內容提要：清末民初法制改革中，中國古代上控制度被來自西方的近代上訴制度所取代。上控和上訴的首要制度目的均是平反冤獄、保證司法公正。二者在制度內容、功能和理念上的相似性，為清末法律移植提供了便利條件，使上訴制度在近代中國得以順利生成。但上控和上訴是分別鑲嵌在傳統和現代的兩種異質型制度，上控的重心在行政控制,上訴則圍繞案件事實及規則適用展開。立法上，上控所承載的社會控制、治理信息傳遞、督察官員等功能被剝離，新的上訴制度則被賦予了統一法律適用、終結裁判、保護被告人權利等現代司法功能。在司法實踐中，圍繞是否應賦予被害人上訴權、判決確定性、禁止不利益變更原則、上訴期限等問題，民初產生了一系列紛爭。採用比較歷史法律方法研究這些在當前司法中仍時有顯現的問題，有助於認識和推動當前司法改革。
關鍵詞：上控；上訴；法制轉型；司法改革
作者簡介：胡震，中國農業大學人文與發展學院副教授。
引言
傳統中國有一套在程序、理念和制度上迥異於西方，卻代表了世界文明發展另一高峰的糾紛解決機制。清末法制改革以來，中國被迫踏上了一條移植西法的法制現代化之路。其中，生成於西歐的刑事上訴制度攜「發達」之名，取代古老中國的傳統「上控」制度，開始在神州大地發芽、生根並逐步成長。這套藉助固有傳統資源，由東西洋移植而來的制度在今日實踐中仍有較多不合和爭議之處。例如，是否應該賦予刑事案件被害人上訴權、「上訴不加刑」原則為何在司法實踐中屢屢被規避、案件為何「終審不終」等。單純的制度移植研究似乎對理解和解決上述問題幫助不大，比較研究方法有利於我們對不同法律制度的表現形態進行對比分析，但似乎也很難真正深入明白問題所在。相對來說，採用法律的比較歷史研究方法，回到制度構建的原點，從源頭上釐清上述問題，則有助於我們重新理解並助力解決當前問題。為此，本文嘗試回到中國現代刑事上訴制度生成的起點，在對傳統上控制度的內容、特點和功能分析討論後，重點從制度、話語和理念三個面向探討現代刑事上訴制度最初是如何取代傳統上控而被移植入中國的，並以被害人上訴權、判決確定性、審級和期間等四個焦點問題為例，分析制度轉型實踐中出現的問題及其成因。
一、上控：中國傳統的上訴制度
案件的一次審理未必能保證判決的公正。因此，訴訟制度相對成熟的國家，大多設有上訴制度。惟因文明程度不同，上訴制度在各個歷史時期、不同國家的表現形態也非全然一致。我國秦漢時期已有較完備的「乞鞫」制度。此後，各朝代均建立了對判決不服而提起控告的制度。惟稱呼不一，有上告、上訴、申訴、陳訴、訴冤、訴枉、訴雪、上控等。其中，直接至皇帝面前訴冤的邀車駕、擊登聞鼓、上表申訴、叩閽等直訴制度更是成為民眾和學者的關注重點。本部分以上控制度為核心，從內容、特點和功能三個角度展開論述。
（一）上控的主要內容
清代既無專門訴訟法典，也未對上控予以集中統一規定，相關規則主要散見於律例、會典以及皇帝諭旨、通行等法律淵源之中。《大清律例》規定：「詞訟未經該管衙門控告，輒赴控院、司、道、府，如院、司、道、府濫行準理，照例議處。其業經在該管衙門控理復行上控，先將原告窮詰，果情理近實，始行準理。」因此，上控乃當事人及其家屬對於案件審理不服而逐級向上控訴之意。
上控由案件當事人或其家屬提起。當事人包括案件的原告、被告。命盜等刑案中，被害人為原告，罪犯為被告。當事人的家屬也可上控。但是，老、幼、婦女、殘疾、官員、士人等特殊群體上控時，須由成年男性家屬代訴，謂之「抱告」。不同於現代訴訟代理人，抱告人只是上控人的替身，其對訴訟基本不具有主動性；一些抱告人甚至對案情了解不多，只是代人遞交訴狀並承擔呈訴的相應後果。
清代地方審判層級和官府層級基本一致，一般包括州縣、府、道、臬司、督撫。此外，至京城向皇帝提起的上控稱「京控」，受理機關有都察院、通政司、步軍統領衙門、理藩院等衙門。直呈皇帝的叩閽，俗稱「告御狀」，也屬於京控的一種，是最高層級的上控。因此，除京城等少數特別地方，上控層級一般包括府、道、臬司、督撫、皇帝等五級。
