘牌保證金及稅費，不能認為該項目是非法項目，豐都縣政府與我方和園林工程公司籤訂的三方協議明確我方將該項目轉讓給園林工程公司，其中就包括項目所在的土地；對第二組證據的真實性、合法性、關聯性均予以認可。
對各方提交的新證據，本院認證如下：因各方當事人對吳道全提交的證據真實性均無異議，本院對其真實性予以認可，是否採信將在下文綜合評述。對豐都一建公司提交的三份判決書，其自認（2018）渝0230民初3004號判決並非生效判決，且與本案不具有關聯性，不予採信。（2018）渝03民初189號一審判決及（2019）渝民終356號二審判決確認的是豐都一建公司與福佑公司、福瑞公司對鬼國神宮、陰司街拆除、除渣工程和危崖、邊坡治理工程進行了結算，與本案不具有關聯性，不予採信。對園林工程公司提交的二組證據真實性，本院均予以認可，是否移交工程資料與本案無關，對另案庭審筆錄不予採信；即使另案判決採信了拆除工程結算報告，因園林工程公司未提交結算報告，不能達到其證明目的，不予採信；對建設工程規劃許可證、土地使用權證是否予以採信將在下文綜合評述。
除開工時間外，再審查明的其他事實與原審認定的一致。
本院再審認為，本案爭議焦點為：1.138萬元土石方工程以及71萬元的其他工程項應否採信並計入工程價款的問題；2.吳道全的開工時間以及停工損失的確認及承擔問題；3、欠付工程價款的利息是否應當支持及計息標準問題；4、福瑞公司、福佑公司、園林工程公司到底誰應當向豐都一建公司承擔責任的問題；5、吳道全是否享有工程價款優先受償權的問題。
關於138萬元土石方工程以及71萬元的其他工程項應否採信並計入工程價款的問題。對於71萬元的其他工程項，吳道全提交的工程量籤證單，建設單位、監理單位、施工單位均未籤字蓋章。吳道全亦不能舉證證明福佑公司、福瑞公司或豐都一建公司對籤證單予以確認，其提交的建築施工圖紙、照片等證據亦不足以證明實際發生的工程量。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條「當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的籤證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供籤證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。」的規定，原審未將71萬元的其他工程項計入工程價款並無不當。對於138萬元土石方工程，因吳道全並未明確向一、二審提出該項訴訟請求，其向本院主張系必要工程但未提交相關證據，且鑑定意見已在籤字確認工程量部分金額中列明了相關人工土石方工程費用及機械土石方工程費用，對其該項主張，本院不予支持。
關於吳道全的開工時間以及停工損失的確認及承擔問題。首先，福佑公司、福瑞公司作為發包人與豐都一建公司作出承包人籤訂的《建設工程總承包合同》約定，開工日期以發包人或監理方和承包方書面認可的開工時間為準。豐都一建公司作為發包人與吳道全作為承包人籤訂的《建設工程內部承包合同》亦約定，開工日期以發包人或監理方和承包方書面認可的開工時間為準。二合同約定基本一致，即由福佑公司、福瑞公司或者吳道全書面認可開工時間。而福瑞公司於2015年8月12日向豐都一建公司發出的開工通知載明：「你司承建我司豐都縣文化創意園——國際魔幻電影5D情景劇文化主題公園改造工程，現具備開工條件，你司可先行進場搭建臨時住宅，待鬼國神宮陰司街在20天左右拆遷完畢後，你司自行及時安排開工，我司不另行通知。」福瑞公司作為業主和發包人，認可了2015年8月12日即具備開工條件，且二十天左右拆遷工作完成後，由吳道全自行安排開工。該通知內容與吳道全主張的2015年8月29日開工並不矛盾，基本能夠相互印證，也符合合同約定。
其次，吳道全提交的《重慶市豐都縣第一建築工程公司工程質量安全現場檢查處理通知書》系豐都一建公司出具，註明檢查時間為2015年9月11日，存在問題是案涉項目施工現場開挖的窨井和施工用電等不規範，檢查人意見是整改合格。其提交的2015年9月15日《整改處罰決定書》由福瑞公司作出，內容為因案涉項目存在1.臨時施工圍牆不周全；2.沉井防護不規範，多次要求整改，至今未整改等安全隱患，對豐都一建公司處以相應罰款。結合其向一審法院提交的2015年8月29日《重慶建典混凝土有限公司送貨單》，也能佐證吳道全關於案涉工程的開工時間是2015年8月29日的主張。
