案例評析 | 由現職法官擔任仲裁員所作的裁決，法院是否應撤銷（江西案例）
作者：環中仲裁團隊
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【導讀】
本文與大家分享的是一篇因現職法官擔任仲裁員而撤裁的案例。本案法院認為根據最高人民法院《關於現職法官不得擔任仲裁員的通知》的規定，現職法官不得擔任仲裁員，否則，將構成仲裁庭組成違反法定程序，仲裁裁決應予以撤銷。
一、案件索引
審理法院：江西省鷹潭市中級人民法院
案號：（2016）贛06民特1號
裁定日期：2016.3.28
涉及的裁決： 鷹潭仲裁委員會（2014）鷹仲字第02號裁決書
二、申請人申請撤銷裁決的理由
申請人廖曉霞與被申請人鷹潭鑫琥房地產開發有限公司（以下簡稱鑫琥公司）申請撤銷仲裁裁決一案，申請人廖曉霞不服鷹潭仲裁委員會（2014）鷹仲字第02號裁決，向本院提出撤銷仲裁申請。
主要理由如下：
1.本案仲裁庭的組成人員有迴避的情形而未主動申請迴避，致使仲裁庭在案件仲裁過程中明顯偏袒一方當事人。
申請人廖曉霞在本案裁決之後獲悉，本次仲裁庭的主裁劉家和及邊裁鄭祿葉均與鑫琥公司有特殊關係,另一位邊裁郭建軍不符合仲裁員身份。(1)仲裁員郭建軍的身份還是鷹潭市月湖區法院在職法官，依照最高人民法院《關於現職法官不得擔任仲裁員的通知》規定，其依法不能擔任仲裁員。（2）仲裁員鄭祿葉曾經擔任過鑫琥公司實際控制人陸曉初經營的某公司法律顧問長達十年之久，鄭祿葉與陸曉初有深厚的私交。（3）仲裁員劉家和自2005年起在鑫琥公司實際控制人陸曉初經營的鷹潭金三角房地產開發公司工作近2年時間。劉家和的兒子在鷹潭金三角房地產公司開發的位於鷹潭環城路時代廣場後面的步行街項目購買了商鋪一間。此外，劉家和還曾經擔任過江西華星律師事務所的工作人員（因其曾擔任過鷹潭市中級人民法院的領導，因此沒有律師身份）。鑫琥公司、陸曉初因債務糾紛在中國國際經濟貿易仲裁委員會2015年仲裁的一起案件中（(2015）中國貿仲京裁字第1067號），所聘請的代理律師就是江西華星律師事務所高級合伙人周永生及本次仲裁案的代理人江西華星律師事務所律師邵有。因此，劉家和與鑫琥公司及代理人均存在特殊的利益關係。
鑑於本案二仲裁員與案件一方當事人及代理人的特殊關係，依照《中華人民共和國仲裁法》第34條、《鷹潭仲裁委員會仲裁規則》第二十四條第（一）款第3項的規定，二名仲裁員均應當主動申請迴避，以維護仲裁庭的公平、客觀。但二名仲裁員不但沒有主動申請迴避，還在另外兩起涉及申請人及申請人家屬的案件中繼續擔任仲裁員。為此，申請人及家屬已經向鷹潭仲裁委提出了迴避申請。
2.裁決書對申請人提交的涉及案件的所有關鍵證據均毫無依據的一概否定，對對方當事人提交的證據則不分青紅皂白全盤接受，最終認定的事實完全黑白顛倒、適用法律完全錯誤。
（1）本裁決書對雙方籤署的《補充協議》不予採信，其理由強詞奪理、牽強附會，完全缺乏事實依據，讓人無法信服。根據雙方均認可的事實，申請人廖曉霞與鑫琥公司於2013年5月16日籤署了11套商品房買賣合同（含本次仲裁7套），並於當日就每份購房合同分別籤署了一份《補充協議》。這些《補充協議》均有雙方當事人的籤字或蓋章，是雙方的真實意思表示，內容不違反法律、法規的強制性規定，依法均應當是合法有效的協議。《補充協議》第2條約定：乙方購房預付款以2013年1月24日黃國盛與陸曉初和擔保方鑫琥公司、竇玲籤訂的《借款合同》的借款金額4140萬元當中的相應數額的借款抵作乙方購房預付款。裁決書據此認為《補充協議》以《三方協議》為基礎不錯，但裁決書接著便認定《補充協議》與本案無關，著實令人費解。《三方協議》是鑫琥公司在第二次開庭時提交的證據，其證明的目的是申請人所交購房款屬於空轉資金，這也是鑫琥公司認為申請人違約未繳納購房款的主要證據。仲裁庭對鑫琥公司提供的所有證據均完全予以採納，唯獨認為「該證據與本案無關，應予排除」。仲裁庭給出的理由是：「申請人在掌控鑫琥財務大權期間通過銀行轉了本案款下的七筆錢作為首付款，黃國盛在2014年初即向國際貿仲委以借貸合同糾紛申請仲裁，該《三方協議》沒有履行，該證據與本案無關，應予排除。」