上控的理由主要有三個：（1）案件不予受理或受理後遲遲不能審結。由於清代地方案件積壓較多，當事人常常把上控作為督促地方官員審理案件的策略。（2）所控事項涉及本管官員時，當事人可直接向上級越訴。（3）當事人認為案件裁判結果不公平時上控。後兩種情形，當事人應在上控狀內將案件已經審理情況書寫明白，方便上控受理衙門了解情況。
上控不符合要求時則可能會被駁回。案件若被受理，一般有發審、委審和提審三種處理方式。發審是案件受理機關將案件發交原審或其它相應衙門審理。委審是委派屬員至案發地主導或聯合審理案件。提審又稱「親審」，即對於重大案件，由受理上控案件衙門長官親自審訊。大部分清代上控案件則是通過發審、委審處理。
（二）上控的典型特點
相對於現代刑事上訴制度，傳統上控制度有以下典型特點：
第一，上控與逐級審轉覆核制並存。上控是案件當事人因不服案件裁判結果而向上級審判機關要求覆審的制度。審轉覆核是指徒刑以上案件，在州縣審理後，詳報上一級覆核，層層上報，直至有權作出判決的審級批准後才為終審。審轉覆核制的主要功能在於加強對下級裁判的監督和統一量刑標準。當事人上控與否並不影響審轉覆核程序的進行，故審轉覆核又被稱為「自動上訴」。
第二，上控沒有明確期限限制。清代原則上只要求案件審結後方可上控。實踐中，當事人若對州縣官的做法感到不公，即便案件正在審理中，也有提出上控者；上控一旦被受理，上司則會介入該案件的審理。「就一般來說，上控無期間的限制。有至秋審鳴冤，又有臨決死刑呼冤，復有已配流、充軍或發遣後而上控者。」即使在案件審結較長時間之後，當事人和官府只要認為案件審理不公，仍可隨時要求重審案件。翻閱清代司法檔案和文牘，案結數年後上控而被受理者也並不鮮見。
第三，上控圍繞案件事實而展開，不涉及法律適用問題。上控主要是當事人對案件處理不服，強調的是已有決定在事實認定上的不公使自己蒙受冤屈。「上控而關於法條解釋者，實際上未能發見。」京控中當事人的控告理由也圍繞事實認定展開。在對案件處理結果不滿而又必須給出理由以說服上控衙門受理案件時，不具備律例知識且無法律專業人士幫助的當事人無法指出裁判在法律適用上的問題，而只能在上控狀中通過對案件事實的不斷「構造」和訴冤話語的反覆強調來證明自己的冤情和官員的裁判不公。即使是聘請訟師寫作控狀，也只會在案情上添敘架構，而不會從法律上提出疑問。否則，就等於直接暴露了為官方禁止的訟師的存在。簡言之，法律適用只是官員的事情，似乎和當事人毫無關係。這一點不同於審轉覆核制。在案件審轉覆核中，覆核機關會針對案件事實和法律適用兩方面開展審查。
第四，上控缺乏裁判終局性。裁判終局性，是指一個裁判結束糾紛、終止訴訟的能力。清代當事人不服州縣初審判決，可逐級上控。雖然審轉覆核中，根據刑罰輕重，不同層級對案件有最後定罪權。但在上控中，理論上只有最高層級的皇帝才是所有司法案件的最終裁判者。設置較多的上控層級有利於吸收當事人不滿、加強裁判的正當性，但卻容易造成案件多年不結、拖累無辜。清代中後期，為清理積案而設立的發審局、清訟局，也證明傳統司法在某些方面已經無法適應社會發展需要。清末法制改革中，改革者力主學習西法，既有取消領事裁判權追求富強的外在壓力，也確實看到了西方訴訟制度對於解決固有司法難題的作用。
（三）上控的核心功能
上控不僅承擔著司法上平反冤獄的直接功能，還兼有社會控制、治理信息傳送、增強統治合法性等社會和政治治理的間接功能。現代上訴制度的首要目的和功能是防止和糾正錯判。在這一點上，上控和上訴相同。道光帝曾言：「各州縣審斷不公，致令屬民上控。全在該管上司親提審斷，庶不致有冤抑。」上控在平反冤獄的同時，也對下級審判衙門秉公判案起到監督作用。清末著名的楊乃武小白菜案中，如果沒有楊乃武家人的不斷上控，案件很難得以平反。
