《上海師範大學學報（哲社版）》2020年第5期
作者簡介：李偉民，武漢大學法學院教授，中國政法大學智慧財產權研究中心研究員
內容提要：區塊鏈是網際網路高速發展的產物，目前，理論和實務界在定義區塊鏈時，多數研究存在把區塊鏈和區塊鏈技術混用的情形，往往從技術層面，以區塊鏈的技術特徵來定義區塊鏈，認為區塊鏈是一種具有分類記帳、去中心化、不可篡改等特徵的計算機系統，或者是一種資料庫和技術數據。未能正確反映區塊鏈的本質，淡化了「人」在區塊鏈中的重要地位和作用，更深層次掩蓋了區塊鏈以民事主體為主導所引發系列法律關係的本質。應該以法律理性定義區塊鏈：區塊鏈是由兩個以上主體參與，以數據為支撐，以算法為工具，去中心化、分式記帳、不可篡改，以發生特定交易行為為目的的民事法律行為。區塊鏈技術只是實現法律行為的工具，遵循「技術中立」原則，區塊鏈的本質是一種行為模式，是一種民事法律關係。區塊鏈不是法外之地，應該運用技術倫理和法律，讓區塊鏈發揮更大的作用。
關鍵詞：區塊鏈；區塊鏈技術；智能合約；大數據和算法；區塊鏈規制
前言
區塊鏈是網際網路高速發展過程中新的社會現象，是以大數據為基礎、以網際網路為依託、以區塊鏈技術為支撐、以哈希算法為原理、以合同交易為目的的一種新型行為模式。關於區塊鏈的研究蒸蒸日上，區塊鏈的產業應用也是如火如荼，截至2018年3月底，中國直接以區塊鏈業務為主營業務的區塊鏈公司達456家，產業初步形成規模。中央政治局2019年10月24日集體學習區塊鏈，標誌著中國區塊鏈技術應用進入快車道。學界關於區塊鏈的定義和性質認識不一、眾說紛紜，國家對區塊鏈應用從嚴監管，國家網信辦於2019年1月發布了《區塊鏈信息服務管理規定》，這是國家層面第一個專門針對區塊鏈監管的規範性文件。關於區塊鏈的負面影響不絕於耳，區塊鏈是革命還是騙局的爭論影響區塊鏈技術的應用與發展，從法律層面正確定性區塊鏈並確立法律規制的路徑成為當務之急。隨著區塊鏈在產業中廣泛應用，我們進一步發現，區塊鏈與數字貨幣不是一回事，區塊鏈與區塊鏈的特徵不是一回事，區塊鏈與區塊鏈技術不是一回事，正確釐清區塊鏈的相關概念，對正確認識區塊鏈的定義和性質不無裨益。
區塊鏈是網際網路科技高速發展的必然產物，區塊鏈應用中有人利用「區塊鏈」或者「區塊鏈概念」從事違法犯罪活動，但這不能否認區塊鏈的正面價值和作用。網際網路不是法外之地，區塊鏈和區塊鏈的應用應有法之治，技術不能取代法律。為了更好地規制區塊鏈的發展和應用，應逐步建立技術倫理規範，在傳統法律規制的基礎上，建立專門的區塊鏈法律。
一、以法律理性定義區塊鏈
人工智慧和區塊鏈都是在網際網路基礎上產生的技術創新，區塊鏈發端於「數字貨幣」，是通過密碼學的方法獲得保護的「數字貨幣」，現在已經遠遠超過最初的作用和應用， 2008年化名中本聰的人在《比特幣：一種點對點式的電子現金系統》一文中，首次提出了區塊鏈的概念，如今區塊鏈已有了全新的內容。由於區塊鏈屬於新事物和新應用，至今仍沒有一個確切和周延的定義，多數定義從區塊鏈技術本身或者技術特徵入手，部分研究成果對「區塊鏈」和「區塊鏈技術」進行混用，這種定義難免存在「盲人摸象」和「以偏概全」之弊端，難以達到概念高度抽象之目的。2016年10月，工信部發布了《中國區塊鏈技術和應用發展白皮書》，同年12月國務院發布了《關於印發「十三五」國家信息化規劃的通知》，2017年5月16日，中國首個區塊鏈標準《區塊鏈參考架構》正式發布，區塊鏈的定義有了突破性發展，該標準的定義具有一定的進步性。《區塊鏈參考架構》將區塊鏈定義為一種可追溯、不可篡改、不可偽造的塊鏈式數據結構，該結構產生於對等的網際網路環境，遵循可信和透明規則，目的在於實務的實現和管理。該定義似乎對區塊鏈和區塊鏈技術進行了區分，「區塊鏈是一種實現和管理事務的模式」，而不是一種「技術」或者「系統」。《2018中國區塊鏈產業白皮書》於2018年5月20日正式發布，把區塊鏈定位於「顛覆性」的前沿技術，中國陸續將區塊鏈廣泛應用在金融、徵信、產品溯源、版權保護、身份認證等領域。有人把區塊鏈定義為一種針對比特幣的分布式共享記帳系統；有人把區塊鏈定義為一種去中心化、分布式的計算範式，它利用分布式節點共識算法以及通過加密受到保護的鏈條式區塊結構，存儲、驗證、更新區塊鏈中的數據；有人把區塊鏈定義為一個去中心化的資料庫，這個資料庫相當於一套按時間順序，真實記錄的超級帳本，對交易或參與各方的活動記錄進行綜合記帳，或者指一個目的在於維護一個數據鏈的分布式資料庫，該數據鏈由一系列不斷增長的數據記錄列表所構成，區塊鏈體現出不可篡改等特徵；有人把區塊鏈定義為一種結合對等網絡（P2P）技術和加密技術而創造出不可更改的分布式可驗證公共資料庫的數位技術；有人從技術層面把區塊鏈定義為一種利用了有序標記的區塊的信息存儲系統；有人直接定義「區塊鏈技術」：是指一個分布式的資料庫，是比特幣技術應用過程中的底層技術，該技術通過共識信任、去中心化等各種方式，共同維護一個可靠、穩定的資料庫。
