來源：上海律協
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目前為防控新型冠狀病毒肺炎的傳播，中央及各地方政府均採取了延期復工等措施，多數企業積極響應政府的防控措施，實施居家辦公、遠程協作等辦公形式。受防控疫情措施影響，企業間的商業安排面臨著嚴峻的挑戰，尤其是日常經營中紙質文件的籤署、蓋章等操作存在一定困難，同時還面臨因人員接觸可能導致感染的風險。
困難往往伴隨著機遇，線上簽約、使用電子印章等方式對解決當下的困境提供了出路，它能夠在特殊時期極大的提高企業商業交易的效率。但基於傳統印象，人們還是看到常見的實物印章更踏實放心，電子印章真的管用嗎？帶著這樣的疑問，我們不得不再度審視和研究電子印章、線上簽約的可行性、合法性及效力與風險等問題。
就像諾貝爾獲獎者屠呦呦女士發明的青蒿素早就在我國中藥青蒿中有應用一樣，線上簽約、電子籤名和電子印章也並非新生事物，早在2004年，國家已頒布《電子籤名法》對電子籤名的效力予以確認並加以規制，實踐中也不乏應用。根據《電子籤名法》，所謂電子籤名「是指數據電文中以電子形式所含、所附用於識別籤名人身份並表明籤名人認可其中內容的數據」。電子印章是電子籤名的一種。電子籤名和電子印章也是在數位化時代背景下不斷演進過程中才得到普及和應用。一方面，我們應當認可這種趨勢，另一方面，也需關注電子籤名及電子印章應用的合規性，兼顧效率的同時也需確保交易的安全。筆者從我國電子印章使用的法律依據、運用領域、實際操作、以及風險防範等方面進行分析，並提出幾點粗淺的意見，供探討。
一、我國電子印章的規定及使用領域
如前文所述，電子籤名的法律規定早已有之，且肇始於民事活動，從法律層面肯定了電子籤名的法律效力。近年來隨著數位化時代的不斷發展以及社會各界對效率的追求，政務領域也逐步推行數位化行政，國家政策層面更是鼓勵政務中推行電子籤名和電子印章，以優化政府服務職能。筆者對目前我國電子印章的法律及政策等規定進行了簡要梳理，具體如下：
（一）電子印章的法律及政策依據
1、法律層面
2、法規和政策層面
（二）電子印章目前的使用領域
如春雨潤萬物一樣，電子印章的使用已無聲無息在我們身邊，如手機或電腦下載APP使用時的客戶許可、日常生活事項的網上辦理等，電子印章已在行政管理、社會公共服務以及民商事活動中得到大量運用。各地也出臺了大量關於電子印章使用的具體規定。詳見下文：
1、各地關於電子印章使用範圍的主要綜合性規定
從上述規定可知，各地政府將電子印章的實際應用分為如下兩個領域：一是政務辦公、公共管理和社會公共服務活動領域，另一個是民事主體在經濟和社會活動領域。
2、政務辦公、公共管理和社會公共服務活動領域
電子印章、電子籤名在政務辦公、公共管理和社會公共服務活動中的應用包括管理機關/機構使用電子印章、電子籤名進行審批，也包括相對人使用電子印章、電子籤名向政務、公共管理和社會公共服務活動的管理者提出申請和履行法定義務。
在政務辦公、公共管理和社會公共服務活動中，一方面，管理單位面臨需審閱、收集、監管個人及企業填報的大量文件，另一方面，企業和個人經常因為某個人無法現場籤字或公章遺落在單位等原因無法及時申報、提交相關文件。隨著網際網路和無紙化的發展，各地政府為深入推進「一網通辦」建設，全面提升政務服務規範化、便利化水平，在政務辦公、公共管理和社會公共服務活動均不同程度的推行使用電子印章，並為推行電子印章的使用提供便利。如北京市政府於2019年4月19日發布實施的《北京市人民政府辦公廳轉發市公安局的通知》（京政辦發[2019]8號），即規定「本市電子印章管理服務平臺免費向各級黨政部門提供籤章、驗籤等應用服務接口；免費向電子印章製作單位提供電子印章籤發、籤章、驗籤等應用服務接口；免費向社會企事業單位、社會團體提供籤章、驗籤基本服務功能。」
3、民商事活動領域
《電子籤名法》最早於2004年頒布實施，也主要是因為民商事實踐中存在大量應用需求，電子印章給民商事活動帶來的便利不言而喻。如在本次疫情發生期間，鑑於網際網路的便利性，民商事主體間如使用電子印章的確會帶來極大的便利及高效，且從上述各地關於電子印章使用範圍的主要綜合性規定及司法判決可知，各地政府對在民商事活動中使用電子籤章是持「鼓勵」態度的，司法判決對民商事活動中電子印章的合法使用也給予了肯定。