受理上控是中央對地方、上級對下級更有效地進行監察和治理的重要手段。儒家理論認為，通過科舉考試選拔出來的知識官僚，其級別越高，道德水平也相應更高。上控產生的主要原因是地方主官怠惰所致。嘉慶帝就認為：「乃外省習氣，督撫等養尊處優，不思勤以率屬。......以致屬員等罔知儆惕，任意廢弛，於地方事件毫不介意。案件擠壓，獄訟滋繁，小民等冤屈莫伸，訐告愈熾，是以赴京控案」。因此，一方面，皇帝需要不斷強化道德宣教，藉助對典型案件的運動式整頓，教育官員勤於職守。另一方面，藉助嚴格的監察體制，通過處罰督促失職瀆職者改過自新。以「治吏」而實現吏治，體現了中國傳統法律的政治邏輯。
上控中蘊含了底層社會的豐富信息。身處深宮的皇帝和高高在上的官員通過上控了解民情，構築了一個基層社會治理信息向上傳送的渠道。當然，民隱上達的同時，上控信息失實、誣告、纏訟也成為制度的副產品。通過上控的開禁及其處理，皇帝和中上層官員也向民眾和下級傳遞著自己的治理理念。通過這種方式，上控實際上發揮著社會控制和社會治理的重要功能。
上控的設置和對「天道正義」的反覆曉諭，強化了民眾和官員對皇權的認同，增強了統治的「合法性」。民眾之所以千方百計進京城，是因為他們相信高高在上的皇帝是至公至正的，給自己造成冤屈的恰恰是無能且道德敗壞的地方官吏。李慈銘在《越縵堂日記》裡談及楊乃武小白菜案平反時寫道：「此事關係天下甚大，蓋生民之死活、中外之輕重，皆視此為轉移」。冤案平反不僅關係當事人的個案正義，更有關民眾對司法的信心。
總之，上控和現代上訴在制度目標、內容、功能等方面具有較多相似性，為清末民初從上控到上訴的制度轉型提供了認同基礎和轉換載體。同時，二者在形成機理、價值理念和技術規範上的內在差異性，也使移植而來的新制度面臨「排異」帶來的一系列問題。這些問題有的會在較短時間內得到解決，有的只能在古今中西的碰撞、融合中慢慢消解。
二、從「上控」到「上訴」：近代中國刑事上訴制度的初建
西方近代上訴制度是在西歐民族國家建構過程中發展出的產物。由於中世紀以來西歐王權弱小，國家建構與相應政治治理更多地是通過司法而非行政完成的，其中上訴制度的確立與發展扮演了至關重要的角色。推動上訴制度建立的主要動因，並非僅僅是對正義的追求，而更多來源於中央統治者對於地方等級化控制的需求。司法審級在誕生之初是作為民族國家的整合機制出現的，主要是為了實現王權對於地方司法的滲透與控制。隨著現代國家興起，積極的政治功能逐漸從司法領域中淡出，而更多地交由新興科層制行政體系。法院不再是國家社會秩序和公共安寧的守護者，而成為法治和正義的維護者。在刑事訴訟中，法院不再是以探求事實真相、懲罰犯罪為目的，而是要對受到國家追訴機構指控的公民是否承擔刑事責任問題做出客觀、公正的權威裁決。相應地，上訴制度也不再專注於行政控制，而更多是對於案件事實及相關規則的關注。
上訴制度在近代中國的生成及展開，則是在法制近代化的大背景下自外部經由移植而成。清末民初國事衰微，改革迫切，留給人們的時間和改革空間極為有限，在倉促之間挪用抄襲便成為不得不為的無奈之舉。即便如此，時人也是儘可能在求新中適應中國固有傳統，在變革中致力於解決本土實際問題。本部分擬先略陳清末民初刑事上訴立法的演進過程，然後重點從制度建構、詞語演變、理念變遷三個方面考察轉型的過程。
（一）上訴制度相關立法
清末法制改革中涉及刑事上訴制度之立法，共有《大理院審判編制法》《各級審判廳試辦章程》二部審判機關編制法和《刑事民事訴訟法（草案）》《民事刑事訴訟暫行章程（草案）》《大清刑事訴訟律（草案）》三部訴訟法草案。其中，《民事刑事訴訟暫行章程（草案）》影響較小，本文不予討論。下文以時間為序簡述刑事上訴程序立法演進之軌跡。
光緒三十二年（1906年）四月，修訂法律大臣沈家本等奏呈《刑事民事訴訟法（草案）》，請求先行試辦。該草案民訴、刑訴合編，其第四章第四節「上控」用7個條文（第244—250條）對上控的提起、期限、承審官的責任等作了簡要規定。該法仍多沿襲傳統法律用語，如「上控」「公堂」「供證」「兩造」等，保留「糾問主義」色彩，刑事案件原、被告均可上控。其創新之處在於首次規定了上控期限（一月），並明確「覆審後平反或更改原判者」，原審官除貪賄、溺職等情形外，不承擔法律責任。作為中國近代第一部正式訴訟法，該草案由於遭到湖廣總督張之洞等人反對而遭擱置。
