一個半月後，《重慶市公共場所控制吸菸條例》(下稱《條例》)就要正式生效了。然而，《條例》草案發布時就遭到了全國控煙專家的明確反對，其經由重慶市人大常委會兩次審議通過的版本，也令公衛專家們失望。簡而言之，《條例》允許部分室內公共場所設立吸菸區，未能滿足室內全面禁菸的國際標準。
更令人擔心的是，《條例》也可能對其他地區的無煙立法產生示範效應，進而影響數億國人的健康。存在明顯缺陷的《條例》即將落地，控煙專家們還想最後一搏。
南都記者獲悉，在日前舉行的一場研討會上，多位法學專家和公共衛生專家系統梳理了憲法、世界衛生組織菸草控制框架公約、民法典、基本醫療衛生與健康促進法、未成年人保護法、國務院公共場所衛生管理條例及其實施細則中對公民健康權或菸草控制的相關規定。
多位專家認為，重慶《條例》允許設置室內吸菸區的規定，與前述多部上位法存在明確衝突，也難以保護公眾健康。中國政法大學衛生法研究中心特邀研究員於秀豔告訴南都記者，他們準備向全國人大常委會提出備案審查。這被視為提供公民權利救濟的「最後一道屏障」。也就是說，重慶《條例》一旦被裁定違反上位法，將被要求修改或叫停。
本可以是一部全面無煙法規
控煙界對《條例》的爭議，主要來自其第八條：公共場所的室內區域禁止吸菸。但是，下列公共場所的室內區域，可以劃定或者設置吸菸區：（一）餐飲服務場所；（二）住宿休息服務場所；（三）公眾娛樂場所。鼓勵前款規定的可以劃定或者設置吸菸區的公共場所的室內區域全面禁止吸菸。
「重慶的控煙條例本可以是一部全面無煙法規，」談及此，於秀豔不無遺憾，因為《條例》第二條非常明確界定了公共場所和吸菸行為的定義：公共場所是指公眾可以進出的場所或者供集體使用的場所，包括餐飲服務場所、住宿休息服務場所、公眾娛樂場所、工作場所、公共運輸工具、公用電梯等。持有點燃的菸草製品的行為（包括電子菸），視為吸菸。然而第八條所述的三個例外場所，使得《條例》功虧一簣。
中國著名行政法學家、中國政法大學終身教授應松年舉例，所謂吸菸區的設置，使得吃飯時抽菸的人在一起，不抽菸的人在另外一個地方，但是煙不會因為劃出一條線就乖乖待在原地，實際情況來看一般的飯店做不到將煙霧隔離，二手菸會到處蔓延。
全面無煙立法為何重要？中國佔世界不到19%的人口，吸菸人口卻佔世界28%，消耗了世界44%的捲菸。根據國家衛健委的數據統計，中國吸菸人群逾3億，另有約7.4億不吸菸人群正在遭受二手菸的危害。
被指與多部上位法存在明顯衝突
按照重慶方面的安排，《條例》將於明年1月1日起正式施行。但在多位與會專家看來，這部在控煙上存在明顯缺陷的地方法規，與諸多上位法存在明顯衝突，應當作出調整。
於秀豔注意到，《公共場所衛生管理條例》及其實施細則對部分公共場所已提出明確的控煙要求。經國務院授權，原衛生部在2011年發布的「實施細則」明確，室內公共場所禁止吸菸。而依據國務院在1987年發布並在2016年修訂的《公共場所衛生管理條例》，這裡所說的「室內公共場所」應當包含，賓館、飯館、旅店、美術館、公共運輸工具、理髮店、音樂廳等7類28種場所。
也就是說，重慶《條例》所規定的例外情形，與《公共場所衛生管理條例》及其「實施細則」所確立的禁菸原則存在明顯衝突。「重慶《條例》允許三類場所劃定或設置吸菸區，但國務院條例的實施細則規定，飯館、賓館等場所屬於公共場所，室內不能有人吸菸。」於秀豔解釋。
不過，在具體的法律位階上仍有一個問題有待釐清。立法法明確，憲法具備最高效力，法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。
具體看，國務院條例屬於行政法規，其「實施細則」屬於部門規章，重慶《條例》屬於地方法規。也就是說，國務院條例雖然高於重慶《條例》，但作出禁菸規定的「實施細則」與重慶《條例》具備同等的法律地位。
當地方法規與部門規章存在明確衝突時怎麼辦？立法法明確：由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。
但在於秀豔看來，「實施細則」由國務院授權衛生部制定，使得其具有與一般的部門規章不一樣的法律地位。「細則是行政法規要發生效率不可缺少的一個有機組成部分。」她同時表示，從公共衛生的專業角度看，主管部門也具有權威性，地方應當遵守和尊重「實施細則」。
應松年也表達了類似的觀點：地方法規應遵守不牴觸原則，如果行政法規有相關規定，地方法規應當保持一致。「因此，重慶制定的《條例》，我覺得好像不能太立足。」