申請人認為，仲裁庭審理案件一年多時間，可是連最基本的時間都沒有搞清楚，申請人付款的時間是2013年12月3日，黃國盛向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁的時間是2014年9月29日。也就是說黃國盛是在申請人付完款10個月後才申請仲裁的，《三方協議》在當時是完全可以履行的，因為各方都籤字同意。因此，表面上看仲裁庭是駁回鑫琥公司的證據，但實際上其目的是為不予認定申請人和鑫琥公司籤署的《補充協議》作鋪墊。實際上《三方協議》的內容是各方的真實意思表示，只要鑫琥公司同意按照該協議履行，黃國盛的相應債權是可以抵銷的。而《三方協議》最終沒有得到履行是因為鑫琥公司缺乏建設資金而要求申請人支付現款以解決其困難。因此，《補充協議》是雙方協商改變了付款方式的，其他內容並未變更。仲裁庭認為《補充協議》與本案無關不予採納的理由實在缺乏事實依據，完全是刻意偏袒一方當事人而牽強附會找來的理由。
（2）裁決書對已經中國國際經濟貿易仲裁委員會生效裁決書認定的申請人已經支付購房款的事實不予採納，明顯違反了民事證據認定規則。鑫琥公司在仲裁申請書中向仲裁庭陳述申請人廖曉霞沒有向其支付購房款。為此，申請人在第一次開庭時提交了7份「銀行網上轉帳電子回執」和4份《補充協議》，證明申請人已經按照《補充協議》及雙方的約定全額付清了購房款。鑫琥公司仍堅持申請人沒有付款，並在第二次開庭時提交證據欲證明申請人所支付的購房款屬於資金空轉，實際上沒有收到購房款。但申請人在第三次開庭時提交的中國國際經濟貿易仲裁委員會作出的（2015）中國貿仲京裁字第1067號《裁決書》及鑫琥公司實際控制人陸曉初在中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁時所提交的相關證據材料，充分證明了申請人於2013年12月3日所支付的7184480元的購房款全部被鑫琥公司轉給陸曉初用於歸還其對黃國盛的4140萬元借款。雖然鑫琥公司在第三次仲裁開庭時提出他們（還有陸曉初及其配偶竇玲）已經向北京市二中院申請撤銷中國國際經濟貿易仲裁委員會作出的（2015）中國貿仲京裁字第1067號《裁決書》。但在仲裁庭下裁決之前，北京市二中院已經以（2015）二中民特字第12989號民事裁定書駁回了鑫琥公司等的申請。故鑫琥公司收到申請人購房款之後用於其實際控制人陸曉初歸還個人借款的事實已經被生效裁決所認定。為此，申請人委託代理人曾特意致電鷹潭仲裁委秘書處彭秘書請求提交北京市二中院（2015）二中民特字第12989號民事裁定書以供仲裁庭參考，仲裁庭對此答覆是「不需要」。但裁決書最終卻在「合議庭意見」第六部分中對申請人交付的購房款一方面認定「確已進了申請人（即鑫琥公司）的帳戶」，但同時又認為上述購房款「被被申請人（即廖曉霞）用申請人的名義將款轉到證人顧某、夏某的帳上後又轉到何處，雙方說法相左，合議庭很難確定，須待國際貿仲委的仲裁結果出來後，才能最終確認。因此，本仲裁庭對7184480元的購房款不做處理。」由此可見，仲裁庭在明知鑫琥公司的撤銷仲裁申請被北京二中院依法駁回，中國國際經濟貿易仲裁委員會作出的裁決書已經生效，鑫琥公司收到申請人購房款後轉給陸曉初用於歸還其個人債務的事實已經被生效裁決書確認的情況下，依然毫無道理拒絕採納，明顯違反了《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九條的規定「下列事實，當事人無需舉證證明：……(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實」。
綜上，仲裁庭明顯違背案件客觀事實，作出不利於申請人的事實判斷，導致案件適用法律和裁決結果完全錯誤。同時，仲裁庭的組成人員與一方當事人有著千絲萬縷的利益關聯，明顯屬於應當迴避的人員，但卻隱瞞事實不主動申請迴避。故請求貴院依法予以撤銷，以維護申請人的合法權益。
三、被申請人的主要答辯意見
被申請人鑫琥公司答辯稱：
1.申請人申請撤銷仲裁裁決沒有法律依據。