光緒三十二年十一月，清廷為預備立憲改革官制，改大理寺為大理院，專掌司法審判。為明確大理院權限編制和權責，同年十二月法部編成《大理院審判編制法》，奏準頒行。《大理院審判編制法》首次確立司法獨立原則，規定了京師地方的現代審級制和刑事檢察制度。由於法制草創，該法仍然保留了不少傳統法內容，上控、京控仍得以保留。
由於《刑事民事訴訟法（草案）》被迫擱置，而新式審判組織的試行又勢在必行，法部「調和新舊」，擬訂《各級審判廳試辦章程》（1907年11月），作為臨時法規通行試辦。該章程借鑑日本刑事訴訟法，以袁世凱所奏《天津府屬審判廳試辦章程》為基礎，在內容上兼有法院組織法和刑事、民事訴訟法。就上訴制度而言，該章程進一步系統規定了四級三審制，分上訴為控訴、上告和抗告；明確上訴期限；採用刑事案件國家追訴主義，但同時規定原告人與檢察官、被告人、代訴人均享有刑事上訴權。《各級審判廳試辦章程》是清末唯一得以實施的具有近代程序法性質的審判法規，對清末民初刑事上訴制度建構具有重要影響。
1911年，沈家本等人酌採各國通例，以1890年日本刑事訴訟法為藍本，擬定《大清刑事訴訟律（草案）》。該草案第三編「上訴」分「通則」「控告」「上告」「抗告」四部分，對刑事上訴制度做了系統規定。《大清刑事訴訟律（草案）》對中國傳統舊制多有補益，是清末刑事訴訟立法集大成者。雖然未及該草案正式頒行，清廷傾覆，其「上訴」部分內容在實際司法中往往作為「訴訟法理」「審判通例」被大理院在判決、解釋中徵引運用。
（二）上訴制度的內容
清末對上訴概念的認識經歷了一個逐步深入的過程。《刑事民事訴訟法（草案）》不僅仍使用「上控」一詞，且強調上控必須基於原裁判的錯誤不當等實質性理由。上控人必須提供充足理由和證據證明原判決給予自己的冤屈，否則案件很難獲得受理。《大清刑事訴訟律（草案）》採用概括形式規定：「上訴者，指不服前審之判決，於未確定以前向直近上級審判衙門請求撤銷或變更之訴而言。」上訴權人只要「不服」未生效的判決、裁定，就有權依法提出上訴，上級法院即應當受理，並引起上訴審程序。法院不得以其上訴理由不正確、不充分或上訴形式有瑕疵而拒絕接受上訴。上訴是當事人的權利。
上訴主體包括被告人及其辯護人和輔佐人、檢察官，被害人被排除在外。刑事案件被告人和刑事訴訟有直接利害關係，當然有上訴權。為保護被告人利益，其辯護人可以為被告利益提起上訴。輔佐人是輔助被告人進行訴訟行為的人，包括被告人的法定代理人、夫或其他在法律和事實上與被告人有利害關係且有訴訟行為能力者。輔佐人不同於代理人和辯護人。在提起公訴後，輔佐人為被告人利益，有權以自己名義獨立實施被告人所得為之訴訟行為，但不得違反被告人的明確表示。檢察官代表國家有要求適用正當法律之權，當然可提起上訴。但是，作為傳統上控中重要參與者的被害人及其家屬卻不具有訴訟主體地位，無法直接提起上訴。這一點和中國傳統社會的固有公平正義觀念不相吻合，至今仍有較大爭論。
清末民初採行四級三審制，對第一審裁判不服的可提出「控告」。法律上沒有限制控告的理由，上訴人可以基於事實認定、法律適用或訴訟程序等理由提出。對第二審仍然不服的可以提出「上告」。第三審則只審理法律適用問題，不涉及事實認定。因此，提起上告，必須以法律問題為理由，即認為控告審（第二審）判決違反實體法或程序法。當然，無論控告或上告，都必須在法定期間內提出，逾期不準。
上訴審審查範圍包括全面審查和部分審查兩種形式。全面審查是指上訴審對原審法院認定的事實和適用的法律進行全面審査，不受上訴人提起上訴範圍限制。部分審查是指上訴法院只對上訴人明確表示不服的內容予以審查。清末採部分審查原則，無論是在控告或上告階段，法院只對上訴狀中聲明不服及其相關部分進行審查。