目前，關於區塊鏈的定義受制於對技術的正確理解，難免陷入「盲人摸象」之誤區，普遍從區塊鏈的外在特徵、區塊鏈技術的應用和功能等方面進行定義，受技術理性的影響，認為區塊鏈是資料庫、數位技術或者存儲系統，難以囊括區塊鏈的特徵。本文認為，目前多數「區塊鏈定義」明顯存在以下問題：強調了「技術理性（工具理性）」而忽略了「法律理性」；混同了「區塊鏈」和「區塊鏈技術」的關係而忽略了民事主體在區塊鏈的地位和作用；淡化了民事主體依據區塊鏈技術進行交易的本質，這些問題最終造成對區塊鏈定義和性質認識的偏差。
令人欣慰的是，有研究已經意識到以「工具性」和「技術性」定義區塊鏈的缺陷，認為單獨用技術學或法學工具都不足以全面解釋區塊鏈的知識屬性；無論是技術學還是傳統法學視角都無法為區塊鏈的法律應對提供整體性理論支撐，他們提出應該以「知識工程理論」對區塊鏈法律研究和社會現象做出應對和研究。法律理性是以人為中心、以權利與義務為內容、以法律效果為目的的，應從價值和目的角度定義區塊鏈，指出區塊鏈是一種動態的行為模式，而不是一種計算機系統或者資料庫。
人工智慧和區塊鏈都屬於網際網路科技發展的技術創新，但是兩者具有明顯不同，兩者的算法設計和功能具有很大區別。很多人認為人工智慧接受人的指令，完成某種行為，因此人工智慧是一種電腦程式或者計算機系統。但是隨著強人工智慧的到來，人工智慧具有自我學習能力，並能像人一樣採取理性行為，已經遠遠超出電腦程式和系統的界定。另外一點，人工智慧具有單向性，不依賴其他民事主體參與，具有單獨完成一種行為的能力。區塊鏈具有「共識信任」「共享共治」之功能，只有多個民事主體（兩人或者兩人以上）共同參與，才能完成一種或者多個行為。本文認為，人工智慧並非簡單的電腦程式，而是一種具有理性行動能力以及自我學習能力的全新智能系統。同時，人工智慧有望成為民事主體的觀點也越來越得到學界的認可。以此同證，區塊鏈當然不是「電腦程式」「資料庫」「記帳系統」「數位技術」等工具，區塊鏈技術只是用到了電腦程式、不同的資料庫、分式記帳模式、哈希算法等技術而已，區塊鏈本身是一種行為模式。
本文認為，關於區塊鏈的定義和性質，首先要分清什麼是區塊鏈的本體，其次要遵循下定義的邏輯。目前關於區塊鏈定義和性質的理論研究普遍違反亞里斯多德關於本體論與認識論的矛盾原理。例如，張三、李四、這匹馬、那匹馬等是存在的本體和實體，而作為普遍詞、種詞、屬詞應當是指具有一些共同特徵的事物的匯集，包括眾多屬的「動物」、眾多個人的「人」均屬於普遍詞。正確定義區塊鏈，需要弄清楚區塊鏈的種屬特徵，最終回答「區塊鏈是什麼」。「種差加屬定義法」是下定義最常用的方法之一，當給「人」下定義的時候，我們首先需要找到與「人」概念最近的「種概念」——動物，然後定義「人是一種動物」，「人」與「動物」的一些不同的特徵則是「屬概念」——「能製造生產工具」，「人」的完整定義是「能製造生產工具的動物」。
區塊鏈發行的各種類型的「幣」，表面具有貨幣的外在功能，能在一定條件下進行流通，並在一定網際網路環境中進行使用，能購買商品或者服務，是交易的一種工具。雖然其本身沒有價格，但是能在流通中獲得價值。在這裡，把這種以數據形式存在的交易工具定義為「幣」，加深了「數字貨幣」理解的難度。通常意義的「幣」具有法定性，是需要藉助金融機構依法發行、具有交換功能的特殊流通物。出於金融和交易安全考慮，各國普遍採取嚴監管的法律政策。在網際網路環境下新出現的以數據形式存在的「信息和數據」，明顯有別於傳統民法領域普通的物，定位於「無形的物」也不合適，因為這種數據信息包裹了太多與人身有關的東西，如隱私權。以至於部分學者認為，個人信息是一般人格權的內容，屬於人身權。2017年10月1日生效的《民法總則》首次規定了「個人信息」和「數據」，將於2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）進一步進行了明確，這也是民法對人工智慧、大數據、區塊鏈等的積極回應。在中國法律框架下，「比特幣」「數字加密幣」實質是「數據」，而不是法定的「幣」。
