林北徵
廣州網際網路法院
審判管理辦公室（研究室）法官助理
中山大學法學院博士研究生
*本文刊登於《中國應用法學》2020年第6期
電子商務平臺智慧財產權惡意投訴行為多發，緣於《電子商務法》「通知—刪除」規則設計中各主體間權利義務的不平衡。規則中的程序性權利遭遇濫用，加之電子商務行業具有特定的促銷期間，使惡意投訴行為更具靶向性。平臺內經營者救濟機制時效性弱、維權成本高、舉證責任大、維權意願低，進一步助長惡意投訴勢頭。惡意投訴行為的「成本—收益」二元結構，既包括發起「通知（投訴）」低廉的經濟成本，也包括觸發必要措施的效果收益。保險衡平機制可通過責任保險的形式提高錯誤投訴成本，緩和必要措施的實施，有效瓦解惡意投訴的行為動機與期待效果，滿足惡意投訴問題的治理需求。在現有「通知—刪除」規則框架下，建立對通知內容的分流機制，引入必要措施保險和反必要措施保險，通過實時凍結被通知商品銷售款、優化保險服務等輔助措施增強程序銜接，從而抑制惡意投訴人的主觀動機，加速權利人維權進程，促進智慧財產權保護的正外部性。
關鍵詞：惡意投訴 電子商務平臺 智慧財產權 「通知—刪除」規則 保險
電子商務平臺智慧財產權惡意投訴是指智慧財產權權利人或委託人通過虛構事實投訴、反覆發起投訴、投訴交易牟利等方式濫用「通知—刪除」規則，以達不當目的的現象。智慧財產權作為現代商業主體的核心競爭力，往往與商業利益博弈密切相關，常被作為市場競爭的武器，有關智慧財產權的惡意投訴在電商平臺尤為常見。與常見的打假投訴（False Counterfeit Claims）不同，針對在售商品的智慧財產權惡意投訴（Malicious IPR Claims）防不勝防，一直以來都是讓中外電子商務平臺和平臺內經營者十分頭疼的問題。投訴人以保護智慧財產權為名，行惡意競爭之實，已產生成熟產業鏈。惡意投訴問題不僅造成投訴處理資源的浪費，加重電子商務平臺經營者的運營成本，同時還會損害合法權益，擾亂平臺管理秩序，危害網際網路營商環境。部分投訴人通過偽造材料、搶註權利、虛假陳述等方式投訴平臺內經營者，以達到敲詐、打擊競爭對手或管理銷售渠道的目的。更有甚者，故意選擇促銷期間（如「雙十一」購物節等）進行虛假投訴，定點打擊特定商品，幹擾平臺內經營者正常經營，破壞網際網路營商環境。相關數據顯示，2016年阿里巴巴智慧財產權保護平臺（IPP）共發現疑似惡意投訴帳號5862個，惡意投訴總量已佔智慧財產權投訴總量的24%，給平臺內經營者造成的資產損失達到1.07億元。
近年來，電子商務平臺、市場監管部門、人民法院各方嘗試通過合力治理惡意投訴問題，但收效不盡如人意。電子商務平臺通過提升技術水平、加強投訴通知審查力度、抵制惡意投訴行為等方式應對惡意投訴問題，但受制於《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條第22款、《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第42條的規定，電子商務平臺經營者只要接到權利人的侵權通知，僅作形式審查就應對被投訴人採取刪除侵權信息和連結等措施；若未及時採取必要措施，需要對權利人的損害擴大部分承擔連帶責任。電子商務平臺審查能力不及行政執法機關或司法機關，為了規避承擔責任的風險，在接到侵權通知後幾乎一律採取必要措施，如阿里平臺96%的智慧財產權投訴在24小時內即被處理。平臺在主動治理惡意投訴人的問題上，雖取得良好社會效果，但其正當性依然遭受質疑。對市場監管部門而言，行政執法投訴成立的標準較高，往往需要投訴人向行政執法機關提交足夠的侵權證據。執法機關一般會依投訴情況或線索實地調查、查明侵權事實，才會對被投訴人採取相關措施和處罰，且被投訴人擁有完善的救濟途徑。因此，電子商務平臺中的智慧財產權侵權行為，特別是商標侵權，一般不會通過行政執法機關投訴。對司法部門而言，最高人民法院、地方高級人民法院相繼出臺有關指導意見，對惡意投訴行為表明了裁判立場。但由於電商行業本身對銷售時機依賴性較大，往往特定季度或大促活動銷售額就佔了全年營收比重的大部分。民事訴訟的解紛流程較電子商務平臺的處理時間長得多，無法有效規避惡意投訴對特定商品的定點打擊問題。