此外，北京市義派律師事務所公益法律中心執行主任李恩澤認為，重慶《條例》可能與明年6月1日開始執行的新未成年人保護法存在衝突。據了解，新未保法規定，任何人不得在學校、幼兒園和其他未成年人集中活動的公共場所吸菸、飲酒。李恩澤表示，重慶《條例》所給出的三個例外，也都有可能是未成年人集中活動的公共場所。「比如麥當勞、肯德基也屬於餐飲場所，這些地方更多是家長帶著孩子去的，這跟未成年保護法是衝突的。」
被忽視的國際公約
另一被專家們反覆提及的，是世界衛生組織《菸草控制框架公約》（下稱《公約》）。
據了解，中國早在2003年就籤署了《公約》。2005年8月，全國人大常委會表決通過，並以「決定」的形式對外發布。《公約》第八條明文規定，締約方應以立法、行政等措施防止公眾在室內工作場所、公共運輸工具、室內公共場所接觸到菸草煙霧。
「《公約》是粗線條的，當時認為應該儘快上路，」中國社會科學院國際法研究所研究員趙建文介紹，吸菸雖然引起慢性病，但每年造成的死亡數字觸目驚心，國際社會把控煙作為「馬上要做到」的事情來對待，所以就先以「框架」的形式出臺。
而隨後出臺的《公約》實施準則，有著更明確的規定：應確保在所有室內工作場所、公共運輸工具、室內公共場所等公共場所免於接觸二手菸。「這段說得清清楚楚，好像對著重慶的條例講的一樣。」趙建文向與會者強調。
事實上，《公約》一直是中國控煙界評估地方無煙立法、呼籲全國無煙立法時的關鍵依據。但從法律角度看，《公約》及其實施準則在國內具備法律效力嗎？有業內人士告訴南都，中國司法判決雖很少直接引用國際公約，但也有這樣的先例。其中，涉及智慧財產權類的國際公約引用次數較多，比如：巴黎公約、伯爾尼公約等。
在趙建文觀察中，《公約》這類國際法在中國的司法實踐中，通常具有低於憲法但高於法律的效力。「《公約》對我國的約束力不言而喻，我們應該善意履行，最起碼不能老找理由不履行。國家承擔的義務實際上是政府和人民關係的義務，說到底是政府如何保證人民健康權的話題。」
「過去討論菸草框架控制公約是國際法，經過中國政府的籤署，全國人大常委會的批准，具有國內法的地位，這個大家有共識。」上海政法學院教授楊寅也表達了類似的觀點。值得關注的是，楊寅還強調，全國人大常委會對菸草框架控制公約以決定的形式批准生效，這本身就是對《公約》內容的法律確定，明確其法律地位。「重慶違反了菸草框架控制公約，違反了上位法，省一級的人大常委會只能在不牴觸上位法的情況下行使立法權。」
應賦予不吸菸者不吸二手菸的權利
專家們如此針對重慶《條例》，主要因為其難以保障公民健康。作為誘發肺癌等多種疾病的關鍵因素，降低吸菸率、減少菸草對公共健康的損害一直是控煙界的努力方向。
據中國疾控中心原控煙辦主任姜垣介紹，即使是設立吸菸室，也不能阻礙二手菸的擴散。
南都記者關注到，包括前述多位法律專家和北大法院學教授湛中樂，均引述了憲法、民法典、基本醫療衛生與健康促進法之中對公民健康權的規定。「二手菸暴露的問題開了口子，是把健康放在優先地位了嗎？」趙建文質疑道。
而在北京市控煙協會秘書長、首都醫科大學教授崔小波看來，一部完備的無煙立法，更是對公民的賦權。「100%的無煙立法是為不吸菸者提供法律保障，賦予不吸菸者不吸二手菸的權利，這是非常重要的。」
關注
「最後一道屏障」：提請全國人大常委會備案審查
南都記者了解到，重慶《條例》在起草和公開徵求意見階段就已遭到控煙專家的明確反對。現今，這部地方法規即將落地執行，《條例》中的缺陷還有機會修改嗎？
在多位法學專家看來，可依據《立法法》第九十五條之規定提請國務院裁決，解決重慶《條例》與《公共場所衛生管理條例》及其實施細則間互相衝突的問題。
「要求重慶從法律保護公民健康不受他人損害為出發點，以減少吸菸對公眾健康危害的目的，遵從《菸草控制框架公約》和《公共場所衛生管理條例實施細則》的要求，刪掉第八條中允許上述三類公共場所室內劃定或者設置吸菸區的規定，實現室內公共場所全面禁菸。」於秀豔說。
此外，多位學者也建議，可以向全國人大常委會法工委提出備案審查建議。備案審查是一項憲法性制度。全國人大常委會對報送備案的行政法規、地方性法規、司法解釋等規範性文件開展合憲性、合法性、適當性審查。對與憲法法律相牴觸的法規、司法解釋有權予以撤銷、糾正。
南都此前曾多次報導，通過這一制度，全國人大常委會已多次要求地方修改與憲法法律有牴觸的地方性法規。這被視為提供公民權利救濟的「最後一道屏障」。
南都記者 宋承翰 實習生 譚思靜 發自北京
【來源：南方都市報】
聲明：轉載此文是出於傳遞更多信息之目的。若有來源標註錯誤或侵犯了您的合法權益，請作者持權屬證明與本網聯繫，我們將及時更正、刪除，謝謝。 郵箱地址：newmedia@xxcb.cn