基於技術理性的區塊鏈定義，揭示了區塊鏈技術本身及其帶來的變化，然而忽略了技術背後人的主觀能動性，從更深層次來看，隱藏了區塊鏈作為交易行為的本質。正確理解區塊鏈的進路是：多位民事主體具有共同參與民事活動的意思表示，如願意加入一個相對封閉的社群，形成一個鏈，遵守群規等；並且具有共同參與交易的客觀行為，如加入智能合約、提供數據、購買各種幣等；願意承擔行為的法律後果，如自行承擔幣對應價格的變化。這種行為是以大數據為支撐，以算法為工具，以達到快速交易、降低成本的目的。區塊鏈的本質是在人們自願按既定規則加入一個鏈的關係、提供數據後依據一定算法所完成的一種交易行為。
本文結合區塊鏈的特徵和實踐應用，依據種屬加差的定義方法，嘗試性地給區塊鏈下定義。區塊鏈的「種概念」是行為模式，其「屬概念」包括兩個以上主體參與、數據為支撐、算法為工具、去中心化、分式記帳、不可篡改、以發生民事法律行為為目的、一種特殊交易行為，等等。我們可以給區塊鏈下一個完整的定義：由兩個以上主體參與，以數據為支撐，以算法為工具，去中心化，分式記帳，不可篡改，以發生特定交易行為為目的的民事法律行為。
二、區塊鏈各要素及其法律地位
區塊鏈包含以下三個主要特徵：分布式分類帳、共識和智能合約。區塊鏈每一位參與者均可保留分類帳的副本，所有副本的內容完全相同。因為區塊鏈只存在一份分類帳，所以從邏輯上看，它是中心化的；但是由於多個實體均能留存該分類帳的副本，因此從組織結構上看，它又是去中心化的。區塊鏈的核心在於能夠體現參與者意思表示的一系列軟體協議，被稱為「中本聰共識」，即網絡參與者相信區塊鏈上的分類帳是準確的、一致的。分布式分類帳是主動的，而不是被動的，這意味著分布式分類帳不僅具有記錄信息的功能，而且其應當保證所記錄的各種交易均已實現、完成，與共識匹配，由此便形成了合同關係。在擁有智能合約後，分布式分類帳的分布式計算機這一功能才能得以實現，智能合約在共識算法（在這種算法下，各節點都可以得到相同的分類帳的副本）的操作下能夠以恆等順序進行恆等計算。在傳統制度中，各個節點獨自負責保存其分類帳，一般情況下只有直接合作夥伴可見。而區塊鏈卻不同，在區塊鏈中，每一個區塊的增加，將核對整個系統的交易，同時，這些操作被快速記錄、保存，工作效率得到極大提升，成本得到極大降低。
在區塊鏈的運行過程中，多個民事主體參與其中，存在多種意思表示，需求信息被精準匹配，交易行為以一種對內公開透明、交易過程自動記錄和存證、對外保密的形式得以完成，產生了多種法律行為。當事人的意思表示、合同條款以數字代碼的形式出現在網絡空間，智能合約和算法起到了至關重要的作用。智能合約是區塊鏈中最為重要的法律關係，對正確定性區塊鏈至關重要。區塊鏈中各種主體以合同而合作，以合同實現了自治。
1.智能合約的重要地位
從區塊鏈的特徵出發研究區塊鏈具有現實意義。關於區塊鏈的特徵，理論界已經達成初步共識。「去中心化」是指在整個系統中，並無中心管理機構存在，在各個節點間所參與主體的權利和義務是對等的，即使其中一個或者多個節點受到毀損甚至滅失，系統依然能夠正常運作；「共識信任」是指整個系統以公開、透明為運行原則，以分布記帳為運行原理，通過哈希算法、非對稱加密來保證記錄與傳遞的所有數據是真實的且未被篡改，最終使得系統中的各個主體之間形成一致的信任；「共享共管」是指系統中所有參與主體共同維護數據塊，每個參與主體通過分布式資料庫技術均能及時獲取完整的數據備份。依據本文的定義，區塊鏈明顯是在民事法律主體的參與下，依據一種新型技術，共同完成的民事法律行為。區塊鏈技術本身並不新鮮，但是不同的民事主體參與其中，鮮明地產生了一種新的「玩法」，體現了運用其他領域學科知識解決問題的萃智精神，結合起來就有了創新價值。探究其實質可發現，區塊鏈數據提供者是「人」，而不是「機器」，分布式數據存儲的主體是人或者機器，而不單純是機器，或者說是人和機器共同作用的結果。多中心的點對點傳輸的「共識機制」也是以數據的方式表達不同民事主體的意思表示。傳統的民事活動，意思表示以書面或者默示的方式體現出來，最終體現為具體行為。而區塊鏈加密算法、哈希算法等技術是在網際網路環境下對人的指令（意思表示）的特殊傳輸和表達，最終完成一種交易。參與者獲得的某種利益以數據形式體現出來，但最終可以折算成現實利益，如股票以數字形式體現，最終可以轉換為現金收益，數字幣也可以兌換成現金。