惡意投訴的泛濫，其根源與《電子商務法》「通知—刪除」規則相關。「通知—刪除」規則發軔於美國千禧數字版權法案，我國《侵權責任法》第36條第2款、《電子商務法》第42條都對此規則進行借鑑和改造。該制度體現了立法者對技術中介服務行為的正當性評價，促進網絡服務提供者積極拓展新市場，而不被他人的智慧財產權侵權行為所累。其背後的立法邏輯是，將網絡服務提供者與版權人利益連接起來。當侵權行為發生時，權利人只需要經過及時有效的通知，平臺就可以基於形式審查阻卻侵權行為的蔓延。與此同時，針對通知當中不屬實的投訴內容，既要求通知人對通知內容真實性承擔錯誤通知的責任，也準許被通知人通過「反通知」的形式要求平臺解除必要措施。相對於版權，專利、近似商標的侵權判定難度較大、數量較多，常常導致電子商務平臺不能從通知內容中直接判定侵權事實。為保障智慧財產權權利人權益、減少電子商務平臺在類似糾紛中的責任承擔隱患，電子商務平臺採取必要措施的概率大幅增加，從而更易誘發惡意投訴。從實際法律效果觀察，「通知—刪除」規則可觸發投訴商品下架、屏蔽等暫時停止銷售的效果，與智慧財產權訴前禁令的法律效果高度近似。對訴訟禁令而言，其涉及管轄、聽證、鑑定、擔保、申請主體、勝訴可能性、難以彌補損害的判定、公共利益等一系列問題，其程序設計之謹慎、流程之緊密、擔保之必需、各方權利之制衡，與電子商務平臺智慧財產權侵權的處理規則複雜程度和門檻相去甚遠。
保險衡平機制可以通過投訴保險的形式滿足惡意投訴問題的治理需求。如前所述，儘管有關各方對惡意投訴治理耗費大量的人力、財力、物力，但惡意投訴現象仍然屢禁不止。其實質原因在於：所獲收益遠遠大於投訴成本。惡意投訴的「成本—收益」二元結構，既包括發起「通知（投訴）」的低廉經濟成本，也包括對徹底迅速觸發「刪除」等必要措施的效果收益。與此同時，在處理複雜或存疑的通知（投訴）時，電子商務平臺是否及時有效採取必要措施，均會存在造成權利人或平臺內經營者損害的風險。一個自然而生的思路是，如果可以通過合理的方式，提高錯誤投訴所應承擔的成本，減慢必要措施的實施速度，就可更有效地瓦解惡意投訴的行為動機與期待效果。因此，本文的問題意識是：是否有必要在電子商務平臺智慧財產權投訴業務中加入保險衡平機制，以規制惡意投訴？如有必要，如何通過保險機制設計，保證惡意投訴造成的相關主體損失與投訴人收益相匹配？
立法的本質是一個平衡利益主體之間關係的過程。「通知—刪除」規則的運行關涉電子商務平臺、智慧財產權權利人和平臺內經營者的實際利益。實踐中，各主體之間的權利義務並不平衡，智慧財產權侵權通知門檻過低，規則中的程序性權利遭遇濫用，加劇電子商務平臺對投訴行為的審查成本。此外，電子商務行業具有特定的促銷期間，使得惡意投訴行為更加具有靶向性，加之平臺內經營者的救濟機制時效性弱、維權成本高、舉證責任大，往往會造成現實中維權主動性低，進一步助長惡意投訴的勢頭。由此產生的大量訴訟案件，也造成對司法資源的極大浪費。因此，通過保險機制衡平各方主體的利益，具有現實意義。