二、電子印章的申請和使用
如前文所述，我國國家及地方已出臺多項關於電子印章使用的法規與規定，電子印章已在我們日常生活得到廣泛應用，但仍有企業因不知曉滿足電子印章有效性的條件、如何申請電子印章或出於交易安全的考慮而無法放心使用電子印章。下文筆者將對何為有效的電子印章以及電子印章的申請及使用進行簡要介紹。
（一）電子印章的有效性要素及規範性要求
電子《中華人民共和國電子籤名法》（2019年修訂）第十三條明確規定了電子籤名可靠需符合的條件。
結合上述規定，在當事人沒有約定電子籤名可靠性的條件時，判斷電子籤名是否可靠或有效需滿足以下四個要素：
1、屬於電子籤名人專有
該要素指電子籤名應由電子籤名人製作，而不能由電子籤名人以外的其他主體申請製作，提交的相關資料需能證明申請人為電子籤名人，否則可能造成申請製作電子籤名屬於冒用的情形。
2、由電子籤名人控制
該要素指使用電子籤名須由電子籤名人控制，如脫離了電子籤名人的控制，籤署時所使用的電子籤名也不能被認為是電子籤名人的行為，而屬於盜用電子籤名的行為，這就要求電子籤名人確保其使用電子籤名的內部控制程序足夠嚴格。
3、對電子籤名的改動能被發現
該要素指電子籤名的可驗證性，即如對電子籤名進行改動，第三方對電子籤名驗證存在無法認證的情況，即電子籤名已被改動而未經第三方認證機構認證，該電子籤名也不能認為是有效的。
4、對數據電文內容和形式的改動能被發現
該要素指被電子籤名加蓋的文件已經電子籤名提取相應信息，如對數據電文內容進行修改，則對電子籤名進行驗證時可以發現數據電文內容與電子籤名中提取信息不一致，則可判斷數據電文內容被修改。
需要注意的是，《電子籤名法》也規定當事人可以約定電子籤名可靠的條件，筆者認為，《電子籤名法》規定的可靠電子籤名的要素系保證電子籤名有效的基本條件，當事人可以約定符合其要求的可靠性條件，但從交易安全和證據保存可靠性角度而言，約定的條件建議不低於法定條件，以此充分保證自身的合法權益。
除此以外，各地政府出臺的有關電子印章的規定中對電子印章本身的規範性做了進一步要求，主要包括電子公章圖形化特徵需與實物印章保持一致，電子職務章及電子私章印需與真實姓名完全一致。
如：上海、天津關於電子印章的規範性要求
（二）電子印章的申請
根據企業或單位所在地區不同，電子印章的申請流程也會有所差異，如上海市是在上海市「一網通辦」網站進行電子印章的申領，北京市是向公安機關許可的印章製作單位申請製作電子印章，江蘇省是公安機關通信部門受理、審核電子印章的製作申請，部分地區也可通過第三方機構申請製作。雖然各地電子印章的申請流程有差異，但申請電子印章的基本要求大同小異，核心在於：
（1）申請人身份認證：申請人需提供證明其身份的資料和信息，如申請人及其印章的名稱、經辦人員信息等，以確保申請主體和電子印章的使用主體一致；
（2）公安機關備案：與公司印章一樣，電子印章通常亦需公安機關進行備案；
（3）電子印章加密處理；這也是電子印章區別於傳統印章的主要差異，該步驟也是確保電子印章符合其有效性和安全性的重要方式（具體技術方式和實現路徑筆者不作展開）。
如：上海、北京、江蘇關於電子印章的申請規定和受理通道
（三）電子印章的使用
1、電子印章的約定使用
根據《電子籤名法》第三條的規定，民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子籤名、數據電文。
按照前述規定，當事人可以約定使用或者不使用電子籤名，對此處「約定」的含義，筆者認為可以從更廣義的角度理解，即除了書面明確約定採用電子籤名外，一方通過電子印章系統進行電子籤章後，另一方未提出異議並進行電子籤章的，亦可認為當事人之間通過實踐方式約定了電子籤名形式。
2、電子印章使用的內部程序
鑑於電子印章的效力與實體印章一致，因此，電子印章的使用需經使用單位審批，其審批流程也建議與實物印章的使用審批流程一致，以降低印章使用不規範產生的風險。
電子印章的使用流程為一般先由申請人上傳用印文檔至電子印章系統，再由印章管理員登錄電子印章系統進行審批，印章管理員經CA認證中心身份認證並獲得唯一性數字證書後用印。CA認證中心的身份認證保障了電子印章的安全性。
三、電子印章使用的風險防範
伴隨著電子印章在實踐中的廣泛應用，電子印章本身的安全問題成為電子印章面臨的第一大難題，這也是市場主體使用電子印章時最為關注的事項。