區塊鏈各參與主體都處於一系列龐大的「契約」之中，共同遵守網際網路共治的原則，共同遵守程序設計者（發起者）或者投資者設定的各種規則、程序、章程等。各個參與主體經過自願註冊，設定規則或者接受既定的程序和規則，提交一定數量的信息數據，並輸入一定限度的需求，通過算法，各個主體完成一種交易，各得其所。在這種看不見的算法運行過程中，各種主體的意思表示被無數數位化的「契約」所承載，這種「契約」體現人的意志，被計算機系統以保密、安全、高效的方法獲得自動執行，這就是所謂的「智能合約」。密碼學家尼克·薩博最早提出「智能合約」的概念，他將其定義為一種結合合同及計算機運算、由計算機自動履行的新型合約。根據《民法典》，合同泛指產生一定權利、義務的協議，又稱契約，是指兩方或者多方自然人、法人、其他組織等平等民事主體訂立的、旨在設立、變更、終止民事權利和義務的協議。合同也是產生債的重要依據，故又稱債權合同。社會生活中的權利不限於自然人，還有各種社會團體、法人組織等，合同主體也非常廣泛。中國法律對合同成立和生效做了區分。合同成立要件有兩個，一是締約人，自然人、法人、其他組織均可以訂立合同；二是一致的意思表示，合同條款，至少是合同的主要條款應由締約人達成合意。本文認為，人工智慧成為民事主體逐步獲得學界支持，人工智慧成為合同的締約人也是應有之義。區塊鏈的參與主體作為民事主體，智能合約的締結應具有締結合同的資格和能力，包括限制民事行為能力人。
智能合約被以代碼的形式存於網絡系統之中，與生活中常見的合同具有一定的差別，在合同成立生效的方式、合同條款的表述、締約方式、合同解釋、合同的履行方面存在很大不同，智能合約影響現行合同制度要約和承諾的撤回、撤銷規則，對合同效力的判斷變得更加複雜，改變了現行合同的履行方式，導致合同變更難、解除難、違約責任難以追究等問題。在傳統情況下，訂立合同的形式包括書面、口頭及其他形式。部分學者指出，在區塊鏈中合同的形式擴展為書面、口頭、智能合約及其他形式，當事人可以通過代碼確定和傳達合同及規則，權利義務的分配也受到代碼的直接幹預。隨著智能合約和區塊鏈的發展和進步，智能合約甚至代替了部分法律合同，國內外的研究成果已出現「代碼即法律」的觀點。有人認為，數字合同在一定方面取代了以往所採用的紙質合同。也有研究成果認為，雖然智能合約與傳統合同具有不同之處，但是確定合同主體的權利和義務、約定合同的責任等方面，與傳統合同具有很大的近似性。
在智能合約方面，本文反對「代碼即法律」「技術代替法律」的觀點，智能合約雖然與生活中常見的合同和契約具有不同之處，但智能合約本質仍然是「合同」，「設立、變更、終止民事權利與義務」的實質沒有變，合同的相關理論在智能合約中依然能發揮作用。
本文認為，《民法典》對區塊鏈智能合約有所規定，「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式」，給智能合約留下了適用空間，「其他形式的合同」應包括智能合約。《民法典》也對事實合同、格式合同做了明確規定，多數合同只能依據當事人意思表示一致的締結方式才能成立，意思表示不產生效力、無效或者被撤銷，所訂立合同亦失去效力。但是，隨著社會發展，生活中大量合同因一定的事實過程而成立：基於社會接觸而成立事實關係，基於團體關係而成立事實上的合同關係，基於社會給付義務而產生事實上的合同關係。智能合約中存在大量的事實合同和格式合同，區塊鏈參與者以自己的行為形成了眾多事實合同，並且很多合同條件不得撤回和修改，只能按程序設計的流程所推進，不能篡改最大的特點就是不可逆，區塊鏈的參與者只能被動接受類似「格式條款」的規則，這也是「可信度高」的代價。實踐中，已經存在多種「事實合同」，如乘坐公交車、從自動售貨機購物等，事實合同的認定規則已經沒有爭議。根據自動售貨機原理，當事人實施事實行為、通過計算機系統完成交易行為，看似當事人和自動售貨機發生了買賣關係，事實上自動售貨機只是商家的工具，本質是當事人和商家形成了一個事實合同，即以事實行為形成合同關係、通過機器自動予以履行。區塊鏈具有相似性，參與主體通過行為發出意思表示、傳送信息，最終通過程序完成法律行為。雖然區塊鏈中的合同關係以數據代碼形式體現，但是智能合約仍然具有設立、變更、終止民事權利和義務之功效。依據智能合約設定的條件，無須仲裁裁決、法院判決，智能合約自動被執行。
