作者 | 阿木 天水
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曾幾何時一句「困了累了喝紅牛」的廣告語，讓紅牛飲料風靡大街小巷。然而隨著合作關係的破裂，讓泰國天絲與北京紅牛之間的一系列商標糾紛進入公眾的視野。在雙方系列訴訟未果且不明朗的情況下，經泰國天絲授權的紅牛安奈吉飲料的生產商廣州曜能量飲料有限公司、代工方昇興（中山）包裝有限公司，以及佛山當地一家零售商鋪樂鵬百貨（合稱「被申請人」）被北京紅牛及關聯企業（合稱「申請人」）訴至佛山市中級人民法院，並提出了9800萬的索賠額，同時提出行為保全的申請。
該訴訟案將於12月11日在佛山市中級人民法院開庭審理。
11月4日下午，佛山市中級人民法院就北京紅牛提出的行為保全申請一案（下稱「該案」）召開聽證會。
針對該案，北京紅牛認為，其生產經營的紅牛維生素功能飲料使用的包裝裝潢系具有一定影響的包裝裝潢，受反不正當競爭法保護。廣州曜能量正在大肆實施不正當競爭行為，明顯侵犯了北京紅牛的合法權益，應當及時制止，否則將對申請人造成難以彌補的重大損害。
而廣州曜能量則認為，北京紅牛「在沒有任何權利基礎且惡意商標侵權的情況下申請行為保全，意圖打壓被申請人的合法經營，顯屬濫用程序權利」，懇請佛山市中級人民法院立即裁定駁回北京紅牛的行為保全申請，以維護廣州曜能量的合法權益。
在當天的聽證會上，雙方圍繞北京紅牛是否享有該案包裝裝潢的權益？該案包裝裝潢是否屬於「有一定影響的包裝裝潢」？以及廣州曜能量、昇興包裝公司、樂鵬百貨是否構成不正當競爭？三大焦點問題展開博弈。
爭論焦點一：北京紅牛是否享有該案包裝裝潢的權益？
北京紅牛認為， 在商標層面，「紅牛」商標是否歸天絲公司所有，在司法實踐上仍是「尚在審理的一個事實」。
針對相關「紅牛」商標的權屬，北京紅牛及相關方已在北京市高級人民法院提起訴訟，案件目前尚在審理之中，並無結論，即該商標本身也不歸屬天絲公司。
北京紅牛同時指出，其在1996年就已申請的CN96307886.0號外觀設計專利，經過對比後，該外觀設計專利不僅與北京紅牛現在所使用的包裝裝潢基本上完全一致，同時也與廣東曜能量提交的立體商標完全一致。所以針對該包裝裝潢設計，北京紅牛早在1996年就已完成。
▲ 北京紅牛申請的CN96307886.0號外觀設計專利情況
▲ CN96307886.0號外觀設計專利主視圖
▲ CN96307886.0號外觀設計專利俯視圖
廣州曜能量則認為，該案包裝裝潢全部由泰國天絲的「紅牛」系列商標組成，北京紅牛對「紅牛」系列商標不享有任何權利。廣州曜能量當庭提交了涉案包裝裝潢和天絲「紅牛」系列商標的對比圖。
▲ 左為涉案包裝裝潢，右為泰國天絲「紅牛」系列商標
其主要理由為，泰國天絲在北京紅牛成立之前，便在泰國、越南、緬甸、柬埔寨等國廣泛使用該包裝裝潢，並在上述國家註冊了相關立體商標以及金罐裝潢商標。另外從北京紅牛主張的外觀設計專利的俯視圖可以看出，上面清晰寫明了該包裝裝潢是泰國天絲使用的，也就是說，北京紅牛是將泰國天絲的包裝裝潢申請了外觀設計專利，該專利不能證明北京紅牛對涉案包裝裝潢享有權益。
該案中的北京紅牛是「紅牛維他命飲料有限公司」，為天絲於1995年與其他投資公司合資設立，北京紅牛成立後，泰國天絲將其註冊和享有的紅牛商標，許可給北京紅牛使用，該使用授權已於2016年10月6日到期，之後雙方不再存在商標許可關係。
因此，北京紅牛目前使用帶有泰國天絲「紅牛」系列商標的包裝裝潢的行為，嚴重侵害了泰國天絲和廣州曜能量的商標權利。
而且北京紅牛的營業期限已於2018年9月29日到期，到期之後沒有進行續展，所以北京紅牛現在屬於非法經營，在非法經營以及侵權使用的狀態下，北京紅牛不享有法律保護的權益。
同時，被申請人還表示，泰國天絲與北京紅牛已有多起商標糾紛案，如泰國天絲將紅牛維他命飲料有限公司起訴至黑龍江省高級人民法院，並且索賠2億元。
爭論焦點二：該案包裝裝潢是否屬於「有一定影響的包裝裝潢」？
北京紅牛在其行為保全申請書中對該案的包裝裝潢進行了描述，即：「包裝整體為矮圓柱體，罐體頂部形成三個向上逐級縮小的環狀，罐體上蓋和罐體底部採用銀色翻邊設計。罐體裝潢也以金黃色為主色調，罐體中部自上而下排列紅色圖案和深藍色文字，罐體的側面同時標註了產品信息等；罐體下部為一條底色為深藍色的環狀帶，環狀帶配以白色中英文書寫的產品名稱。」
並附上對比圖：
▲ 左為北京紅牛產品，右為廣東曜能量公司的紅牛安奈吉產品
廣州曜能量認為，該案包裝裝潢在剝離「紅牛」系列商標後僅餘產品名稱、產品信息等內容，顯然不屬於「有一定影響的包裝裝潢」。