（一）使用限制
電子印章目前雖有較為廣泛的應用領域和應用需求，但並非所有場景均可使用電子印章，電子印章也並非在所有情形下均與手寫籤名或蓋章具有同等法律效力。
1、法律分析
《中華人民共和國電子籤名法（2019修訂）》第三條規定：「民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子籤名、數據電文。當事人約定使用電子籤名、數據電文的文書，不得僅因為其採用電子籤名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養、繼承等人身關係的；（二）涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業服務的；（三）法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。」
可見，首先，在涉及婚姻、收養、繼承等人身關係，以及在涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業服務，和其他法律、行政法規明確規定不適用電子文書的領域是不能使用電子印章的，即在這些領域使用電子印章並不產生法律效力。其次，當事人可以協商約定不使用電子印章，即在當事人明確約定不使用電子印章的情形下，一方使用電子印章並不產生法律效力。最後，在當事人對使用電子印章還是手寫籤名或蓋章沒有約定的情形下，如不屬於《中華人民共和國電子籤名法（2019修訂）》第三條規定的不得使用電子籤名的領域，根據《中華人民共和國電子籤名法（2019修訂）》第十四條規定，原則上應當認定使用電子印章與手寫籤名或蓋章具有同等法律效力。
2、風險防範建議
基於上述分析，我們建議一般民商事活動的當事人在使用電子印章時，首先，需確定該情形是否屬於不得使用電子印章的情形；其次，如確認不屬於不得使用電子印章的情形，建議詢問交易對方是否可以使用電子印章，雖然按照規定在協議未明確約定情形下，原則上也應當認定電子印章具有同等法律效力，但是實踐中也可能因交易對方拒絕使用電子印章而影響交易進程；最後，如確認不屬於不得使用電子印章的情形，建議交易雙方在協議中明確約定可以使用電子印章。
（二）第三方認證及認證機構的資質
1、法律分析
《中華人民共和國電子籤名法》第十六條規定了第三方認證服務提供者應當具備的資質。
此外，根據《電子認證服務密碼管理辦法》、《電子認證服務管理辦法》等有關規定，提供電子認證服務的企業，應當具備電子認證服務許可證、電子認證服務使用密碼許可證等資質，並應當接受國家密碼管理部門、工信部門的監管。
經查詢工信部公示的電子認證服務許可核發情況（https://zwfw.miit.gov.cn/miit/），目前共有48家具備電子認證資質的第三方認證機構，經查詢國家密碼管理局公示的電子認證服務使用密碼許可證核發情況（http://www.oscca.gov.cn/sca/zxfw/index.shtml），目前共有51家具有使用密碼許可的第三方機構。
從上述規定可知，電子籤名經第三方認證並非取得有效電子籤名法定所必須的程序，但需要第三方認證的，應由具備資質的電子認證服務提供者提供認證服務。結合當下司法實踐中的案例，有資質的第三方認證機構對電子籤名及電子印章進行認證，在審判過程中對交易真實性的判斷具有比較積極的意義，這也是由於第三方認證機構具有認證電子籤名和電子印章的能力，在證據固定及證據有效性方面更具證明力。《最高人民法院關於網際網路法院審理案件若干問題的規定》中也明確提到，「當事人提交的電子數據，通過電子籤名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，網際網路法院應當確認。」
2、風險防範建議
在電子籤名和電子印章申請使用過程中，除非按照相關地區申請電子籤名和電子印章系通過政府指定的機構（如北京、江蘇地區）或網絡申請通道（如上海地區），企業等市場主體通過第三方申請電子籤名和電子印章的，建議通過有相應資質的第三方認證，申請人在申請時應對第三方機構所持有的主管部門核發資質的情況進行必要的核實，以免無法保證電子印章安全性，以及在爭議糾紛中處於不利地位。
3、相關案例