2.數據和算法的重要地位
分析區塊鏈的運作機理，哈希算法承擔了執行智能合約的重要作用。算法是一種指令，告訴計算機該做什麼。算法也是執行智能合約的方法與手段之一，它必須以數據為內容支撐，而數據來自民事主體自有或者他人，同時，算法又是人工智慧與大數據的餵料。人們認為計算機只與數字有關，事實並非如此，它完全關乎邏輯。每一個算法的正常邏輯是輸入和輸出，只有將數據輸入計算機，算法才有發揮作用的意義，才會利用數據完成運算，最後輸出結果。如果計算機運算能力足夠強大，智能程度足夠高，計算機通過自我學習，能自己編寫程序，就不再需要人再次輸入數據。機器學習無處不在的原因在於飛速增長的數據，可以說是數據帶動了運算能力的提高。機器自我學習和人工智慧不是一回事，機器自我學習是人工智慧的下位概念，人工智慧的作用和功能是教會計算機完成現在人類做得更好的事情。我們能夠通過單個通用學習算法（即「終極算法」）從數據中取得所有知識，這可謂是人類最偉大的科學成就之一。智能合約下不同主體之間迅速達成共識，減少了合同的中間環節，降低了法律執行的成本。有人認為，未來看起來比想像中的更像過去。未來真正的價值不在於存貨，而在於數據。大數據的本質便是利用信息將不確定性消除。由於世界的不確定性，我們不會採用確定性的思維方式去面對一個不確定性的世界。與前兩次工業革命存在相似之處，即雖然計算機處理器是本次信息革命的代表性產品，但無須每家公司都從事處理器的生產，無須每家公司從事軟體的開發。同樣，未來的智能革命也將以與之前工業革命相似的方式出現，即現有產業加上大數據，產生新產業，現有產業加上機器智能，產生新產業。在大數據的產業應用方面，區塊鏈同樣面臨保護參與者個人隱私的問題。區塊鏈的參與者必須提供一定限度的信息數據，就如籤訂簡單的合同條款才能完成交易，交易信息也是重要的信息數據，一定程度上，需要參與者放棄個人信息的所有權，並讓渡部分個人隱私權，這樣交易才能順利完成。雖然在法律層面必須保護公民的個人隱私，但是僅憑法律難以解決所有問題。首先，很多侵犯隱私的行為是個人行為，比如偷窺等。其次，法律的制定永遠落後於案件的發生，尤其在大陸法系國家。除了法律之外，我們還須有相應的技術手段和倫理規範來保護個人隱私。由於保護個人隱私會束縛公司自由、限制公司高速發展，所以持有數據的公司保護個人隱私的意願並不強烈。只有Google、蘋果、亞馬遜等大型跨國網際網路公司迫於歐盟和美國政府的壓力以及為了讓他們的客戶放心，才在其服務條款中明確寫明從用戶獲得的數據屬於用戶本人，公司只是「保存」和「借用」；而多數網際網路公司都會迴避個人信息權屬問題，以儘量少地承擔責任。在個別特殊領域，個人信息的權屬又有不同的操作慣例，如在美國的醫療領域，大部分醫院都會認為病人的病例數據屬於醫院依據診斷技術所產生的，所以應該屬於醫院。在中國，多數網際網路公司不願說明數據的來源和權屬，也不會和客戶籤訂關於數據權屬的聲明或者協議，以至於部分用戶也默認網際網路公司和有關機構擁有數據的所有權。其實，這個問題十分複雜，依據《民法典》第111條的規定，自然人享有個人信息的所有權，並且屬於私權，其權屬非常明確。雖然這部分數據可能由第三方平臺或者機構所生產、搜集，也需要存儲在第三方伺服器或者平臺上，但是我們不能因此認定數據屬於保管數據的平臺。就區塊鏈而言，其運行過程中生成的信息和數據的所有權問題將是一個全新的問題。最為複雜的是，企業利用技術對個人信息進行加工和開發所產生的新數據的權屬問題，這類數據屬於個人所有還是企業所有，或者雙方共同共有，這些問題在很長時間內沒有明確結論，這也是大數據交易的困境和「灰色地帶」。網際網路經濟的繁榮發展很大程度得益於參與者對個人數據的貢獻，對隱私權和個人信息所有權的讓渡。從另一個層面而言，廣大公眾沉浸在網際網路帶來的便捷時，還未清晰認識到數據權屬的價值和網際網路企業對個人數據的侵害。隨著公眾隱私保護和個人信息保護意識的不斷增強，大數據和人工智慧產業發展速度也將放緩，網際網路企業將承擔更多法律責任和更高的注意義務。