首先，北京紅牛所主張的包裝裝潢，系泰國天絲第 32 類第 11460102 號立體商標的重要組成部分。
所謂罐體「三縮頸」「矮圓柱體」「體金黃色」，罐體上部「三條梯級環狀裝飾溝」，罐體底部「一條凹進裝飾溝」，罐體中部「紅色圖案和深藍色文字」，罐體下部「深藍色環狀帶」等特徵，均體現在泰國天絲第 11460102 號立體商標中。
其次，北京紅牛在該案中尋求法律保護，顯然不能主張泰國天絲商標專用權範圍內的任何內容。
而該案包裝裝潢在剝離泰國天絲「紅牛」系列商標後，僅餘「RED BULL VITAMIN DRINK CO.,LTD」「紅牛維生素飲料有限公司出品」「紅牛維生素功能飲料」和產品信息等內容，這些內容為陳述性信息，本身不具有任何顯著特徵，顯然不屬於反不正當競爭法中的「有一定影響的商品包裝、裝潢」。
北京紅牛則表示，該案包裝裝潢「並非像廣州曜能量所說僅僅是商標，而其他所有的要素都可以視而不見，都可以被忽略掉」，認為廣州曜能量在「強調商標的作用，淡化其他要素的功能」。
所以北京紅牛認為，這依然是屬於反不正當競爭法第六條所要規制的範疇。
筆者注意到，泰國天絲第 32 類第 11460102 號立體商標，被多次提起無效宣告，但目前依然處於註冊狀態。
▲ 第 32 類第 11460102 號立體商標流程狀態
▲第 32 類第 11460102 號立體商標詳情
爭議焦點三：廣州曜能量、昇興包裝公司、樂鵬百貨是否構成不正當競爭？
關於該爭議焦點，北京紅牛認為，紅牛安奈吉所使用的包裝裝潢與北京紅牛的包裝裝潢幾乎完全相同，已經導致了大量消費者的混淆誤認。廣州曜能量不當利用北京紅牛通過長期苦心經營建立起的聲譽及影響力，誤導廣大消費者，違背了基本商業道德，嚴重破壞了市場秩序，嚴重侵害了廣大消費者利益，其行為明顯構成反不正當競爭法第六條所規制的不正當競爭行為。
廣州曜能量公司則認為，除前述北京紅牛對涉案包裝裝潢不享有任何權益之外，其經泰國天絲許可使用「紅牛」系列商標，是依法行使商標授權的行為，不可能構成不正當競爭。
筆者通過中國商標網查詢商標公告發現，泰國天絲將15個商標，許可給廣州曜能量公司，期限為10年。其中包括第5035427號第32類「
」商標，第11460102號第32類「
」立體商標。
▲ 第26809951號商標使用許可備案公告
昇興包裝公司的代理人表示，昇興包裝公司依法實施包裝和製作產品，如採取行為保全，恰恰是對昇興包裝公司正常的依法實施商標的經營和生產行為的一種嚴重損害。
同時，樂鵬百貨的代理人也不認為其行為構成不正當競爭。其認為，樂鵬百貨僅僅是涉案產品的零售商，「我們注意到反法第六條規定的，『使用』知名的包裝裝潢是不包括流通領域的『銷售』的」。
「立法者已經非常明確的表明態度，零售商銷售行為不屬於不正當競爭行為。」
對此，北京紅牛回應稱，樂鵬百貨在其經營場所內，事實上已經列出了紅牛安奈吉的宣傳板、易拉寶等等，很大程度地使用了北京紅牛享有權益的包裝裝潢，銷售行為之外，宣傳的行為也構成了反不正當競爭法規定的「使用」。
其他爭議焦點問題
針對該起糾紛，申請人與被申請人除在上述三大爭議焦點展開對峙外，還針對管轄權異議及是否追加第三人進行了抗衡。
1. 管轄權異議
廣州曜能量認為，北京紅牛在佛山市中級人民法院提起訴訟的連接點，是樂鵬百貨銷售了涉案產品，而根據反不正當競爭法相關規定，樂鵬百貨未構成不正當競爭，北京紅牛也沒有證據表明廣州曜能量公司和昇興包裝在佛山市實施了不正當競爭的行為，所以認為佛山市中級人民法院對該案沒有管轄權。
而北京紅牛則堅持認為，作為被告之一的樂鵬百貨住所地在佛山，因此「該案不存在管轄上的任何爭議。」
2. 追加第三人
廣州曜能量提出追加第三人的申請，理由為廣州曜能量所使用的「包裝裝潢」，來自於泰國天絲授權，為查清相關事實，故申請追加泰國天絲為第三人。泰國天絲的律師也來到庭審現場，以該案結果與泰國天絲存在法律上的利害關係為由，申請作為該案第三人。
北京紅牛反駁稱，該案為侵權案件，不存在第三人，因此該案根本沒有追加泰國天絲作為第三人的環境。
最後，廣州曜能量認為，該案沒有行為保全的前提條件，因為北京紅牛對涉案包裝裝潢不享有任何權益，而且，若採取行為保全必然導致廣州曜能量無法行使其合法獲得的商標授權，無論北京紅牛提供多少擔保，都難以彌補所造成的損害。廣州曜能量提出，擔保金額不應該以該案的訴訟標的來確定，即9800萬，而是應該以錯誤的行為保全給廣州曜能量可能造成的損失來計算，這個數額非常巨大，不僅包括銷售收入，還有其他可能的損失等等。
北京紅牛也當即表示，如果該案判定侵權，廣州曜能量主張的損失數額應當被認定為其侵權獲利。
佛山市中級人民法院在充分聽取雙方的陳述後，並沒有當庭作出裁定。
知產力將持續關注。