實踐中不乏由於電子籤名經有資質的第三方認證而取得法院支持以及未經認證且無法印證電子籤名有效性而未取得法院支持的審判案例，具體如下：
上述案例顯示，在審判過程中，經有資質的第三方機構認證，相關當事人之間籤署的電子合同中電子籤名和電子合同的有效性能夠更易於得到司法機關的認可並取得其支持，而未經認證的電子籤名，如無明確的證據證明電子籤名的專有性，在司法審判中較難獲得支持。可見，有資質的第三方認證確認電子籤名和電子印章真實有效在司法判決中也是審判依據之一。
（三）企業及個人的信息保護
1、法律分析
根據《中華人民共和國電子籤名法》相關規定明確規定了電子認證服務提供者制定信息安全保障措施，並規定了未保障信息安全的法律責任。
由上述規定可知，第三方電子認證機構有妥善保存與認證相關信息的義務且需制定信息保障安全措施，如未能妥善保存，相關主管部門可依法予以行政處罰。
2、風險防範建議
電子印章申請人在委託第三方認證機構時，也需與第三方認證機構明確約定企業和個人信息的保密義務，如第三方認證機構違反保密義務給電子印章申請人造成損失的，可進一步明確賠償責任。
（四）使用過程中的內部控制
目前在有第三方認證要求的情況下，電子印章的安全性已能夠保障，但其在實際使用過程中仍面臨被盜用或未經授權使用的風險。
1、法律分析
各地出臺的有關電子印章的管理規定中，一般要求電子公章的使用審批需基本與實物印章的使用審批基本一致，經批准同意後方可進行籤章；電子職務章由持有人在其業務授權範圍內，根據其實物印章的加蓋規定或手寫籤名的處理流程進行籤章；電子私章由持有人在合法範圍內使用。
實務中發生的電子印章被他人盜用或未經授權使用時，印章單位是否需承擔使用電子印章相對應的法律責任？我們從「江蘇偉豐建築安裝集團有限公司與南京市城鄉建設委員會、江蘇省住房和城鄉建設廳（城建）行政處罰、行政複議二審行政判決書（（2017）蘇01行終464號）」案件中可以窺探一二。法院關於「偉豐公司是否應當為其職工陳立俊在涉案投標活動的行為承擔相應的行政責任」的判決依據如下：（1）員工經公司授權，掌管從事投標活動所必需的公司的數字證書加密鎖及其他所需資料；（2）員工利用職務便利以公司名義完成了整個電子投標過程，且其實施的參與投標行為屬於其職務授權範圍內，與履行職務具有內在聯繫；（3）通過員工的行為，公司獲得了案涉項目的交易機會，不當限制了其他潛在中標者進入市場，損害了項目業主的利益；（4）公司持案涉項目的電子招投標交易平臺註冊登記並經驗證的加密數字證書參加了投標活動，提交了相關投標文件，在數據電文中進行了公司單位及法定代表人的電子籤名，文件的提交方式及渠道處於公司的控制範圍內，數字電文中的電子籤名真實可靠。綜上，法院認為員工的行為應被認為系體現公司的意志，競標行為所引發的相應責任由公司承擔。
2、風險防範建議
從各地政府的規定及法院的判決可知，首先，單位或單位密鑰持有人發現電子印章相關密鑰洩露、電子印章被盜或者其存儲設備損壞、被盜、遺失的，應當及時向公安機關許可的電子印章製作單位申請註銷電子印章；同時，如發現電子印章已經被盜用或未經授權使用的，應立即聯繫交易對方告知該電子印章係為被盜用或未經授權使用，並保存相應的證據。其次，單位內部需制定關於電子印章管理和使用的內部授權控制制度，公章印章的密鑰持有人與電子職務章密鑰持有人一般應按照實物印章由兩人分別掌握。最後，單位年度審計時需對電子印章的使用情況進行單獨審計。
四、電子印章在專業機構出具文件的應用探討
除了現有規定已明確上述領域適用並推廣電子印章外，尚有相關領域未明確是否可以適用電子印章，特別針對如保薦機構、會計師、律師、評估師、稅務師、公證、鑑定機構等專業機構出具的相關文件中是否可以適用電子印章也值得探討。
（一）現有規定及應用情況
經檢索現有專業機構出具文件中關於電子籤名或電子印章使用的規定，中國註冊稅務師協會發布的於2015年7月1日生效的《關於印發（試行）等七項規則的通知》中，針對稅務師企業所得稅年度納稅申報鑑證業務規定了電子籤名的效力：
從上述規定可看出，稅務師在企業所得稅納稅申報鑑證業務中可使用數字證書電子籤名，且通過電子籤名後的電子版鑑證報告同樣具有法律效力，即從行業監管的角度，稅務師的該項業務所出具的文件可以使用電子籤名，且不影響出具文件的效力。此外，我們也注意到，在稅務師的其他業務規則中，如《註冊稅務師業務報告規則》中僅規定了籤字及印章，並未明確電子籤名的適用，具體如下：