數據是區塊鏈的重要內容，也是算法得以運行和發揮作用的基礎。數據的主體是民事法律主體，即數據的控制者和責任人。與傳統的交易行為相比，數據交易具有眾多中間環節和中間機構，數據分別被不同部門所控制，不同主體只進行有限的信息共享，例如，金融領域有不同的銀行，保險領域有不同的保險機構，並且具有不同等級的監管機構，金融和保險信息分別被不同的公司和機構所掌控。分布式記帳具有兩大長處：一是使用者可以完全不必擔心所從事的交易，也無須顧慮任何政府、中介或者個體的誠信。二是通過博弈論激勵機制以及數字加密技術使欺騙變得十分困難，需進行對帳的私人分類帳被具有單一性的分布式分類帳所代替，交易成本降低。區塊鏈打破了整個交易過程的中間環節，所有主體之間以公開、公平方式開展業務對接和合作。區塊鏈在參與主體的主導下，以數據為基礎，以算法為支撐，以智能合約為紐帶，完成了交易行為。人在大數據和算法過程中扮演主要角色，在區塊鏈中也是重要的民事主體，不會出現大數據和算法控制人類的情況。在大數據時代，儘管智能機器對數據的挖掘和分析能力越來越強大、算法越來越精準，但是人工智慧、大數據、算法對複雜社會事務做出的預測和結論，不一定比人先進，並且很多領域並不適用於通過數據來判斷和得出結論，人類仍然在很多社會活動中扮演重要角色和發揮重要作用。因此，在區塊鏈中，雖然數據和算法非常重要，但只是人類從事民事法律行為無數工具中的一種，區塊鍊表面是通過系統自我運行完成的交易，其實是人的主觀能動性發揮了作用。
三、區塊鏈的規制
1.技術不可能取代法律
關於區塊鏈的發展，很多人認為需要建立可以規制新技術的法律制度，如人工智慧法律、區塊鏈法律。如果簡單地把區塊鏈定位為一項技術，實質掩蓋了一個龐雜的合同關係，既然有合同存在，必然有各種各樣的合同主體存在，當然也有權利義務的存在。任何一項技術，均遵循「技術中立」原則，就如菜刀，好人可以用來切菜，壞人可以用來殺人。技術勢必取得效果，但是效果的狀態是由技術使用者操作技術所期望實現的價值、目標和利益決定的，技術的功能實際上受到技術社會效果的影響，因此，從深層次上而言，技術中立是指價值中立。離開民事主體的區塊鏈是沒有意義的，只能稱之為區塊鏈技術。區塊鏈的必然邏輯是，先有民事主體，再有民事主體的數據，然後依據一定算法，最後完成交易行為，這是區塊鏈的社會屬性和本質。如果抽空民事主體和合同行為，區塊鏈則演變為簡單的「區塊鏈技術」，回歸簡單的工具本性。就如很多專家所述，區塊鏈技術本身沒有新穎之處，很多技術甚至很成熟，微妙之處就在於將這些不同因素和成分進行組合，則產生了出其不意的效果，具有了創新性。具有主觀能動性的人加入了一個大的合同關係，成為合同一方當事人，依據數據和算法，締結了無數新的合同，完成了一項或者多項交易行為，實則是一種新型的民事法律行為。表面是代碼和計算機運作的結果，實則是無數的主體以一種新的方式從事了新的法律行為。因此代碼只是法律行為的載體和表象，不可能成為法律關係本身，也不可能出現代碼的法律，只能說在區塊鏈環境下，在部分情況下，法律通過代碼獲得執行。
本文認為，在區塊鏈領域，技術代替法律的觀點明顯不能成立。由於技術具有中立性，只能改變法律運作和執行的方式，減少人力執行法律的成本，但技術不可能完全取代法律，只能發揮補充和協助的作用。因為代碼的背後是民事主體，民事主體設計了代碼和技術，民事主體不會反過來受制於技術。這點與人工智慧具有相同性，人發明了人工智慧，人總有辦法掌控人工智慧為人類服務，人永遠不可能成為人工智慧的奴隸。智能革命引發了法律、政策和倫理的思考，需要各學科領域專家共同構建人工智慧的倫理規範。過於信賴技術自治的力量，必然會受到「技術中立」的挑戰。法律、技術都是解決人類社會問題的方法和手段，兩者在個別領域存在相互替代的現象，但是兩者存在明顯區分。區塊鏈和網際網路的發展具有相同的路徑，發展初期，國家應該採取寬鬆的監管政策，在不斷發展中掌握髮展規律；一旦發展成熟了，國家便會採取嚴格的監管措施。其實，區塊鏈從一開始就沒有脫離法律的監管，在各行業的應用，也是採取謹慎態度的。
