淫穢出版物毒害思想、誘發犯罪,尤其對控制能力弱的青少年,更有諸多不利影響。根據《治安管理處罰法》,「製作、運輸、複製、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像製品等淫穢物品」,「處十日以上十五日以下拘留,可以並處三千元以下罰款」,「情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款」。
以上僅是行政處罰,對於社會危害後果更嚴重的行為,則應當依法追究刑事責任。《刑法》規定了「製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪」,明確「以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金」,「情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金」,「情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產」。
根據最高法1998年頒布的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,「獲利三萬至五萬元以上」,「販賣淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副(冊)以上」,就屬於法定的「情節嚴重」,其數量(數額)達到前款規定的數量(數額)五倍以上的,就應當被認定為「情節特別嚴重」,起刑點就在十年以上有期徒刑。將本案與司法解釋進行對照可發現,「通過網絡銷售各類淫穢書籍七千餘本」「非法獲利十五萬元」,劉某某被判處有期徒刑十年六個月並處罰金,算是於法有據。
問題出在淫穢物品的認定上。什麼是淫穢物品?根據國務院《關於嚴禁淫穢物品的規定》(國發[1985]57號),淫穢物品的範圍,包括「具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報刊、抄本,印有這類圖照的玩具、用品,以及淫藥、淫具」。至於有關人體生理、醫學知識的科學著作,包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品,都不能視為淫穢物品。
有關辦案人員披露,劉某某寫的《攻佔》是描寫男男同性戀性行為的書籍,其中「充斥著大量與性變態有關的暴力、虐待等行為」。古往今來,帶有色情描寫的文學作品並不少,我國的《紅樓夢》《金瓶梅》,西方的《查泰萊夫人的情人》《尤利西斯》等書籍,都有大量露骨的性行為描寫,甚至一度成為「禁書」,但這些並未影響其文學價值和歷史地位。當然,這不意味著所有作品都應當與上述名著等同視之,而是說,該作者的小說究竟是文學、藝術作品還是淫穢書籍,關係公民的「罪」與「非罪」,鑑定過程必須慎之又慎。
此外,從定罪量刑來看,網上對劉某某的「重判」也頗有微詞。正如有律師指出的,這一量刑標準制定於20年前,以今天的書籍銷售量和定價來看,「五千冊」「十五萬元」的門檻大大降低,因此,有必要重新考慮其適用性。社會危害性是定罪量刑的「基礎」,就算《攻佔》屬於淫穢書籍,其社會危害是否達到了「特別嚴重」,能否處以「重刑」,恐怕還有商榷之處。
因此,具體到此案,有關部門應當與資深專家一道,對涉案書籍作出更準確的鑑定。而面對一個出現爭議的典型案例,有關淫穢物品的司法解釋也應與時俱進,讓定罪量刑更經得起檢驗。
而@法山叔 則認為現在依據媒體的報導和網上的消息很難就這一問題給出準確的答案,還是要看二審法官面對的是怎樣的證據。
至此,耿直哥再綜合總結一下5位專家對「天一」這個案子的觀點:
1、法院的判決合法;
2、量刑偏重,量刑的依據有些過時應更新,但更新前仍然要按照現行法律辦;
3、寫淫穢小說不是言論自由;
4、二審能否從輕很難說,不明確
耿直哥也希望這些觀點能有助輿論去更好的了解和判斷這個案子,並給立法者帶來一些思考。
至於「天一」或者說劉某某,即便二審不能從輕,通過認真服刑並積極爭取減刑,其實也能令自己早日重獲自由。
而對於「耽美圈」乃至更廣泛的網絡寫手圈子來說,此案也勢必會給他們帶來一些反思。國家並不禁止你們的文學創作,但一些法律的界限和底線也是不容突破的。
最後,耿直哥觀察發現,多數稍微懂點法律和對法律有起碼尊重的「耽美圈」或網絡文學圈的網友,雖然對於量刑有意見,也都在藉此事提醒圈內人要注意法律的邊界,承認「天一」的做法是違法的。耿直哥認為這是對於此案的一個正確的態度。
但也有少數人目前仍在激烈地表達「天一無罪」的觀點,還有部分別有用心的人在拿這些激烈的聲音「當槍使」,炒作政府「打壓言論自由」、「控制思想」、和「引言獲罪」等言論,想以此煽動對法律和政府的敵對情緒。耿直哥無法阻止他們吃「天一」案人血饅頭的瘋狂,只希望「天一」不會因此進一步被害……
儘管這些「重口味」的淫穢情節都是虛構的,「天一」卻不僅將這些故事出版成冊並印刷了7000份,更重要的是她還從中獲利了15萬元。於是,法院最終以她觸犯了「製作、販賣淫穢物品牟利罪」判了她10年半的刑期——那15萬的獲利和7000冊的印刷量,都成了導致她獲得這一重刑的「加重事由」。
然而,當此案經過蕪湖本地媒體的報導而上網後,很多網民卻對此案的判罰表達了質疑。
其中最主要的一個質疑是:雖然「天一」確實違法了,10年這個判罰卻有些太重了,畢竟一些真正性侵犯他人的犯罪分子往往會獲得比這個「寫黃書」的人輕很多的判罰。
另外還有一些來自「耽美文」圈子的網民則認為「天一」根本「無罪」,理由是「寫黃書又沒有傷害到他人」,是「言論自由」,不能「因言治罪」。
同時,還有網友曝光說這個「天一」出生於一個不幸的家庭,比如父親早亡,而「重男輕女」的母親為了讓她的弟弟有更好的出路便剝奪了她念中學的權力,導致她不得不早早進入社會去打工,進而才有了靠寫黃書的方式去賺錢養活自己的事情——甚至如今出事了家裡也不幫她,律師都沒給她請。
這一耿直哥目前無法核實的情節,也進一步激起了網民們對於「天一」的同情。而鑑於「天一」已經上訴,不少人也都在呼籲法院二審時能夠酌情考慮,給她減刑。
不過,情緒卻不能代替法律。「天一」案將何去何從還要以法律為準繩,那麼法律界人士又是怎麼看此事的呢?耿直哥就此事採訪了5位法律專家/博主,請他們談了談對該案件的看法:
1、法庭的判決合法嗎?
首先,法律博主嶽屾山認為蕪湖縣法院的判罰是沒問題的,因為我國刑法規定,製作、販賣淫穢物品並牟利的,構成犯罪。同時,根據相關司法解釋,牟利15萬元已經屬於「情節特別嚴重」的情況,應在10年以上進行量刑。
而其他4位法律專家在法院的判決是否合理上也與嶽屾山的觀點相似,認為從[現行的法律]來看,法院的判決是[合法]的,因為我國刑法和配套的司法解釋就是這麼規定的,法院沒有亂判或誤判。
2、網民認為判決過重,原因是什麼?
其次,法律博主@隱於庭的小法師 認為,令「天一」如今獲刑10年的相關司法解釋,即1998年最高法院出臺的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中給出的「情節嚴重」和「情節特別嚴重」的標準,在20年後的今天確實存在著「過舊」的問題,因此才會令網民覺得判決「過重」。
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