(一)通知規則下平臺的轉送義務與採取必要措施義務
《民法典》第1195條第二款規定了網絡服務提供者的「轉通知」及採取「必要措施」義務。與原《侵權責任法》第36條第2款規定的內容相比,這一規定有兩個增加和完善之處,即網絡服務提供者接到權利人的通知後,應當實施兩個行為:一是對於通知負有「及時」轉送義務,相較於《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱「法釋[2014]11號」)第7條規定的網絡服務提供者被動提供,此處強調主動轉送。並且,此處對「及時」的規定選擇彈性制度,法律並未明確限定時間,而是給予自由裁量空間,這也與我國司法實踐的經驗相符合。在「九州風神公司案」[(2015)嘉民二(商)初字第399號]「郭東林訴淘寶公司案」[(2013)韶中法民三初字第41號]「淘寶公司訴知錢公司案」[(2011)一中民終字第2223號]等案件中,法院對於何為「及時」在個案中認定不一,往往根據網絡服務的性質、有效通知的形式和準確程度、網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷。將有效的投訴通知及時轉送給被投訴人能夠保證信息溝通順暢,提高權利人維權行為的質量與效率。二是對侵權信息採取「必要措施」阻斷侵權行為繼續,防止侵權行為造成的後果進一步擴大,但必要措施包括哪些手段,在此並沒有明示,平臺可依據「服務類型」,根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等加以綜合確定。根據此前《侵權責任法》《電子商務法》的規定,「採取刪除、屏蔽、斷開連結」「終止交易和服務」等行為均屬於必要措施。平臺履行了上述兩項義務的,即駛入避風港,不承擔侵權責任。
根據《電子商務法》第32條和41條之規定,電子商務平臺經營者可制定平臺服務協議和交易規則,建立智慧財產權保護規則。因此,平臺除了可以根據避風港規則採取必要措施外,也可根據其與平臺內經營者籤訂的用戶協議採取措施。平臺服務協議與平臺自行設定的投訴規則中往往約定了平臺內經營者的權利與義務,若違反智慧財產權保護義務,平臺可依據自治規則前置處理投訴人與被投訴方之間的爭議,採取「下架商品」「查封帳戶」等措施,這實際上涵蓋了避風港原則中「刪除連結」「終止交易與服務」的必要措施。
本案中,二審法院認定淘寶公司制定有《淘寶網市場管理與違規處理規範》《淘寶網關於違規行為扣分及節點實施細則》兩個平臺自治規則,其對網店作出刪除商品、搜索屏蔽店鋪等處罰系基於自治規則中的「售假行為」處置條款,有其合同依據,且無違反法律規定或有違公序良俗等無效情形,即使事後查明該類措施是對於投訴者錯誤通知的回應,平臺針對可能存在的侵權行為採取必要措施也並非過當。
(二)反通知規則下平臺的轉送義務和告知義務
《民法典》第1196條第2款規定,平臺在接到反通知聲明後,負有兩項義務:一是轉送義務,即應當將該聲明轉送給發出通知的權利人;二是告知義務,即告知權利人可以通過投訴或者起訴保護自己權益,並應使通知權人知曉合理期限及後果。《電子商務法》第43條也就反通知流程做了類似規定。兩法對於被投訴方已提供有效聲明但電商平臺未履行轉送、告知及終止措施的法律後果均未予明確規定。那麼電子商務平臺經營者在反通知到達投訴人後十五日內,未收到其已經投訴或者起訴通知的,是否必須要終止之前採取的必要措施?若平臺未終止必要措施,是否違反了法定義務,構成對被投訴人的侵權,應承擔侵權責任?
對於反通知規則的性質,內參叔在之前的文章《首例反通知規則糾紛,平臺責任如何破解?》中已經進行了闡明,平臺轉遞反通知後權利人未投訴或起訴的「應當及時終止所採取的措施」,這一規定並非為平臺設定法定義務,而係指引性、注意性規定。儘管《民法典》和《電子商務法》的相關條文均採用了「應當」的文字表述,但如果將其理解為法定義務,認為在被投訴人確有侵權的情形下,只要平臺轉送反通知後十五天內沒有收到權利人投訴和起訴的通知,就應當履行法定義務,恢復侵權產品連結,將使得權利人的損失進一步擴大,平臺對此也存在間接侵權。同時,在地方法院的司法實踐中,司法機關認為平臺對反通知進行審核是必要的。通過審核,平臺可以直接過濾錯誤通知、惡意通知以及其他不適格的通知/反通知,決定採取或者終止必要措施,提高處理侵權行為的效率,避免投訴機制的濫用及侵權損害結果的擴大。如浙江省高級人民法院於2019年發布《涉電商平臺智慧財產權案件審理指南》,明確指出「電商平臺經營者應當對通知和反通知是否具備形式要件進行審查,並排除明顯不構成智慧財產權侵權的通知和明顯不能證明被通知人行為合法性的反通知。」若將平臺是否終止必要措施完全取決於15天等待期形式上的流程是否屆至,而非根據平臺基於初步證據的審查判斷,這種僵化規則的理解顯然有違實體正義,也與法律要求反通知提供初步證據、賦予平臺自治空間的立法初衷相違背。
那麼,若平臺審查後作出誤判,對於事後經司法認定為不侵權的被投訴方未終止必要措施造成損失,是否應對被投訴的商家承擔責任呢?就此,應回歸侵權責任法上的要件做具體分析,即以平臺是否存在過錯來判斷平臺責任。此處的平臺過錯,是指平臺收到反通知後是否進行了履行了審查義務、是否採取了與其核實能力相匹配的有效措施、在審查過程中是否盡到了一般理性經營者的必要注意義務等。反通知的審查判斷結果是否正確與平臺責任承擔與否之間並沒有直接關聯。
本案中,上海一中院認定淘寶公司在第二次申訴處理時存在一定主觀過錯。理由有三:第一,在網店第二次提交申訴材料時,淘寶公司未明確給予二次補正的時間,未給予網店相應合理的準備時間。第二,在雙方都有證據的情況下,作為糾紛解決服務提供者的淘寶公司理應預見到侵權或不侵權都有可能,但卻以不作為的方式繼續維持已採取的措施,存在過失。第三,網店提供具有關聯性的證據材料時,淘寶公司適用高度蓋然性的證據審查標準對其材料不予採信,而對供貨商侵權投訴所附證據的審核中,並無投訴商品與檢測報告相關聯的基本要求。淘寶公司對供貨商與網店採用標準不一的證據證明標準層次,有違公平,對網店依法維護權利設置了不合理的條件,存在過錯,應承擔侵權責任。
此外,由於網店在兩次投訴所涉經營中均有不當行為。不僅以低於合同允許的價格進行銷售,還違反《規避信息的認定和處罰實施細則》的規定,在被投訴的連結下售賣10個商品,違反平臺規則,且在淘寶公司給予第二次補正機會時未予以積極維權,對於損失的發生、擴大存在過錯。根據《民法典》第1173條對於被侵權人與有過失的規定,可適當減輕供貨商和淘寶公司的責任,故法院最終判決酌定損失20萬,投訴方、淘寶公司、網店各擔50%、30%和20%的責任。