案涉工程自2015年8月29日開工，根據《建設工程內部承包合同》約定，豐都一建公司應於2015年10月29日支付首次工程款。但豐都一建公司並未按約支付工程款，案涉工程因此停工。豐都一建公司應對吳道全的停工損失承擔相應責任。一審法院依據鑑定意見和相關證據，綜合雙方責任等因素支持吳道全1550941.76元停工損失並無不當。吳道全主張漏列項目部及貨櫃費用445509.01元，一審法院認定的損失已將該筆費用計算在內，對其該項主張不予支持。吳道全還主張應支持其鋼結構材料款，鑑定意見認定鋼結構材料款559375.07元均系依據吳道全提供的《鋼構產品加工承攬合同》計算得出，但該合同以豐都一建公司作為定作方，無豐都一建公司蓋章或委託代理人籤字，一審法院未支持其該項主張並無不當。故本院對一審確定的停工損失予以確認。
關於欠付工程價款的利息是否應當支持及計息標準問題。各方當事人對原審認定的豐都一建公司欠付吳道全的工程款無異議，本院予以確認。《建設工程內部承包合同》約定，首次支付工程款的時間為基礎開工後兩個月支付，結算月次月的五日前銀行轉帳支付。涉案工程的開工時間系2015年8月29日，豐都一建公司首次支付工程款的時間應為2015年10月29日，最遲應於2015年11月5日前支付。但豐都一建公司並未按約支付工程款，故應從2015年11月6日起支付欠付工程款利息。園林工程公司辯稱吳道全一、二審訴訟請求均未主張工程款利息，二審判決支付工程款利息違反不告不理原則。吳道全向一審法院提交的民事起訴狀載明「三、判決第一被告償付原告工程款、材料款、停工損失……（具體請求事項及金額見請求清單）」，其請求清單第二點未付工程款損失包括利息，吳道全的二審上訴請求第5點中包括要求豐都一建公司支付工程款利息。園林工程公司的該意見不能成立，本院不予支持。
吳道全主張應按四倍利率計算欠付工程款利息，至少應按1.3倍予以支持。其與豐都一建公司籤訂的《建設工程內部承包合同》因其不具備相應建築工程施工資質而無效。該合同中關於如發包方違約應按照中國農業銀行同期貸款利息的四倍每月計算利息支付給吳道全的約定亦無效。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條「當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。」的規定，原審判決按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息並無不當。因自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率標準已經取消，故自該日起以全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率作為利息計算標準。
根據福佑公司、豐都一建公司、吳道全、園林工程公司籤訂的《協議書》，園林工程公司已於2017年1月26日代替福瑞公司和豐都一建公司向吳道全支付了工程款150萬，故應分段計算欠付工程款利息，豐都一建公司應從2015年11月5日起至2017年1月25日止，以工程款欠款6403497.42元為本金，按中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息。從2017年1月26日起至2019年8月19日止，以欠付工程款4903497.42元為本金，按中國人民銀行同期同類貸款利率計付欠付工程款利息；從2019年8月20日期至本金付清之日止，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算利息。
關於福瑞公司、福佑公司、園林工程公司到底誰應當向豐都一建公司承擔責任的問題。一審法院判決豐都一建公司在該判決生效後十日內向吳道全支付欠付工程款2934181.04元，福佑公司、福瑞公司在欠付豐都一建公司工程款範圍內對上述款項承擔支付責任。福佑公司、福瑞公司未上訴，應視為其服從一審判決。且根據本案查明的事實，福佑公司、福瑞公司在整個施工過程中未履行過任何支付義務，其欠付豐都一建公司的工程款不應低於本案豐都一建公司欠付吳道全的工程款。園林工程公司雖然提起上訴，但並未對福佑公司、福瑞公司不應承擔工程款支付責任提出明確請求及闡述具體理由。吳道全的上訴請求亦未要求福佑公司、福瑞公司不在上述範圍承擔責任。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條「第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。」的規定，福瑞公司、福佑公司應對豐都一建公司欠付吳道全的工程款承擔責任，二審認定福瑞公司、福佑公司不應對豐都一建公司欠付吳道全的工程款承擔責任不當，應予糾正。而2017年1月24日園林工程公司與福佑公司、豐都一建公司、吳道全籤訂的《協議書》約定，丙方（吳道全）與甲方（福佑公司）、乙方（豐都一建公司）就5D項目的全部施工合同所產生的已由重慶市第三中級人民法院立案受理的施工合同糾紛（2016）渝03民初7號生效判決書中確認的被告支付義務，由園林工程公司代為履行。因協議書約定園林工程公司「代為履行」，而未明確福瑞公司、福佑公司因此而不再承擔責任，故園林工程公司、福瑞公司、福佑公司應一併在豐都一建公司欠付吳道全工程款範圍內承擔責任。
