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編者按：本文為作者在從事燃氣項目併購過程中，對燃氣特許經營權能否作價出資的問題進行的思考，非常具有可讀性。但在現行法律法規是否禁止採用特許經營權出資，我們認為除了作者引用的法條以外，《市政公用事業特許經營管理辦法》第18條也明確，擅自轉讓特許經營權的，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，而以特許經營權出資，勢必會導致特許經營權人的轉移。
正文：
近期，作者負責的某縣級城市燃氣項目併購項目中，結合項目的特殊情況，交易雙方對於合作方案提出了不同思路，並委託作者對可行性進行了專項研究，特作以下分享。
一、交易方案
湖北省西部某縣級城市燃氣有限公司（以下簡稱「A公司」）擬與意向投資方B（以下簡稱「B公司」）開展併購合作。A公司的特許經營區域由重點工業園區和縣城老城區組成，公司的前期投入主要集中在縣城老城區，重點工業園區並未進行投入建設。但由於湖北西部地區多為山區，施工難度大，造成項目公司的前期投資回報率較低，收購價值不大；而重點工業園區更加靠近江漢平原，地勢平坦，區位優勢明顯，且未來發展基於新城規劃，潛力較大，因此本項目的主要收購價值集中在重點工業園區的特許經營權。
基於此，B公司試圖就重點工業園區特許經營權進行單獨交易，但考慮到特許經營區域的拆分出售的難度較大，因此B公司提出了合資公司的合作思路，具體包括兩步：
第一步：A公司將重點工業園區的管道燃氣特許經營權範圍內的場站、管道、土地、辦公樓等資產打包出售給B公司，B公司按照資產評估值支付相應的交易對價。
第二步：B公司以上述資產出資，A公司以重點工業園區的管道燃氣特許經營權出資，雙方於園區所在地設立合資公司。B公司擁有合資公司的控股權，且負責合資公司的具體經營事務，A公司放棄表決權，僅享有分紅權。
交易完成後，B公司實質上取得重點工業園區的特許經營權和經營資產，並納入合併報表。該方案既迴避了交易雙方在縣城老城區無效投資的定價分歧問題，也並未簡單等同於A公司將重點工業園區的特許經營權拆分出售給B公司，一定程度上降低了交易難度。
二、可行性分析
（一）特許經營權可以利用收益法評估價值，具備出資的價格基礎
特許經營權是具備價值評估基礎的，可以通過對特許經營項目的未來現金流量進行預測，並據此評估特許經營權的價值。這點是中國現行法律法規體系所支持的，具體參照財政部印發的《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》。
「《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第三十一條：PPP項目中涉及特許經營權授予或轉讓的，應由項目實施機構根據特許經營權未來帶來的收入狀況，參照市場同類標準，通過競爭性程序確定特許經營權的價值，以合理價值折價入股、授予或轉讓。」
（二）現行法律法規禁止以特許經營權出資
雖然《公司法》允許股東可以以非貨幣財產作為出資，但需在法律法規的允許範圍內的非貨幣財產類別。而根據《公司登記管理條例》，明確禁止了股東以特許經營權出資。
「《公司法》（2018年修訂）第二十七條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。」
「《公司登記管理條例》（2016年修訂）第十四條：股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。」
三、相關案例
（一）案例介紹
2003年，臨泉縣人民政府與安徽國禎集團股份有限公司（「安徽國禎公司」）籤訂天然氣開發經營協議，使該公司獲得臨泉縣區域內天然氣工程獨家開發經營權。
2004年，安徽國禎公司將該權利轉讓給阜陽國禎能源開發有限公司（「阜陽國禎公司」）。同年，阜陽國禎公司經安徽國禎公司授權與臨泉縣建設局籤訂天然氣開發協議，取得了臨泉縣區域的燃氣特許經營權。
2006年，臨泉縣糠糟飼料有限公司與阜陽國禎公司籤訂協議，約定成立臨泉國禎泉星公司（「泉星公司」），阜陽國禎公司以燃氣經營權作為出資，後在《補充協議》中阜陽國禎公司又將出資方式變更為現金出資，雙方籤字認可。組建後的泉星公司並未就燃氣開發經營與政府及其職能部門籤訂協議，但取得了與實施該項目有關的一系列批文，進行了相關的備案登記。
2010年，臨泉縣人民政府公開招投標出讓天然氣特許經營權，泉星公司因此失去天然氣獨家開發經營權，泉星公司隨即向人民法院提起訴訟。
（二）法院意見
該案歷經一審、二審，法院最終認為：2006年12月阜陽國禎公司、臨泉縣糠糟飼料有限公司籤訂的《關於組建臨泉國禎泉星天然氣有限公司的協議》，以及其後該兩公司與趙毅籤訂的《補充協議》，均不符合燃氣經營許可取得或轉讓的法定條件和程序，不能據此認定泉星公司已合法取得臨泉縣燃氣特許經營權。臨泉縣發改委並非燃氣特許經營行政主管部門，依法不具有實施燃氣經營行政許可的權限，故其對泉星公司報送的燃氣加氣站及釋放站項目備案行為，並非燃氣經營權行政許可行為，泉星公司亦不能據此合法取得臨泉縣燃氣特許經營權。
（編者按：法院這裡有點混淆了燃氣特許經營權與燃氣經營許可之間的區別）
四、總結
綜上所述，從我國現行的法律法規體系來看，特許經營權轉讓是允許的，但以特許經營權出資並不可行，從過往的法院判例亦印證了這一點。基於上述分析，實務中A公司與B公司否決了合資公司方案，並另行商談合作方式。在特許經營權拆分和以特許經營權出資方式均無法推進的情況下，各方也需進一步思考與設計創新的交易模式，為城市燃氣項目併購提供便利條件。
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