審理方式主要包括開庭審理和不開庭審理兩種。清末各訴訟法規均強調原則上公開法庭審判。審判公開「本為憲政國之第一要件。蓋公開法庭許無關係之人旁聽，具瞻所在，直道自彰，並可杜吏員營私玩法諸弊」。與此相關，立法上明確規定了直接言辭原則：「一為直接審理。凡該案關係之人與物，必行直接訊問調查，不憑他人申報之言辭及文書輒與斷定。一為言辭辯論。於原、被兩造之言辭辯論而折衷聽斷。自經辯論之後，於被告之一造，亦可察言觀色，以驗其情之真偽。」第二審的審查範圍包括一審裁判中的事實認定和法律適用兩方面，除特定案件，原則上需要開庭審理。上告審只針對法律適用提出，故原則上適用書面審理。
有意思的是，清末民初立法對日本刑事訴訟法雖然多有取法，但作為刑事上訴制度核心內容的禁止不利益變更原則卻被直接棄用。日本1890年刑事訴訟法第265條規定：「若只有被告人、辯護人或法律上代理人控訴，不許將原判決變更為不利益於被告人。為被告人之利益計，而由檢事控訴者，亦同。」禁止不利益變更原則是指僅有刑事被告人一方提出上訴時，法院不得改判重於原判刑罰的原則。該原則主要有利於保障被告人上訴權，促使下級法院嚴格依法裁判。清末立法者直接排除這一原則，其中原因，值得深思。時至今日，雖然我國在立法上確立了這一法律原則，在現實中卻不得不面臨屢被規避和質疑的尷尬境地。
（三）法律詞語之演變
法言法語的專業性、抽象性決定了在引介外來法的過程中，法律詞語的創造、翻譯是至關重要的一環。詞語輸入和制度引入也反映了法治觀念的變化。日本在引進西方法學之初，創立了大量的法學詞語，這些詞語既有藉助漢字重構新詞，也有少部分沿用古文古義。1880年，日本頒布治罪法和刑法（日本稱「舊刑法」），正式開始建立近代西方式法律體系。1887年，黃遵憲《日本國志·刑法志》第一次系統地把日本西化的法制引介於國內，同時藉助日本的翻譯把西方（主要是法國）的法律語言介紹給中國。其後，以日本為媒，西方法制、法學和法律語言開始大規模進入中國。大致來說，清末民初中國法律詞語的近代化經歷了以下三個階段：
第一階段，以傳統法律詞語為主，部分借用外來詞彙。法制初創之際，傳統法制和法學仍佔主導地位。由於條件限制，改革者更多是在保持傳統法制的基礎上，引入部分新制度和詞語，以期通過修修補補，應對改革需要。最早擬定的《刑事民事訴訟法（草案）》仍以固有法為主，保留大量傳統法的概念和詞語，如「上控」「公堂」「覆審」「兩造」「謀殺」「故殺」「關提」「判詞」「控詞」等。上述詞語在現代大多廢棄不用，即使偶有出現，其語意亦和現代用法不同。例如，古代之「謀殺」和現代刑法上的「預謀殺人」（殺人罪的預備犯）顯然不同。與此同時，這一階段開始引入一些新的外來法律詞語，如「刑事」「民事」「陪審」「律師」等。
第二階段，大規模移植日本法制，外來法言法語逐漸佔據主導地位。在對西方法制和法學翻譯、學習的基礎上，第二階段以引進西方法為主，大規模移植日本法制和法學，採用「改換讀音加以解說之法」，在較短時間內把西方法律概念大規模移植入中國，從而奠定了20世紀中國法學的語言基礎。《大理院審判編制法》在保留「京控」「上控」等傳統詞語的同時，開始大量使用「控訴」「上告」「國事犯」等外來詞。「控訴」「上告」兩詞古已有之，均用來指向官府告狀。如《元典章》載：「人民詞訟之劇，多有不候本路歸結，越經省府按察司控訴。」日本近代法學則賦予這兩個詞語特定法學含義。日本1880年治罪法定義不服一審裁判提起的上訴為「控訴」，不服二審裁判而提起的上訴為「上告」。在此新法初入之際，為幫助國人理解新詞語，當時的法學界也往往用一些中國原有詞語概念去解釋和認識新法。如1907年由上海商務印書館出版的《新譯日本法規大全·法規解字》便用大家熟悉的「上控」來解釋「控訴」和「上告」，用「申訴」來解釋「上訴」。隨著移植的不斷擴大，外來制度和詞語逐漸佔據主導地位，「上控」「京控」等固有詞語迅速消失於時代轉型之中。