關於吳道全是否享有工程價款優先受償權的問題。吳道全主張依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款，其應享有工程價款優先受償權。本案中，吳道全與豐都一建公司籤訂的《建設工程內部承包合同》為無效合同，吳道全並非承包人而是實際施工人。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定的是發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，即實際施工人有條件向發包人主張工程價款，但並未規定實際施工人享有工程價款的優先受償權。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條僅規定承包人享有工程價款優先受償權，亦未規定實際施工人也享有該項權利。因此，吳道全主張其享有工程價款優先受償權並無事實和法律依據，二審不予支持並無不當。
因吳道全未對二審判決關於豐都一建公司向吳道全支付保證金利息及福佑公司向吳道全支付現場材料費用的判項提出再審申請，本院對二審該判項予以維持。
綜上所述，吳道全的再審理由部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第二百八十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項、第二項，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第十七條、第十八條、第二十六條第二款，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條規定，判決如下：
一、維持重慶市高級人民法院（2018）渝民終86號民事判決第一、四項和重慶市第三中級人民法院（2016）渝03民初7號民事判決第三項，撤銷重慶市高級人民法院（2018）渝民終86號民事判決第二、三、五項和重慶市第三中級人民法院（2016）渝03民初7號民事判決第一、二、五項；
二、重慶市豐都縣第一建築工程公司在本判決生效後十日內向吳道全支付工程款4903497.42元，並從2015年11月6日起至2017年1月25日止，以6403497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息；從2017年1月26日起至2019年8月19日止，以4903497.42元為本金，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計付工程款利息；從2019年8月20日期至本金付清之日止，以4903497.42元為本金，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付工程款利息。在工程款4903497.42元範圍內，重慶福佑文化發展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司、重慶市園林工程建設有限公司承擔支付責任；
三、駁回吳道全的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費192352元，鑑定費150000元，保全措施費21200元，合計363552元，由吳道全負擔109066元，由重慶市豐都縣第一建築工程公司負擔127243元，重慶福佑文化發展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負擔127243元；二審案件受理費103600元，由吳道全負擔12160元，由重慶市豐都縣第一建築工程公司負擔48640元，重慶福佑文化發展有限公司、重慶市豐都縣福瑞文化傳播有限公司負擔42800元。
審 判 長 馬成波
審 判 員 司 偉
審 判 員 葉 歡
二〇一九年十二月二十七日
法官助理 覃小飛
書 記 員 劉洪燕