原標題：樂虎命懸一線：多款商標因與喜力虎牌啤酒近似而無效，律師：對在先知名品牌應合理避讓
雖然暫居中國功能飲料市場份額第三，但樂虎銷售增速逐年放緩的趨勢已不容忽略。在部分行業專家看來，無論是性價比還是品牌格調，樂虎都非行業首選，其需儘快尋找自己的差異定位。
而在營銷之外，作為安身立命之本的樂虎商標，也因在與喜力旗下虎牌啤酒的「相似性」糾紛中屢屢敗訴，或面臨釜底抽薪的危機。
被「晾」在市場中間的樂虎
近期，達利食品發布2019年報，披露即飲飲料版塊收入罕見出現2.1%的下滑。作為該板塊的重要支柱，功能飲料產品樂虎未披露收入具體數據，僅表示增速有所放緩。而據財經網產經梳理，樂虎2014-2018年收入分別為7.94億、14.19億、20.36億、26.75億、30.79億，2015-2018年的增速分別為78.71%、43.48%、31.39%、15.1%，已經連續多年增速放緩。
在財報中，樂虎只簡要提到中國功能飲料市場仍處快速發展階段，但市場整體放緩且競爭加劇，未就樂虎本身的降速再做更多說明。
事實上，無論從中國市場還是世界範圍看，功能飲料都是一片風起雲湧。只是在起了個大早後，樂虎似乎後繼乏力。
於中國內部，華彬紅牛與泰國天絲紅牛、奧地利紅牛三方對壘仍處僵持狀態。但在商標糾紛外，華彬紅牛維生素功能飲料於2019年依舊獲得223億元銷售收入，同比增長5%，與其他對手仍有「斷層」般的體量優勢。此外，其孵化的第二品牌戰馬的銷售額也增長6成至13.3億元。
而於去年10月被證監會披露完成第一期上市督導工作的東鵬特飲，在2016-2018年基本以年增10億的速度成長，於2018年突破50億收入關口。在中國食品產業分析師朱丹蓬看來，「作為行業老二的東鵬在2019年已超60億，保持著高增速。而老大紅牛一枝獨秀，兩者結果是老大老二一起蠶食了老三樂虎的份額。」
前有紅牛、東鵬，後有背靠紅牛奮力追趕的戰馬，樂虎的第三位置略顯岌岌可危。但樂虎的對手並不只是國內品牌，國際飲料巨頭已紛紛將功能飲料作為扭轉產品頹勢、尋找細分領域增長空間的支點。
例如，為挽救脈動的下滑，達能在新品「脈動+」中加入了牛磺酸、人參和纖維。可口可樂合作的魔爪，通過力推白魔爪、藍魔爪上市擴張SKU，同時，可口可樂甘冒合同風險，也於去年7月推出第一款功能飲料「可口可樂能量」。緊隨其後的百事也加入戰局，在同樣宣布推出自己的能量飲料後，於今年3月宣布花費38.5億美元併購功能飲料製造商Rockstar 。
「樂虎在一線市場敵不過紅牛等傳統主流品牌，在三四線的市場貼合度上，又需面對中沃、黑卡等區域性品牌的把持。另一方面，品牌格調上魔爪有優勢，性價比上東鵬等品牌也較突出。樂虎一直被晾在中間。」朱丹蓬直言道。
財經網產經由天貓瀏覽官方店鋪發現，罐裝的樂虎250ML款24瓶現優惠後114.9元，而罐裝東鵬特飲250ML款24罐，合計運費73.9元。二者價位相差近40%。
由此，財經網產經向達利食品方面發出採訪提綱，詢問其對樂虎降速自身原因的評估，及後續差異化定位的措施，但達利方面僅在回覆中表示「其他事項請以公司對外發布的公告為準」。
命懸一線的樂虎商標
事實上，被行業人士認為找不到核心競爭力的樂虎，其差異化之缺，並不只存在於功能飲料的市場定位上。商標樂虎本身也因與喜力旗下的虎牌啤酒「相撞」，而屢屢遭遇商標權利糾紛敗訴。
近期，裁判文書網公布了一批達利食品與喜力亞太之間多個關於樂虎商標的判決。其中，在北京市高院作出的(2019)京行終8293號、(2019)京行終8280號判決書中，法院均判決駁回達利的上訴。這意味著達利的16305927號圖形商標與16305964號HI-TIGER商標，在經歷了商評委裁定、北京知識產權法院一審、北京高院二審後，依然被認定因與喜力旗下虎牌啤酒商標在文字構成、讀音呼叫、含義等方面相近，構成近似商標，而被宣告無效。