從立法結果來看，目前「通知—刪除」規則對智慧財產權人的權利保護較為充分，但卻忽視了電子商務平臺和平臺內經營者的權利保護。《電子商務法》所規定的「通知—刪除」規則，旨在維護智慧財產權權利的正外部性（positive exclude），通過為電子商務平臺構造侵權責任的「避風港」，促使其對平臺內經營者的智慧財產權侵權行為施以合理的注意義務，保護智慧財產權權利人利益。但另一方面，也體現出該規則中各方主體權利義務失衡的負外部性（negative externalities）。
從智慧財產權權利人的角度來看，「通知—刪除」規則給予諸多便利。根據《電子商務法》第42條第1款的規定，電子商務平臺經營者在接到通知後，應當及時採取刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施。收到合格的通知後，未及時採取必要措施，將就損害的擴大部分承擔連帶責任。利用該規則，權利人可低成本迫使平臺發起必要措施，造成合法經營的平臺內經營者損失，且該損失難以追償；即使該通知被駁回或被反通知阻擊，權利人也無需支付平臺和經營者應對無效投訴的成本。從平臺內經營者的角度來看，根據《電子商務法》第43條的規定，雖然平臺內經營者有權及時作出反通知，證明並不存在侵權行為，但仍需經歷電子商務平臺轉送聲明，轉通知到達智慧財產權權利人並可能經歷等待15天的權利人投訴或起訴通知期間。另《電子商務法》第42條第2款雖然規定，發出錯誤通知或者惡意通知的權利人應當承擔賠償責任甚至懲罰性賠償責任，但在司法實踐中，平臺內經營者大多以不正當競爭予以起訴，難以證明權利人不正當競爭的意圖。因此，與權利人發起通知的法律效果相比，平臺內經營者反通知的成本更高、收益更低，雙方權利顯著失衡。從電子商務平臺的角度來看，「通知—刪除」規則要求電子商務平臺在收到智慧財產權權利人的通知後及時採取必要措施。該規則並未解決侵權是否成立的問題，電子商務平臺往往與平臺內經營者籤訂了平臺服務合同，該合同所約定的義務與責任要比一般的網絡信息服務提供者與用戶之間更為嚴苛。如果發生錯誤刪除，造成平臺內經營者重大經濟損失，很可能導致電子商務平臺向其承擔違約責任。若未採取必要措施，則需要對權利人損失擴大的部分承擔連帶賠償的風險。
電商平臺智慧財產權惡意投訴頻發的原因，除可通過有效引發電子商務平臺採取必要措施以外，還有「恢復等待期」的程序設計問題。一方面，《電子商務法》對等待期的「剛性規定」，使恢復等待期無法根據實際情況靈活調整。現行法律規定和有關司法文件對等待期期間長短的規定均有不同。《電子商務法》第43條第2款、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1196條第2款與最高人民法院相關批覆均存在差異。《電子商務法》則對於15日等待期的描述採用了十分剛性的程序性規定，在收到平臺內經營者提交的反通知後，僅將該聲明轉送給通知人，而不能終止必要措施，只有在15日等待期內，權利人沒有向相關部門投訴或起訴，平臺才可以終止所採取的措施。沒有保持應有的制度彈性，也帶來了不少的關注與批評。《民法典》則沒有規定一個確定的時限，而是使用「合理的期限」的表述。相關批覆則指出，平臺內經營者遞交不侵權申明後，電子商務平臺經營者在20個工作日內未收到智慧財產權權利人提交的人民法院或者行政機關受理通知書的，應當及時終止所採取的刪除、屏蔽、斷開連結等下架措施。
另一方面，電子商務平臺內經營存在相對固定的促銷期。如在「雙十一」、「6·18」等大促前，投訴人惡意發起「通知」。只要平臺做出相應的刪除、屏蔽或斷開連結措施，在促銷期使競爭對手商品「下架」，即達成打擊競爭對手的目的。按照等待期規則恢復後，即使平臺內經營者利用反通知程序要求恢復，至少需要等待15天，往往因此錯過了商品的理想銷售時機，待期滿恢復商品連結或重新上架也就沒有太大的意義，其損失往往很難挽回。有關數據顯示，在促銷臨近前「通知」頻率以及審核不通過率明顯高於一般時期。在統計的時間段內，審核通過的「通知」佔比不超過20%，未通過「通知」的訴訟轉化率為零。大促之前的惡意投訴有明顯提高的趨勢，在電子商務平臺根據惡意投訴採取必要措施的情況下，等待期規則使得平臺內經營者更加難以實現有效救濟。