《中華人民共和國仲裁法》第五十八條列舉人民法院撤銷仲裁裁決的六種情況全是仲裁程序是否違反法定程序，沒有將「認定事實荒謬」作為撤銷的條件。原條文是「當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。」並且該條是採用有限列舉式的立法方式，是剛性的，沒有諸如「裁決適用法律不當」、「其他人民法院認為應當撤銷的」之類彈性條款，也就是說只要申請人申請撤銷的理由不符合那六種之一，就要被駁回。而申請人之所以申請撤銷該裁決，理由主要是以下兩點：1、申請人認為是仲裁組成人員有迴避情形而未迴避。2、申請人認為裁決書對於事實的認定問題及法律適用錯誤。對於第1點，答辯人認為這純粹就是申請人的個人想像，其所說的事項完全是沒有任何事實和依據的，更沒有提供任何證據予以證明。對於第2點，答辯人認為並非生效的仲裁裁決書法律文書所認定的事實就應予認定，根據民訴法司法解釋第93條的規定，已為仲裁機構生效裁決所確認的事實，當事人有相反證據足以推翻的除外。因此，在本案中，答辯人提供了推翻北京仲裁委裁決的相反證據，鷹潭仲裁委只是根據案件事實，做出了正確的認定。其次，答辯人認為「對事實認定錯誤」及法律適用問題不屬於上面六種情形之一，不在人民法院審查的範圍之內。
2.即使貴院要撤銷此案，我方認為貴院應將該案發回鷹潭仲裁委員會重新仲裁，因為廖曉霞偽造和隱瞞本案重要證據。
在2013年10月份至2014年1月17日期間，鑫琥公司將印章及財務印鑑全部由廖曉霞實際控制使用。在（2014）鷹仲字第02號案件中，廖曉霞與申請人所籤訂的購房合同並未支付任何購房款，廖曉霞是在2013年12月3日虛假空轉上述購房款的，當時申請人的財務印鑑及公章全部在廖曉霞控制使用，廖曉霞利用掌握申請人財務印鑑及公章的便利，非法虛假空轉購房款，偽造了其支付購房款的事實證據，隱瞞了其所提供的銀行流水帳單是虛假空轉的事實，申請人對於上述購房款並未得到分文。根據仲裁法司法解釋第二十一條的規定：「當事人申請撤銷國內仲裁裁決的案件屬於下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一條的規定通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁：（一）仲裁裁決所根據的證據是偽造的；（二）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的。人民法院應當在通知中說明要求重新仲裁的具體理由。」因此申請人認為，即使貴院要撤銷，貴院應依法將該案件發回鷹潭仲裁委員會重新仲裁。以免造成不必要的訴累。
四、鷹潭中院的意見
申請人廖曉霞於2016年3月1日申請本院到鷹潭市月湖區人大常委會調取證據：即仲裁員郭建軍是否具有法官身份。
2016年3月9日鷹潭市月湖區人民代表大會常務委員會出具證明：月湖區三屆人大常委會第五次會議於1990年11月19日任命郭建軍同志為月湖區人民法院審判員，該職務至今未免。
本院向被申請方的公司總經理陸曉初代理律師邵有做了一份詢問筆錄，陸曉初承認劉家和在剛退休之後，在其原來的公司做了3-4年的事，上午來，下午走。鄭祿葉從未擔任過我公司的法律顧問，我公司原來的法律顧問是廖愛華律師。
本院認為：
1.關於仲裁庭的組成人員有迴避情形而未主動申請迴避的問題。
（1）關於仲裁員郭建軍：鷹潭市月湖區人大常委會出具的證明材料表明，1990年11月19日郭建軍被任命為鷹潭市月湖區人民法院審判員且至今未免，依據《中華人民共和國法官法》第二條「法官是依法行使國家審判權的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員」之規定，審判員屬於法官，且郭建軍屬於現任法官。二○○四年七月十三日《最高人民法院關於現職法官不得擔任仲裁員的通知》明確規定指出「法官不得擔任仲裁員」。由此，郭建軍不得擔任仲裁員，無組庭裁決本案的合法資格，其參與組成仲裁庭並裁決本案當系程序違法。
（2）關於仲裁員鄭祿葉：鄭祿葉是江西融冰律師事務所的律師，陸曉初不承認鄭祿葉曾擔任過其經營公司的法律顧問，申請人對鄭祿葉是否曾擔任過鑫琥公司實際控制人陸曉初經營的某公司的法律顧問，也未提供證據予以證明，故不屬於鷹潭仲裁委員會仲裁守則第八條中規定的應當迴避的情形。
（3）關於仲裁員劉家和：劉家和雖然在陸曉初原經營的公司做過事，但已事隔多年，且原公司非本案當事人，故不屬於鷹潭仲裁委員會仲裁守則第八條中規定的應當迴避的情形。