因上述規則系中國註冊稅務師協會同次發布的文件中的各項細則，但不同規則中對電子籤名的態度尚存在差異。可見，當前行業監管部門對專業機構出具不同文件的要求和效力認定有差異化的特點。
鑑於存在上述差異化規定，尚無法得出專業機構出具的文件是否均可以適用電子籤名的結論，僅僅從現有規定看，適用電子籤名還應依據相關法律法規或行業監管機構的明確規定和政策支持。
（二）電子籤章在專業機構出具意見文件上的應用探討
雖然目前尚未能看到除了中國註冊稅務師協會以外其他專業機構出具文件使用電子籤章可行性的明確規定和意見，但從專業機構出具文件的性質和用途來說，我們也可以就專業機構在出具文件上使用電子籤章進行初步探討。
1、根據監管部門要求出具的專業意見
專業機構的重要特點是對專項問題出具專業意見，且往往是辦理相關行政許可或司法程序的必要條件之一，如證券發行、司法鑑定等，相關主管有權機關亦發布了一系列法規針對前述事項需要專業機構出具意見和提交材料的要求，雖然未明確規定禁止使用電子籤名和電子印章，但目前多數情況下仍然是需要申請主體提交紙質文件的原件，此時使用電子籤名或電子籤章的可行性較低。
同時也需關注，在數位化時代的背景下，行政、司法工作也出現無紙化的趨勢，不少政府部門都接受電子籤名的形式，並認定為有效的法律文件，特別是科創板全面推行電子材料申報，這給引入電子籤名或電子籤章也留有一定空間，值得未來探討相關文件上採用電子籤名或電子籤章的形式並認可其有效性，也有待相關政策的進一步解讀和發布。
2、根據客戶需求出具的文件
專業機構出具文件一方面是專業事項的專業化要求，另一方面，在民事活動中，部分商業主體也會基於其自身的需求尋求專業機構為其提供專業的服務並提供專業的意見，且該意見也無需向主管政府部門或行業主管單位提交，此時，專業機構向商業主體出具文件是否可使用電子籤名及電子印章我們認為：。
首先，商業主體與專業機構之間實際形成的是民事法律關係，即專業機構根據商業主體的委託向其提供專業服務屬於民事活動。這也是《電子籤名法》所認可的適用範圍之內，且不屬於《電子籤名法》明確規定不能適用電子籤名和電子印章的事項；
其次，如商業主體與專業機構明確約定（包括事先以協議方式約定及在特定情況下以雙方認可的方式確認）可採用電子籤名或電子籤章的情況下，應認可專業機構出具加蓋電子籤章文件的效力，例如，商業主體需要證券公司、律師、會計師或評估師出具盡調報告或備忘錄等商業主體自行使用的文件，如商業主體認可電子籤名的形式及專業機構以電子籤名和電子籤章出具的文件，按照現行規定的邏輯，在確保電子籤名真實合法的情況下也應認可該等文件的有效性；
再者，針對電子籤名和電子籤章真實合法的問題，雖然按照正常商業主體通常申請電子籤名和電子印章的程序即可認定為有效，但考慮到專業機構的特殊性，其從事相關業務也需具備一定的資質條件，如籤字人員應當取得必要的許可證書，因此，通過技術手段能夠對該等人員和機構的電子籤名進行資質的認證也是未來可以進一步探討和嘗試的方向。當然，這也有賴於行業監管部門和行業自律性組織對電子籤名和電子籤章效力的認可態度及政策支持。
鑑於上述，筆者認為，專業機構具體專業性和公信力的效果，建議行業主管機構或行業自律組織能儘快出臺類似前文提及的中國註冊稅務師協會關於電子印章使用的指導性意見，有了政府機關或行業協會的公信力「背書」，更有利於推動電子印章使用的社會認可度。
結束語
電子籤名和電子印章是數位化時代發展的產物，也是市場化經濟背景下安全和效率的呼求。雖然電子籤名和電子印章早具雛形，然而並沒有受到市場廣泛的運用，而近年來政務領域的推行也預示著電子籤名和電子印章在辦公效率方面的影響力。此次疫情對市場也提了個醒，正確運用電子籤名和電子印章，人未至而事已成不再是美好的願景，而是實實在在的效率助推器。市場主體應充分注重在地方政策允許範圍內積極運用電子籤名和電子印章帶來的高效和便捷，但同時也需注意使用電子籤名和電子印章過程中應關注的法律問題和風險，合法、正確使用電子籤名和電子印章必然帶來企業效率的提升，也能降低由此伴隨的風險。
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原標題：《疫情期間辦公效率助推器——電子印章的使用》