電商平臺智慧財產權惡意投訴不僅嚴重擾亂他人經營活動，破壞了平臺內的正常經營秩序，同時也是對司法資源的極大浪費。隨著大量案件湧入法院，消耗司法資源，如不加以規制只會愈演愈烈。在加強智慧財產權司法保護、加大對侵權及惡意訴訟的懲戒力度的同時，還需要重視訴源治理，推動智慧財產權領域訴訟誠信體系建設，才能有效抑制惡意投訴的發生。
對平臺內經營者而言，為防止智慧財產權權利人濫用權利發起惡意投訴，雖然《電子商務法》第42條第3款規定了錯誤通知要承擔責任，惡意發出錯誤通知要加倍賠償，實際上對於錯誤通知和惡意投訴沒有更加詳細的規定，判斷權利人是否為「錯誤通知」或「惡意發出錯誤通知」，只能依賴平臺內經營者主動提供相應證據。然而，平臺內經營者一般都以中小商家為主，且相關證據收集、固定難度大，訴訟也有金錢和時間的成本，都不希望通過訴訟主動維權。對於絕大部分的侵權投訴，尤其是涉及專利侵權投訴、複雜的商標侵權投訴等，較難區分何為「錯誤」、何為「惡意」。即便部分權利人並不存在惡意，在發起投訴後向法院提起了訴訟，商品始終維持下架；但最終案件結果確認的是平臺內經營者所售商品不構成侵權，則該期間的損失無法得到賠償。也有部分經營者以不正當競爭案由起訴，但權利人的不正當競爭意圖卻難以證明，即便最終判決勝訴也得不償失。平臺內經營者在損失可控的情況下，抱著「多一事不如少一事」的心態，一般不會主動採取訴訟或其他方式保護自身權益。此外，知名企業同樣可能面臨市場競爭對手利用「通知-刪除」規則進行惡意投訴的窘境。在雙方都有權屬的情況下，利用平臺投訴進行商業競爭，有愈演愈烈的趨勢。善意的平臺內經營者也會成為被惡意投訴的對象，例如被某些搶註商標權的惡意競爭的經營者進行投訴。根據法律規定，平臺也只能下架該商品而無力保護真正權利人的合法利益。而對於那些利用「線上投訴+線下索賠」相要挾的惡意投訴人，平臺除了等待雙方協商一致後由投訴方撤訴，也無能為力。
對司法機關而言，相關案件進入訴訟程序時，對於惡意的認定、預期損失的確定方式也存在相當的困惑。比如，案件在不同的法院的立案審核中，分配到不同的業務庭室審理。民事審判庭、智慧財產權審判庭的裁判尺度並不一致，很大程度上取決於二者認知尺度不一樣。個案存在對惡意和損害不同的認定，對於惡意和損害程度而言，往往需要綜合評判具體案件情況。就司法實踐而言，智慧財產權庭一般並不需要高度確定性，對無形財產的可得正常經營利益會更加關注，因此更容易對被投訴店鋪支持相對更高的預期可得收入。此外，司法機關在認定惡意投訴時，面臨困局。尤其是在雙方都各自有權屬的情形下，如雙方各自有註冊商標，是否侵權即便是司法機關、執法機關，也可能存在不同的判定結果，這就更難對錯誤通知予以認定。
此外，反向訴訟保全機制尚不成熟，缺乏有力的反制手段，被投訴之後的維權渠道依然有限。上述規定意味著智慧財產權糾紛當事人不管是投訴人還是被投訴人，具有同等的行為保全申請資格，被惡意投訴的平臺內經營者在緊急情況下，可以向法院通過反向行為保全機制恢復連結。「反向行為保全」實際上就是給平臺內經營者增加了一種對抗惡意投訴的工具。但在具體操作中，有較多問題需要進一步完善和細化，例如，平臺內經營者如何舉證證明通知人具有惡意？電子商務平臺是否可幫助被投訴主體賦強舉證能力，或有義務提供支持？申請人要證明到什麼程度？法院怎樣衡量是不是存在緊急情況？
