合夥指南 | 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第949篇文字
《聊民法典系列》是李立律師的讀民法典筆記
聊民法典153：網絡侵權投訴，怎麼滿足「初步證據」要求？
第一千一百九十四條 網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。
網絡服務提供者，包括網絡技術服務提供者和網絡內容服務提供者。
與原《侵權責任法》第三十六條第一款的條文相對照，《民法典》增加了「法律另有規定的，依照其規定」的表述。
第一千一百九十五條 網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。
本條即「避風港原則」中的通知規則的規定。
《民法典》對於「避風港原則」重新進行了立法的整理，不僅將原來的相關規定進行了細化，而且更重要的是將這個規則適用的範圍明確擴展到了所有的「利用網絡服務實施侵權行為」上，也就是針對所有的民事權益的侵權行為。而在以往的相關法規以及司法解釋中，都只是針對一部分民事權益規定了這項規則。
例如：國務院2013年1月30日發布的《信息網絡傳播權保護條例》中，第十四條規定：「對提供信息存儲空間或者提供搜索、連結服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像製品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像製品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像製品的連結。……」在這裡，只針對相關的著作權的權益受侵害。
再例如：最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，其中也有規定了避風港原則，但是，從該司法解釋標題也可以看出，該規定只針對侵害人身權益的行為，並不針對其他民事權益。
本條第一款，是規定了權利人的通知權，即「通知——取下」規則。
「網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為」，是適用本條規則的重要前提之一。其關鍵在於直接實施侵權行為的主體並不是網絡服務提供者。假如網絡服務者直接構成侵權主體的，那麼並不適用避風港規則。例如，網絡服務者對於用戶提供的信息進行了實質性的編寫，然後再發布，如內容構成對他人的侵權，那麼網絡服務者就是直接實施侵權行為的主體。因此，原則上來說，只有那些由系統自動操作的服務平臺、儲存空間、搜索服務等才可能適用避風港規則。
江西省高級人民法院2016年時有個二審案件。一審被告甲公司未經他人同意將別人的文章轉載到自己的網站上，作者起訴，一審作者勝訴。甲公司不服一審判決，上訴認為「被侵權人應當以書面形式履行告知義務，一審原告訴訟前並未採取任何告知措施，甲公司應免責；且收到傳票後，甲公司已立即刪除伺服器上的該作品，程序合法。」但是，二審法院認為：
……甲公司通過員工上傳文章在其自己經營的網站上，系網絡服務內容提供商，不享有網絡技術服務提供者「通知-刪除」的間接侵權免責權。根據著作權法第十條第（二）、（十二）項及《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條第一款規定，甲公司未經一審原告許可，通過信息網絡提供了涉案文章，未指明作者姓名，侵犯了一審原告的署名權和信息網絡傳播權，應承擔相應的民事侵權責任。……
關於「初步證據」的認定標準，在具體實務中也是經常引發爭議的一個事項。目前尚沒有這方面統一明細的規則。
在2020年9月10日發布的《最高人民法院關於審理涉電子商務平臺智慧財產權民事案件的指導意見》中，對於涉電子商務平臺智慧財產權侵權時的通知規則的意見是：
四、依據電子商務法第四十一條、第四十二條、第四十三條的規定，電子商務平臺經營者可以根據智慧財產權權利類型、商品或者服務的特點等，制定平臺內通知與聲明機制的具體執行措施。但是，有關措施不能對當事人依法維護權利的行為設置不合理的條件或者障礙。
五、智慧財產權權利人依據電子商務法第四十二條的規定，向電子商務平臺經營者發出的通知一般包括：智慧財產權權利證明及權利人的真實身份信息；能夠實現準確定位的被訴侵權商品或者服務信息；構成侵權的初步證據；通知真實性的書面保證等。通知應當採取書面形式。
通知涉及專利權的，電子商務平臺經營者可以要求智慧財產權權利人提交技術特徵或者設計特徵對比的說明、實用新型或者外觀設計專利權評價報告等材料。
2020年，上海第一中級人民法院在一份涉及網絡侵權責任糾紛的二審案件民事判決書中認為：
……依據法律的規定，採取措施的前提系權利人發出有效的侵權通知，包括構成侵權的初步證據及權利人真實身份信息。本案中，甲公司向淘寶公司發出的通知中已包含其真實身份信息，所以雙方爭議的焦點在於甲公司所提供的投訴材料是否滿足初步證據的要求。甲公司提供的投訴材料已就具體的侵權行為進行了說明。對於初步證據的證明標準，本院認為可採「一般可能性」標準（具體理由同後文不侵權聲明證據的證明標準），即排除明顯不構成侵權的侵權通知，以一般判斷能力相信有侵權可能即可。因此，儘管甲公司在訴訟中被發現投訴的材料存在瑕疵，但並不影響其滿足初步證據的要求。淘寶公司據此採取臨時性的必要措施，並無不當。……
關於「初步證據」的認定標準，雖然沒有統一明細的規定，但是，事實上，結合到具體糾紛案件，極少出現難以合理認定的情形。關於這個標準，我生造了一個說法來表明我的理解，即「一般善意網絡提供者的通常判斷標準」。
網絡服務提供者接到通知後，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，並根據構成侵權的初步證據和服務類型採取必要措施；未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
所謂「必要措施」，具體理解：1、指足以防止侵權行為繼續和損害後果擴大；2、網絡服務提供者採取的措施同時也是符合社會成本比例的。《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第四條規定「人民法院適用民法典第一千一百九十五條第二款的規定，認定網絡服務提供者採取的刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施是否及時，應當根據網絡服務的類型和性質、有效通知的形式和準確程度、網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷。」
「網絡服務提供者接到通知後，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，並根據構成侵權的初步證據和服務類型採取必要措施；」之後，網絡服務提供者即進入了「避風港」。
最高人民法院83號指導案例中，法院強調「轉通知」義務的重要性以及網絡提供商違反該義務須承擔的責任：
……本案系侵害發明專利權糾紛。天貓公司作為電子商務網絡服務平臺的提供者，基於其公司對於發明專利侵權判斷的主觀能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，並不必然要求天貓公司在接受投訴後對被投訴商品立即採取刪除和屏蔽措施，對被訴商品採取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人並通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當採取的必要措施之一。否則權利人投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。網絡服務平臺提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為投訴信息的黑洞。被投訴人對於其或生產、或銷售的商品是否侵權，以及是否應主動自行停止被投訴行為，自會作出相應的判斷及應對。而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害後果的擴大。至於天貓公司在嘉易烤公司起訴後即對被訴商品採取刪除和屏蔽措施，當屬審慎、合理。綜上，天貓公司在接到嘉易烤公司的通知後未及時採取必要措施，對損害的擴大部分應與金仕德公司承擔連帶責任。……
權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。
本條第三款是關於錯誤通知的法律責任的規定。
這條立法也幾乎是新增的。雖然在《電子商務法》中也有類似的規定，但是有明顯區別：首先，《電子商務法》規定的賠償對象僅限於「平臺內經營者損害的」，而《民法典》本條的賠償對象包括了網絡用戶和網絡服務提供者；其次，《電子商務法》是區分錯誤通知和惡意通知的，而《民法典》本條是不區分主觀是否惡意的。