技術的剛性在應對千變萬化的社會現實時也顯得力不從心。正如本文前文所分析，區塊鏈技術的廣泛應用，改變了傳統的交易方式，產生了一種新的民事法律行為，參與主體很容易被隱藏或者被忽略，合同被代碼和算法所締結和體現，合同權利和合同義務被一種系統自動執行，甚至無須仲裁機關和法院，這其中，合同的解釋、解除、無效認定等變得更加困難，每一個主體加入了緊密相連的鏈條，要想撤回一個行為，需要更改之前的數據和信息，但這些信息已經被分布式記帳所記錄。這種新合同關係的優勢是高效、便捷、降低交易成本，但是其缺點也非常明顯。正因為具有特殊的記帳和運算過程，所有行為被不可篡改地記錄下來，並且成為合同履行的證據，根據算法，合同權利和義務自動獲得履行。合同關係是動態的，交易本來是一個討價還價的過程，這也是人們參與交易行為的樂趣所在，並不是每一個交易者都以獲得利益為根本目的。如果法律被過多地代碼化、程序化，將如同格式合同原理一樣，因為缺乏靈活的協商過程而導致一定範圍內的合同無效。另外，在著作權法領域有非常著名的「合理使用」制度，通過限制權利人的權利，保障更多的人獲得學習的機會。但是由於各種加密技術的使用，系統缺乏人文情懷，「合理使用」在網際網路環境下的空間大大受限。合同制度也會受到國家政策、甚至天氣的影響，因此有情勢變更制度、合同解除和無效制度，讓合同當事人能從合同中解脫出來，但是智能合約難以達到這種效果，難以被修改，也就意味著難以被磋商、被靈活調整。區塊鏈還與合同法的「締約自由」原則相悖，締約自由不但包括訂約自由，還包括解約自由，區塊鏈明顯限制了「解約自由」。因此，技術代替不了靈活多變的法律，只能作為法律的補充。
法學專家普裡馬韋拉·德·菲利皮（Primavera de Filippi）以及亞倫·萊特（Aaron Wright）認為，「區塊鏈使得公民更容易制定習慣法，在科技法律框架範圍內，公民可以選擇、施行自製的規則」。但這並不意味著網際網路上的群體能自行制定規則，不受到政府的管制，換言之，網絡自由主義終究難以實現。即使區塊鏈可以自行運行，自行產生作用，但仍是由人來設計、實施的。儘管區塊鏈對外表現為技術和代碼，但是人的主觀能動性對其仍然起到控制作用。
2.區塊鏈倫理與法律規制
第一，強調技術倫理的作用。
區塊鏈具有內部的封閉性，很多行為以看不見的方式完成，似乎成了「法外之地」。研究開發人工智慧、大數據、區塊鏈等新領域，需要考慮到技術倫理問題，需要靠政府決策者、科學家、倫理學家、社會學家、法學家等共同發力，通過跨學科視角，把技術倫理加入建構大數據治理的框架範圍內，在法律無法發揮作用的地方，充分發揮行業協會的作用，建立區塊鏈市場準入門檻，建立誠信檔案，建立行業自律規則，鼓勵區塊鏈研究者、投資者履行社會責任，積極防止以不當目的利用區塊鏈從事違法、犯罪等行為。最終，建立技術道德規範，讓區塊鏈朝著造福人類、服務社會的正確方向發展。
第二，充分發揮私法的作用。
《民法典》是調整平等主體之間人身關係和財產關係的基本法律，私法自治、契約自由、有約必守、誠實信用等原則是所有民事活動的準繩，區塊鏈的參與者，在私權領域遵循「法無禁止皆可為」的原則，自願締結合同，自願享有權利和履行義務，從區塊鏈中獲得的合法權益，依法得到保護。
同時，中國合同相關法律對合同無效做了明確規定，如果區塊鏈的參與者註冊虛假信息、發布虛假信息，在區塊鏈運作中，存在欺詐、脅迫的行為，並且有損害國家利益的情形，所締結的智能合約屬於無效合同，並且自始無效，從區塊鏈中獲得的利益應該予以返還。如果區塊鏈參與者之間存在惡意串通，虛構信息和偽造交易行為；或者多位參與者惡意串通、控制數據系統，損害國家、集體或者其他參與者的利益，智能合約也當然無效，產生無效返還的法律後果。另外，如果應用區塊鏈違法發幣、從事非法募集資金，或者存在洗錢、非法交易等行為，區塊鏈參與者的行為屬於「以合法形式掩蓋非法目的」，其締結的合同屬於無效合同，交易行為屬於無效行為。以區塊鏈為幌子，從事違法行為，如果「損害社會公共利益」，存在危害經濟安全和社會安全等情形，交易行為也屬於無效行為，並且要承擔相應的行政責任。中國對金融、保險等領域實行準入制，未取得相應資質，不得從事相應行為，如果從事了便「違反法律、行政法規的強制性規定」，所締結的合同無效。
第三，遵守行業行政規範，自願接受行政監管。
在私法領域遵循「法無禁止皆可為」原則，但是在商事領域從事特殊商業行為，還需要遵守商事主體和商事活動的相關規範。金融業務、保險業務等屬於特許經營，非取得國家相關資質，不得從事相關活動。如果區塊鏈從事金融、保險等業務，雖然技術達到了「去中心化」，可以繞開國家相關部門的監管，甚至個別國家的法律已經允許發行數字貨幣，但是在中國，發行貨幣等金融業務目前仍需要取得相關資質，相關行為仍需要受到《商業銀行法》《保險法》《票據法》等商事法律和行政法規的調整，如有違反，需要科處吊銷營業執照、罰款等行政處罰，情節嚴重的，需要承擔刑事責任。