保險衡平機制的挑戰在於，如何通過侵權法的經濟本質，即通過重新衡平作出行為的成本，構建一個貨幣責任型機制，並將那些由於高交易成本造成的外部性（Externality）內部化。其既要針對性提高惡意投訴的門檻，又要保障正常投訴的照常提起；既要保障善意權利人阻止侵權損失的擴大，又要防止惡意投訴等行為造成被投訴人與平臺利益受損；既要保障平臺能從容負責發起必要措施打擊智慧財產權侵權，又要對各方潛在的損失及時足額賠付。
在不違背國家相關法律法規的情況下，「轉通知+保證金」形式為智慧財產權糾紛提供了一種新的解決思路。被業界稱為國內首例「反向行為保全案」中，原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網絡科技有限公司、南通蘇奧紡織品有限公司、浙江天貓網絡有限公司因侵害外觀設計專利權引發糾紛，在法院審定平臺內經營者侵權的可能性較小且已提供現金擔保的情況下，在大型推廣活動前，下達了先予執行恢復被刪除商品連結的裁定。該裁定作出後，被申請人未申請複議。此外，有學者提出應借鑑海關保證金制度，並在特定情況下要求權利人投訴時提供擔保。具體而言，在涉及商標、專利侵權等電商平臺侵權判斷困難，處理又牽扯到重大商業利益的侵權通知時，電子商務平臺經營者應該要求權利人提供一定金額的保證金作為擔保，以便督促權利人更加謹慎地發送通知，也便於追究錯誤通知而導致的損害賠償責任。但海關保證金機制中，是把貨幣交與國家公權力機關保存，但電子商務平臺經營者並非國家公權力機關，如果直接套用，會面臨以下問題：一是保證金數額如何確定？在電子商務平臺上產生的智慧財產權侵權行為的應繳保費和理賠金額的問題，與關稅保證金為與貨物等值的擔保。一般而言，後者在數額上的確定，都以實際發生的稅款金額為限，以保證關稅的全額繳納。二是電子商務平臺向投訴人收取貨幣有什麼依據？平臺以何名義收取這筆款項？平臺是否會因此實質上成就了非法集資的表觀條件。三是如果參照適用這些機制，會實際上出現對電子商務平臺第42條規定的「程序替代」效果，抬高投訴門檻，直接提高潛在的合理投訴人維權成本，這會導致產生這樣的質疑：平臺單方預設保證金標準，加重投訴人經濟成本，反而形成了對智慧財產權侵權行為的「保護傘」，變相激勵了平臺內經營者侵權行為的產生。設置合理的保險機制，同時還需起到延緩通知必要措施的觸發時間、提高必要措施發起門檻、事後追責、損失賠付的作用。
關於投訴人是否基於必須購買保險而主張權利受限的問題。合適的保險機制設計，並不會給投訴人帶來顯著負擔。投訴保險無須全額繳納保證金，轉而通過支付較少的保費，即可實現相同的效果，而且不會必然加重投訴人的負擔。相較於《最高人民法院關於審理涉電子商務平臺智慧財產權民事案件的指導意見》設計的「對等行為保全」的設計，即智慧財產權權利人與平臺內經營者之間可相互行為保全方式保護權利。然而，採取行為保全措施的實質條件在於申請人的損失難以彌補，其舉證責任較高，且需要額外提供財產擔保。無論是人力成本還是經濟成本明顯高於投保費用。作為理性人，當自身權利受損時，理應採取成本最小且耗時最少的方案較為妥帖。因此，投訴保險一方面與《指導意見》第9條規定對投訴人形成有層次的權利保護方式，另一方面也在權利救濟和響應時間兩項成本上形成梯度性的維權手段，強化了行為錯誤的潛在成本，用於抑制惡意投訴的產生。
此外，與保險金制度相比，投訴保險擁有三個明顯的優勢：一是為充分保障錯誤投訴損失賠償的安全性。一般而言商業保險公司出具的保險單在保障形式和內容上，通常均不附帶任何條件。一旦成立錯誤投訴或者投訴不成立，且投訴人無法舉證證明該通知系善意提交並請求免責，則需要承擔賠償責任，保險公司可在第一時間向被投訴人進行賠付，之後再向投訴人（投保人）追償，保障損失賠償的及時足額。二是提高投訴處理效率，藉助對等保險，簡化通知和反通知的審核手續，縮短審核處理時間，增強電商平臺的整體競爭力，保證被投訴人的正常經營，促進經濟發展。三是合理設置投訴人的成本，避免如保證金制度會出現佔用資金的情況。除支付保費外，不會佔用投訴人額外資金，有助於減輕維權資金壓力，降低維權門檻。因此，對平臺來說，一定程度上減輕平臺來自智慧財產權共同侵權認定與違反平臺用戶協議的雙重壓力，減輕因錯誤採取必要措施所產生的風險。對投訴人來說，可以有效及時發起通知，權利可以得到有效的保障。對被投訴人來說，可以在損失產生時得到直接的賠付，減少自身損失。