第三階段為在移植基礎上的消化改造。隨著西法大規模進入中國，一些對中西法制和語言文化有較深認識的法律人逐漸對移植而來的這套語言體系心生不足，開始有意識從中國文化傳統中尋求合乎國人習慣的替代詞，用中國語言去講述外國法學，並進而構建中國自己的法學和法制體系。用傳統詞語表達現代意義，而又不失其本意，則可減少改革的阻力，使外來法更易為國人接受。翻譯、介紹和移植是中國法學近代化的第一步，其後的祖述和摘拾則是中國人用自己的語言講述外國法學的開始，是中國法學邁出獨立的第一步。若完成此兩步驟，則未嘗不可能慢慢走出「殖民法學」的境地，而創建民族的中國法學。
事實上，當時參與立法的法政前輩也確曾努力於法制和法學的中國化。汪榮寶曾在日記中具體描述了自己法律創造的艱難心境：「以民訴律內所用術語多系襲東人名詞，思酌量改易。閱渡部萬藏《法律大辭典》及上野貞正《法律辭典》，並參考英字，翻檢經籍纂詁，反覆斟酌，卒不能一一得確譯之字，始嘆製作之難」。在中西之間反覆斟酌去留，確非易事。其間，也有成功的例子。例如，《各級審判廳試辦章程》《大理院審判編制法》《法院編制法》均沿用日本規定，把對初審裁判不服提起的上訴稱為「控訴」，和上告、抗告並列為上訴的三種形式。《大清刑事訴訟律（草案）》和1921年北京政府頒行的《刑事訴訟條例》則改「控訴」為「控告」，並流傳使用。控告、上告、抗告，三者均為「告」，只是所告不同。從語言上，一字之動，更合乎漢語習慣，也更易區別。
（四）法制理念之變遷
上控和上訴具有較強的制度相似性，但二者在理念和制度所處的政治、經濟、法律等大環境上卻有較大差異。從上控到上訴的轉型，不僅是制度的變遷，更需要理念的轉向。
1.從冤抑到權利
日本學者寺田浩明用「冤抑」和「權利」分別概括中西兩種不同的訴訟結構模式。這一提煉來源於滋賀秀三先生有關中國法文化的整體考察。滋賀以歐洲競技型訴訟為比較基準，把清代審判概括為「父母官訴訟」。在競技型訴訟中，當事人以預先存在的為當事人和法官共有的客觀規範（「法」）為前提，向法官主張自己的權利或請求得到保護。法官通過重構案件事實，尋找法律規定，做出裁決。判決以窮盡程序而告終。與此不同，清代訴訟並不是按照某種既存客觀規範來判定當事人雙方的是非曲直，而是以父母對待子女的方式，提示一定的解決方案來平息糾紛，進而謀求雙方的互讓以及和平相處。這種父母官式的糾紛解決模式本質上是儒家道德一體、仁義結合的政治道德規範和「無訟」社會秩序觀的體現。官員既不會在案件審理中明確區分事實和法律問題，訴訟也不會因「終局判決」而結束。相反，隨著時間的推移和事態的發展，只要有一方覺得自己受了「冤抑」，圍繞同一標的再次興訟就成為可能。簡言之，西方訴訟是根據已定「權利」（法）解決糾紛，重在「定分」。名分既定，當事者即使內心不服，在窮盡程序後，也無權再爭。清代審判是通過消除「冤抑」，在當事人之間達成新的平衡和妥協，重在「止爭」。當然，中西訴訟結構模式在理念上的較大差異，並不排斥二者在制度功能上的某些相似和同一。
上控是由於地方官員的不公正裁判使自己蒙冤，從而被迫向上控訴。所謂「小民有冤欲白，始至興訟；有冤難白，始至上控。乃訟之於有司而冤不得伸，控之於上臺而冤仍不得伸，始至激為京控」。逐級上控的過程，也是「冤抑」的疊加和再造過程。「冤」是控的前提，無冤不得上控。否則，上控人便是故意擾亂國家秩序的刁民，應予嚴懲。「冤抑」存在與否是一個客觀問題，更是一個主觀感知。相對於西方形式化的「法—權利」訴訟結構，上控中的「冤抑」則很難通過邏輯性推論得以證明。
與上控不同，上訴的前提是上訴人有上訴權。上訴權是法律賦予上訴人因不服裁判而向上級法院請求重審的一項法定權利，體現了尋求上級法院給予救濟的主體意志和願望。上控到上訴的轉型，背後是從「冤抑」到「權利」觀念的變化。上控人必須要有實質性正當理由，證明自己在審判中遭受了「冤抑」。而現代刑事訴訟法中，當事人只要「不服」，便可提起上訴，當事人無需有實質性正當理由。權利是先定的、法定的，這是上訴區別於上控的一個重要特點。