圖片來源：中國商標網
財經網由中國商標網查詢發現，喜力方面在案件中列舉的引證商標，註冊日期早至1994年，晚至2009年。而兩起案件的主角樂虎商標，則多在2014-2015年申請註冊。
同濟大學法學院智慧財產權與競爭法研究中心主任張偉君向財經網產經表示，上述樂虎商標與虎牌啤酒商標同在第32類(啤酒；植物飲料；果汁；無酒精飲料；水飲料；豆類飲料等)上註冊。而樂虎與虎牌啤酒在先註冊的商標構成近似，容易引起公眾混淆，所以被駁回。
福建瀛坤律師事務所律師梁婕告訴財經網，「上述訴爭商標之所以註冊能成功，註冊之後又被無效，知識產權局(原商標局、商評委)作出相反的判斷，主要是因為商標註冊申請的審查過程沒有第三人的參與，審查對類似商品上的商標從音、形、義、整體視覺效果等角度對商標標識本身是否近似進行判斷，通常不考慮在先商標的知名度。而在異議或無效程序中，第三人會提出引證商標、在先使用商標的使用證據，這時在先商標的使用情況、知名度就會被納入考量範圍。從上述案例中可以看到，目前知識產權局、北知、北高都支持了對具有一定知名度的商標給予較大的保護力度。」
圖片來源：中國商標網
梁婕律師進一步指出，在對16305927號圖形商標的無效宣告中，該商標被認定不單單與引證商標的老虎圖形近似，還與中文「虎」、英文「Tiger」均近似，這在之前的案件中並不常見。
在梁婕律師看來，這是因為在判斷商標是否近似時，應當採用隔離對比，而不能將兩個商標放在一起對比——消費者在現實生活中通常不會將兩個品牌放在一起比對購買，而是腦海中存留有某個品牌的商標印象，這個印象可能是模糊的、不準確的，帶著這樣的印象尋找、購買商品。
「可以假設，消費者想要購買喜力公司的啤酒，但只有一個大致的印象，即這個品牌有隻老虎。但具體的老虎圖案是只有頭部還是全身什麼形態，甚至究竟是老虎的圖案還是與虎相關的文字，可能都記不清楚了，那麼當看到訴爭商標虎頭圖形時，有可能會誤認為是喜力公司的商品，而進行購買，這就是我們常說的混淆誤認。」梁婕律師向財經網產經如此表示。
對於兩起案件的二審判決，達利方面在向財經網產經的回覆中表示，「樂虎品牌系我司自創品牌，樂虎商標已經取得相應註冊商標專用權，該判決並不影響我司樂虎功能飲料商標的正常使用。」
不過，即便上述兩起案件中的樂虎商標，在某種程度上只是對樂虎現行使用整體商標的分割/延續性註冊，給樂虎產品造成的影響尚在可控範圍內，但樂虎「完全體」商標的狀態，仍存在諸多變數。
根據北京智慧財產權法院去年4月28日作出的(2017)京73行初8002號判決中，對於第12077040號樂虎HI-TIGER及圖商標，法院判決駁回達利訴訟請求。而此前，商評委已裁定該商標無效。此外，財經網產經由中國商標網查詢發現，該商標的最新狀態為去年7月23日的評審應訴、申請收文環節。
圖片來源：中國商標網
梁婕律師告訴財經網產經，這種情況可能是有二審環節。而公開網絡檢索沒有進一步信息的話，要麼是尚未判決，要麼是判決書尚未公開。財經網產經多次撥打達利食品集團官方電話，試圖詢問此案進展，但始終未能撥通。
而對於上述多起案件中，樂虎所處的不利地位，梁婕律師向財經網產經提到，這提醒了相關申請人，在商標註冊時，合理避讓的重要性，尤其當本行業中一些品牌確實具有較高的知名度時，更需要注意，否則很可能致使相關商標都受到牽連。