智慧財產權權利人未支出保證金即可享受保全效果，而平臺內經營者在向平臺支付保證金的前提下卻依舊需要承擔配合他人行使「保全權」的義務。保險公司基於投訴對象等綜合因素，對投訴行為基於額度保障授信。當在投訴的過程中，投訴人因錯誤通知、惡意通知等情形導致電子商務平臺、被投訴人發生損失的，保險人向二者代為先行墊付，可向投訴人追償。在保險期間內，平臺內經營者特定商品下架，投訴人若發生如提交偽造、變造的權利證明；提交虛假侵權對比的鑑定意見、專家意見；明知權利狀態不穩定仍發出通知；明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；反覆提交錯誤通知等行為，或被人民法院判決或有關行政部門決定直接確認通知人投訴無效的，視為違反保險合同約定行為義務，由保險公司向平臺內經營者理賠。此舉可較好彌補現有機制下對平臺內經營者的損失救濟時效性，保證不會因惡意投訴遭遇重大經濟損失。具體的損失定額問題，可以根據保險公司的具體保價定價規則進行計算。對於一些有不良投訴記錄的，可適度提高保費金額。
在客觀上可以產生成本槓桿，從而提高投訴人的成本。在主觀上，通過延遲給付，使被投訴人的經營活動不受投訴的影響，削弱惡意投訴所產生的危害。對於平臺而言，通過現有的審核強度，對不同的投訴類型，根據實際情況採取不同的處理方式，實現投訴的繁簡分流。在保證明顯存在智慧財產權侵權個案中有效履行刪除、屏蔽等業務。通過引入保險衡平機制，將現有的「通知—刪除」規則改造成嘗試構建多層次、精細化的投訴受理方式（具體如圖1所示）。
圖1 電子商務平臺智慧財產權投訴保險衡平機制
電子商務平臺可以對不同的投訴類型實行分層的應對策略，分類處置不同的投訴請求，細化「通知—刪除」規則的適用方式，篩選需要進入保險衡平機制的投訴個案。針對著作權、商標權等較易審查的投訴內容，可不作保險要求，直接履行「通知—刪除」義務。針對專業性更強的專利投訴，特別是實用新型專利等不穩定權利，對於無法確認或者存在高度或然性的通知內容，電子商務平臺無法得出確切審查結論或事實存疑的，可要求辦理投訴保險後方可受理。電子商務平臺可以採用下列的分層投訴處理架構：對於一般的投訴，比如可證明智慧財產權權屬等形成完整證據鏈的，電子商務平臺可以直接適用「通知—刪除」規則。對明顯可以識別的無憑無據無效投訴，可直接拒絕。對於像專利審查等複雜類型的投訴，電子商務平臺認為有疑慮的，侵權有一定可能性，電子商務平臺可以通知並詢問權利人可提供保險，可以增強通知的可靠性。
必要措施保險是指權利人應電子商務平臺請求實際提供相應保額的保險，後者應直接發起對投訴商品的必要措施。對權利人在通知內容中提供可信憑證，證明已投保必要措施保險的，電子商務平臺應當優先、從速審核通知內容。當投訴人提供保險時，平臺除反必要措施保險外等合理情形，對於被投訴人確實存在相關侵權行為的，對投訴怠於或者不履行刪除、屏蔽義務、造成損失的，權利人可以依據《電子商務法》主張相應的責任。若智慧財產權權利人發出的通知內容與客觀事實不符，但其可證明該通知系善意提交並請求免責的，由於此時該通知經過分類分流程序，作為複雜疑難通知內容，平臺此時不應繼續審查其善意，應當立即告知權利人徑直提起民事訴訟，由其向人民法院舉證證明其善意，並確認是否存在侵權行為。