2017年9月4日，根據《證券法》《網絡安全法》《銀行法》《商業銀行法》《電信條例》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行等七個部門聯合發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》，ICO被全面叫停，勒令各個數字資產交易平臺開展停業整頓。
中國頻繁湧現區塊鏈項目以發行代幣的形式從事融資，騙取社會資本，投機炒作，這一行為涉嫌非法從事金融業務，金融秩序被嚴重擾亂。從本質而言，發行「虛擬貨幣」是一種非法的、未經批准的向公眾融資的行為，涉嫌非法集資、金融詐騙、傳銷、非法發行證券、非法發售代幣票券等。根據中國法律法規規定，任何個人或者組織均不得從事非法發行代幣、對公融資的活動；同時，金融機構以及非銀行支付機構均禁止從事發行代幣、對公融資的業務，也不得為個人或者組織從事上述行為提供開戶、登記、交易等服務和便利。
國家網信辦於2019年1月發布的《區塊鏈信息服務管理規定》，於2019年2月15日正式生效，對區塊鏈監管的主體、監管的方式、監管主體的義務、法律責任等方面做出了全面規定，其中要求區塊鏈使用者實名制，禁止從事危害國家安全和從事違法犯罪行為等，能有效起到對區塊鏈參與各方一定的規製作用。國家要求區塊鏈企業予以備案登記，大大減少了個別企業利用區塊鏈進行違法犯罪活動，也是區塊鏈行政監管的重要手段和方法。隨著技術的日新月異，我們的行政手段和監管措施，也需要不斷改進與發展，方能在區塊鏈行業監管方面發揮更大的作用。
第四，慎用刑事法律。
動用《刑法》規制區塊鏈，是最嚴厲的打擊方式。應遵循《刑法》的「謙抑性」原則，能不動用則不動用，只能作為最後一道防線。在區塊鏈運作過程中，只有違法行為達到非常嚴重的程度，通過讓違法者承擔民事責任、行政責任均不能達到保護法意之價值和作用時，才需要動用刑事手段予以打擊。具體來說，在區塊鏈運作中出現以下幾種行為，情節嚴重的，責任人應該承擔刑事責任。一是利用區塊鏈技術所支撐加密貨幣的匿名性和無中介性，從事洗錢、販毒、販賣人口、販賣軍火或者從事暗網交易（又稱為「深網交易」）行為的；二是以區塊鏈為幌子，虛構項目和事實，實質並沒有從事區塊鏈相關業務，騙取社會不特定人的資金的；三是在國家做出行政處罰或者整改要求後，仍然違規發行數字貨幣，數額巨大，引起社會金融秩序混亂的。
區塊鏈不是洪水猛獸，只要嚴格按照法律、行政法規和行業監管相關規定，合法、合規實施相關行為，就應該得到法律的保護。
結語
區塊鏈屬於社會發展的新事物，目前，多數關於區塊鏈的定義是從技術層面進行界定的，忽略了「人」在區塊鏈中的中心地位，造成對區塊鏈的定義不準確，對區塊鏈的性質認識錯誤，因而不能正確適用法律規範進行調整。本文認為，區塊鏈是一種新的行為模式，由不同的民事主體參與，以一種特殊的技術達到一種交易的目的，實質是一種民事法律行為。不論區塊鏈技術如何發展，大數據和算法能力如何強大，人始終處於區塊鏈的中心位置，是各種智能合約的締約者，也是各種智能合約的責任承擔者。技術代碼不是法律，技術只能輔助法律的實施和執行。雖然區塊鏈具有去中心化、分布式記帳、不可篡改等特徵，區塊鏈的交易行為具有隱蔽性、不易被外在所直觀察知，但是，這一切活動均應該受到法律的規制。另外，雖然參與區塊鏈的主體可以匿名參與區塊鏈的運作過程，但是在高科技時代，任何交易行為都會在網絡空間留下痕跡，能否通過相關電子數據查找違法線索和違法者只是技術問題，在法律層面沒有任何障礙。
區塊鏈不是「法外之地」，應該受到法律規制。首先，作為一種民事法律行為，私法應該發揮應有的作用，在區塊鏈內部適用合同規則、實現意思自治；其次，區塊鏈中的商事交易行為應受到商事法律的調整；再次，區塊鏈還應接受國家行政監管，必要時，還要承擔行政責任；最後，如果區塊鏈嚴重擾亂社會秩序，給國家、集體和他人造成嚴重損害，情節嚴重的，還應承擔刑事責任。目前的法律法規基本能有效規制區塊鏈，但是，區塊鏈的特殊性已經在微觀層面對現有法律框架提出挑戰，未來制定專門規制區塊鏈的法律制度是一種歷史必然。
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責任編輯 | 吳曉婧
審核人員 | 張文碩
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