「目前，法院對具有較高知名度的品牌保護力度越來越大，申請人在商標註冊申請時應當合理避讓。商標註冊即使拿到商標證也不代表萬事大吉，商標仍然有可能進入無效程序，而對於生效判決予以無效的商標則應停止使用以避免侵權風險。」梁婕律師如此表示。
圖片來源：達利食品集團官網
而若第12077040號樂虎HI-TIGER及圖商標最終仍被宣告無效，當前市面上無數印有該商標的樂虎產品，是否都將面臨更換包裝的可能？
圖片來源：中國商標網截圖
對此，梁婕律師告訴財經網產經，根據其目前從中國商標網上查詢到的信息，福建達利食品集團在第32類至少有83件商標。其中，包括第16423267、16423257、16423175號等少量商標仍註冊有效。尤其是達利在2016年左右新申請的HI-TIGER，虎頭圖形商標，特別避開了3201啤酒相關商品這一類別，目前看應該沒有被提出無效宣告。此外，喜力針對第10235915號樂虎商標的無效也僅涉及「啤酒」。可以推測，當達利的虎相關商標避開3201啤酒相關商品後，達利和喜力或暫時相安無事。
「大家註冊商標的時候，都希望能儘量覆蓋到相關的商品，這確實是一種商標保護策略。而且很多時候也確實能註冊成功。之後如果能維持對企業當然是更好的，只是後續可能遇到第三方的異議。」 梁婕律師談到，「所以企業在註冊商標的時候，即使在同一個類別上也可以做幾套方案，核心商品單獨註冊，有範圍的商品再註冊一遍，擴大保護範圍的商品再註冊一遍。」
來去神秘的和其正糖果
事實上，達利即飲飲料版塊的商標坎坷並不止於樂虎。以涼茶聞名的「和其正」品牌中，第5733125號「和其正」商標就被商評委以在2014年3月9日至2017年3月8日期間未在「糖果」商品上進行真實、有效商業使用，予以撤銷。
達利不服提起訴訟，但在(2019)京73行初321號判決中，北京智慧財產權法院亦認為，達利未能自證在中國大陸地區核定使用的「糖果」商品上進行了合法、真實、有效的商業使用。
值得玩味的是，相比樂虎商標案件中，達利提供的包括2013-2015年銷售「樂虎」品牌功能飲料的銷售統計表、銷售區域統計表及銷售發票、「樂虎」品牌贊助中國男子籃球職業聯賽的協議書、宣傳冊、電視電臺廣告統計報告、戶外廣告投放情況等各類「高大上」證據，達利對於和其正商標在糖果商品類別中的證據列舉，卻略顯「寒酸」——其在商標授權書、被授權人營業執照、經銷合同、出庫單、送貨回執單、委託匯款證明書、銀行收款回單、產品圖片等常規文件之外，於訴訟階段只新增一家名為惠安縣家家興食品經營部出具的證明。
而北京智慧財產權法院也未在判決中對相關證據的證明力予以認可。其指出，經銷合同及惠安縣家家興食品經營部出具的證明沒有對應的發票予以佐證，無法證明合同已經實際履行；出庫單、送貨回執單為自製證據，且無其他證據予以佐證；委託打款合同、銀行收款回單均無法顯示訴爭商標及指定商品；即使達利與惠安縣家家興食品經營部於2016年1月及2016年12月的兩筆交易真實存在，亦難以證明原告對爭議商標進行了持續、有效的商業使用。
財經網產經由達利集團官網、天貓、淘寶、京東搜索，均為發現所謂和其正牌糖果。朱丹蓬也表示，其從未聽說過和其正推出過糖果。由此，財經網產經向達利方面發送採訪提綱，詢問和其正目前是否仍有糖果產品的生產銷售？若有，曾經或現在主要分布在哪些地區和渠道中？若無，為何停止了生產銷售？但達利方面並未就此問題作出回復，僅表示，其他事項請以公司對外發布的公告為準。
結語
也許，頭懸數把訴訟利劍的達利即飲飲料版塊，只有先釐清自身的商標糾紛，掃除法律障礙，才能思索出扭轉商業下滑頹勢的新出路。
(責任編輯：DF526)