2.從督查到裁判
上控人在表徵自己冤抑的同時，也含有對地方官員失職的控訴。皇帝和上層官員通過京控和上控督查地方政府和官員。上控和京控的數量往往被視為官員治理能力甚至道德水平的衡量標準。嘉慶帝認為，「小民健訟刁風，故不可長，若一概禁遏，使民隱不能上達，亦恐覆盆之冤無以上伸。息訟之道，全在地方大小官吏勤於聽斷。果能案無留牘，曲直皎然，政平訟理，上控之風，將不禁而自息。」上控固然有「刁民健訟」的因素，更主要在於地方官怠於職守，不勤於聽斷。上控有利於加強上級對下級司法的督查和控制。上控案件平反後，對於在此前案件審理中出現審擬不當的官員，即使沒有貪賄等原因，也要承擔定擬不當的責任。
現代司法制度中，上訴的主要功能在於糾正不當裁判，下級法院不受上級法院影響獨立作出裁判。上訴法院雖對下級法院有監督關係，但僅限於司法裁判上的業務，且需要遵守不告不理原則。當案件因上訴而改判時，原審法官除非有貪汙受賄等過錯原因，並不因錯誤判決而承擔法律責任。《刑事民事訴訟法（草案）》第250條就明確規定，上控案件經上級「覆審後平反或更改原判者」，原審官除貪賄、溺職等情形外，不承擔法律責任。從上控到上訴，是政治和司法的適當分離，更有利於實現司法的專業性。
三、民初刑事上訴制度的初步展開
民國初建，國體變更，清末法制改革成果卻得以保留。民國元年（1912年）三月十日，臨時大總統袁世凱下令在民國法律未經議定頒行前，所有從前施行之法律及新刑律除與民國國體牴觸各條外，其餘均暫行援用。清末法制改革甚為倉促，刑事上訴程序引進雖初步完成，但初建的司法體制和制度並非中國社會土生土長。新制度在民初被繼續援用同時，受傳統觀念和制度影響，圍繞上訴制度也產生了一些問題。本部分選擇被害人上訴權、審級、訴訟期間以及判決確定性等制度實施中的突出問題，再現清末民初刑事上訴制度轉型的艱難過程，並透視轉型背後的政治、文化、傳統、心理等深層次因素。
（一）被害人上訴權
清律規定：「軍民人等遇有冤抑之事，應先赴州縣衙門具控。如審斷不公，再赴該管上司呈明。若再有冤抑，方準來京呈訴。」傳統司法中，無論原告還是被告，對案件均可上控。其中，相當一部分上控人是受害人及其親屬。清末法制改革取法大陸法系，採國家追訴主義，刑事訴訟由檢察廳提起，受害人及其親屬對於審判結果不服只能通過檢察廳提起上訴。檢察制度排除了被害人在一審（自訴案件除外）程序中的訴訟權和在上訴案件中的上訴權。這一點和我國傳統法律規定及民眾的一般社會心理相差較大。民眾對於只能由檢察官代表被害人提起上訴的制度，十分不適應。民初刑訴學者徐朝陽對此頗有微言：「惟值此注重民權時代，舉凡被害者均須先向檢察官告訴，苟未經檢察官起訴者，即不得受法院正式之裁判，揆諸保護人民法益之本旨，容有未周。」
在民國二年（1913年）大理院所作出的25件刑事上訴決定書中，因被害人提起上訴被駁回的就佔5件。民國大理院的第一份刑事上訴決定書就是對此問題的處理，茲錄原文以觀其時司法機關對此問題的態度。「大理院刑事決定二年上字第一號（二月十七日）黃鄧氏等對於廣東高等審判廳就該上告人等籍學騙財案件所為判決不服上告一案：查現行規例已採用國家訴追主義，上告權唯屬於檢察官及不服第二審判決之被告人，若被害人則無上告權。本案判決無論是否適法，廣東高等檢察廳檢察官及被告人均逾期未經聲明上告，被害人陳漢英等依法既不能有上告權，其聲明不服之處，本院礙難受理，故特為決定如右：上告駁回。」同樣問題也見之於當時各地方審判廳。
直至今日，是否應該賦予被害人上訴權問題仍然存有爭論。主流訴訟法理論基於訴訟平衡考慮，反對賦予被害人上訴權；然而，現實社會中當被害人無法在刑事訴訟中通過國家力量實現自己的利益和要求時，則可能求諸上訪、私力解決等法律外手段。法律外手段的頻繁使用，會消解司法權威性，降低司法公信力。
（二）審級