2.關於裁決書對申請人提交的涉及案件的所有關鍵證據均毫無依據一概否定，對對方當事人提交的證據則全盤接受的問題。
《中華人民共和國仲裁法》第五十八條列舉了人民法院撤銷仲裁裁決的六種情形，沒有將認定事實錯誤作為撤銷條件，故申請人以該理由要求撤銷，不符合法律規定，本院不予支持。
綜上，因仲裁員郭建軍屬現任法官，不得擔任仲裁員，無組庭裁決的合法資格，屬程序違法。申請人廖曉霞的申請，本院予以支持。依照《中華人民共和國仲裁法》第五十八條第一款第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款第（十一）項的規定，裁定如下：撤銷鷹潭仲裁委員會（2014）鷹仲字第02號裁決書。
五、環中評論
通過研析本案，環中仲裁團隊認為，以下兩個方面值得注意：
1.關於郭建軍仲裁員資格的認定，可能存在不同的處理意見：
（1）一種意見支持法院撤銷仲裁裁決，理由如下：
首先，《仲裁法》第十三條第二款規定，仲裁員應當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿八年的；（二）從事律師工作滿八年的；（三）曾任審判員滿八年的；（四）從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水平的。就文義本身來看，「曾任審判員八年」即意味著擔任仲裁員之時，其已不再擔任審判員職務。
其次，從體系解釋角度來看，與該款第（二）項對比，如果現職審判員可以擔任仲裁員，就毫無必要去強調「曾任」審判員滿八年，而應規定為諸如「從事審判工作滿八年」即可。因此，郭建軍不具備仲裁員資格，由其參與的仲裁庭違反《仲裁法》第五十八條第一款第（三）項之規定，構成組庭違反法定程序。因此，仲裁庭所作裁決應予撤銷。
（2）另一種意見認為，法院撤銷仲裁庭的裁決有失妥當，理由如下：
① 聘任仲裁員系仲裁機構的依法自治事項，人民法院在個案中只可進行程序性審查。從司法實踐來看，人民法院在具體案件中通常以仲裁員名冊為依據，列入仲裁員名冊即視為具有仲裁員資格。我們認為，此項標準較為合理，一方面尊重仲裁機構的自治；另一方面保護當事人對仲裁員名冊的信賴利益，不應由當事人承受仲裁員名冊中仲裁員資格的瑕疵。
② 即便最高人民法院《關於現職法官不得擔任仲裁員的通知》規定現職法官不得擔任仲裁員，但認為人民法院不宜以此來否定郭建軍的仲裁員資格，理由如下：
i.根據最高人民法院《關於司法解釋工作的規定》第六條「司法解釋的形式分為『解釋』、『規定』、『批覆』和『決定』四種」的規定，《通知》並非司法解釋，不屬於規範性法律文件，人民法院不應在具體案件中適用該《通知》來認定郭建軍的仲裁員資格；
ii.從規範目的來看，《通知》旨在從人民法院內部單方面規範在職法官的行為，禁止在職法官擔任仲裁員，不應以此來認定郭建軍在具體仲裁活動中的仲裁員資格。
③ 就《仲裁法》第十三條第（三）項「曾任審判員滿八年的」的規定，該項規定旨在強調八年的審判員工作經驗，並非是在否定現職審判員的仲裁員任職資格。也正因此，最高人民法院才於2004年發布了《關於現職法官不得擔任仲裁員的通知》的規定，從法院系統內部單方面規範並禁止現職法官擔任仲裁員的行為。
④ 綜上，既然郭建軍已經被列入仲裁員名冊，其即具備仲裁員資格，由其組成的仲裁庭並不違反《仲裁法》第五十八條第一款第（三）項之規定，法院不應撤銷仲裁庭所作的裁決。
（3）就此問題，司法實踐尚未形成共識，存在進一步探討的空間。
2.另外需要指出的是，法院以郭建軍屬現任法官而無組庭裁決的合法資格為由撤銷仲裁裁決，但根據《仲裁法》的規定，此項事宜當受第五十八條第一款第（三）項關於「仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的」規定的調整，而非受判決書中所認為的第五十八條第一款第（二）項關於「裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的」規定的調整,我們認為此處應屬法官筆誤。
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