反必要措施保險是指針對上述必要措施保險中涉及的複雜疑難通知內容，電子商務平臺在確認權利人的被保險人資格後，向平臺內經營者轉通知，並告知即將遭遇必要措施，可在必要時間內（如12小時內）緊急投保相關責任保險，阻卻商品下架等結果的產生。電子商務平臺經營者確認平臺內經營者的被保險人資格後，停止施行必要措施，並向權利人轉通知，督促其儘快發起行政執法投訴或民事訴訟，進一步確定侵權行為事實，保證自身權益不會受到額外侵害；若無保險資格，則當然，如前文所述，電子商務平臺一般會向平臺內經營者收取一定數額的保證金，以實現後者的合規經營。如淘寶平臺的「保險保證金」，平臺內經營者加入淘寶時，須繳納最低1000元的保證金，並凍結在支付寶帳戶內。平臺內經營者可購買保險保證金，解凍上述保證金。反必要措施保險可以作為保險保證金所涵蓋的保險範圍，可以通過追加保險保證金的形式進行投保，以保證反必要措施保險的有效上線與承保。
如果同時啟動必要措施保險與反必要措施保險時，就會出現形式上的困局（deadlock），即智慧財產權權利人投保必要措施保險後請求電子商務平臺立即採取必要措施時，遭受到平臺內經營者的反必要措施保險阻卻。這在形式上固然會造成權利人看似無法維權的表觀，但實質上兩種保險之間的防禦均以保險利益作為擔保，這既可以證明各方對侵權行為真實與否的堅定立場，促使善意通知人進一步採取行政執法投訴或民事訴訟途徑解決爭議，減少維權拖延；也可以通過軟化必要措施的執行，使惡意投訴人無法以必要措施相威脅或對特定商品或平臺內經營者實現定點打擊，致使行為目的落空。為了更好地銜接兩種方案，電子商務平臺可以依託自身的優勢，通過定期修訂、增補與平臺內經營者的用戶協議的方式，使用必要的策略增強權利人維權的主觀能動性，降低權利人與平臺內經營者的投保成本。此外，平臺還可整合資源，優化保險配套服務。平臺作為新的守門人（New Gatekeepers），往往掌握更多的市場信息和專門知識，能夠節省監管資源和成本。電子商務平臺可以為保險企業共享被投訴連結的歷史交易情況等數據，建立相關模型用於識別惡意投訴人，參考智慧財產權侵權損害賠償計算方法，可使用商品歷史成交流水總額提供擔保或者保證金，引入競爭性保險報價，更加準確實現保險定價，降低投保成本。此外，保險行業協會可借鑑人民法院保全保險名錄經驗，為電子商務平臺提供有效的險種與精算服務。
保險制度的基本功能是用收取保費的方法分攤意外事故損失，實現經濟補償。通過保險衡平機制校正投訴行為成本與收益，通知人以支付保費的形式，要求電子商務平臺經營者直接採取必要措施；當接收到轉通知並被採取必要措施前，被通知人可以同樣的方式阻卻商品下架，保證惡意投訴所期待的效果無法實現。與此同時，將可能發生的侵權行為風險由保險公司負責理賠，在不會明顯加重善意投訴人維權負擔的前提下，通過保險共同降低錯誤通知的風險，可以及時有效保障各方合法權利。面對電商平臺智慧財產權的惡意投訴現象，保險衡平機制只是預防的一環。其建立與有效運轉，同樣離不開：規範權利獲得渠道，嚴格審查權利登記情況，杜絕惡意搶註；調動商家維權積極性，通過建立正品資料庫等加快處理投訴，維護合法權利；司法機關進一步完善反向行為保全機制等。在線平臺經濟在持續進化發展，電子商務平臺作為其中的典型業態，會凸顯出不同的新問題，並在網際網路的放大效應中變得更為突出，這也為我們轉換治理思維、創新治理思路和手段提供了鮮活的素材和新興的課題。治理電子商務平臺智慧財產權惡意投訴的目光，往往集中在惡意投訴發生後。在源頭上正視惡意投訴尋利的邏輯，對惡意投訴行為的動機和相關的實施成本進行剖析，可以成為治理惡意投訴問題的一種新探索。
來源：中國應用法學