審級主要強調的是法律所規定的審判機關在縱向組織體系上的層級劃分關係，以及訴訟案件最多經過幾級法院審理後，判決或裁定即發生確定力的訴訟法律制度。簡單來說，審級制度可稱之為「幾級幾審制」。「幾級」是指一國法律制度所規定的總的司法體制中可以分為幾個層級。「幾審」則規定了當事人的上訴權以及與此密切相關的案件可經歷的審級次數問題。
《清史稿·刑法志》載：「凡審級，直省以州縣正印官為初審。不服，控府、控道、控司、控院，越訴者笞。其有冤抑赴都察院、通政司或步軍統領衙門呈訴者，名曰京控。」有學者據此認為清代以州縣為初審，確立了嚴格的審級制度，甚至有六級六審等奇怪稱呼。如果僅僅把審級看作是審判級別，中國古代是有的，且其審級之複雜和精緻不亞於其他國家。然而，如果我們按照近代訴訟法意義上的「審級」概念，特別是其背後的價值理念去透視清代司法，便會發現中西之間的似是而非。一方面，近代審級制設置的目的雖然強調司法的正確性和正當性，但更注重司法的統一性和終局性。清代司法以正確性作為核心目標，基本不考慮終局性問題。另一方面，近代審級制度和一事不再理原則、嚴格法律形式主義的訴訟程式密切相關；古代中國缺少通過審級來終結裁判、確定裁判的程序性設置。簡言之，中國古代有「幾級」無「幾審」。
按照清代司法邏輯，對於重大案件，可以一直上控，甚至直訴御前。所有案件的最終決定權掌握在皇帝手中。民國之後，如何讓民眾理解作為最高審級的大理院並非受理所有冤抑案件的機構，即使重大冤獄也必須按照司法管轄級別審理，大理院費了一番心思。民國元年的「外省民事上告案件應由原審衙門轉送通告」云：「民事上告案件除在京師高等審判廳判決者，得由上告人或代理人赴院呈遞上告狀外，其各省上告案件概由當事人在原審衙門呈遞上告狀，如聲明上告已逾上告期間或在高等廳已為終審，及未經第一審第二審逕行對於本院請求審理者，均由高等審判廳以決定駁回，並將決定書送達當事人。」
此通告中予以駁回的三種情形，除越訴外，其他兩種情形清代司法均未規定。從原來可以「千方百計上京城」到現在不同案件的終審分流，普通百姓似乎還需要一個適應過程。《大清刑事訴訟律（草案）》按語中載明「本律分訴訟審級為第一審、第二審及第三審。第一審即初審，第三審即終審。謂曰三審制度。」審級並不是一個國家設置的審判的級別，而是一個案件可能經過的審判級別。清末四級三審制的核心在於「三審」而不是四級。朝陽大學的講義上把審級定義為「第一審、第二審及第三審之間的關係」，也是基於同樣的道理。
有學者認為：「比較法考察和歷史考察表明，各國審級制度的建構思路以立法者對於司法統一性、正確性、正當性、終局性、權威性等價值目標的認同為基礎。」如果說中國傳統的上控和「逐級覆核」制在促進規則治理（法律統一使用）和「糾錯」（保證判決正確）方面，和現代上訴制度一樣發生作用的話，司法終局性的缺失，卻是二者最大的區別。而司法的終局性又恰恰是審級制度最核心的內涵和最基本的特徵。
（三）訴訟期間
審級制度是由訴訟期間等一系列技術規範保證實施的。為保證訴訟活動正常進行，及時正確處理案件，並保護訴訟當事人的訴訟權利以及公民人身權利不受非法侵犯，現代訴訟法明確規定了訴訟期間。上訴期限乃期間的一種，具體是指當事人及其法定代理人不服法院的判決或裁定,向上一級法院提起上訴時必須遵守的法定期限。
清代司法追求「案情確鑿、引斷允協、罪名恰當」，發現案件事實、正確定罪處刑是其核心宗旨。司法中無「判決」，也無所謂上訴期限的規定。只要發現新的證據，隨時都可能再次啟動審判程序。清末引進西方訴訟制度，規定了上訴期限，「凡逾上訴期限而不上訴者，其原判詞即為確定」。上訴期限保證了判決的「確定性」，一定程度上有利於減少傳統司法中翻控不已，纏訟不休的情形。
其實，不僅是一般民眾，即使是當時代表國家行使刑事上訴權的檢察官，也對上訴期限相當隔膜。民國二年二月十七日，大理院就「黑龍江高等檢察廳檢察官對於同級審判廳就張廣志殺人案件所為判決聲明上告一案」做出決定，認為上告人在法定期限外提出上告，因此駁回上告。在民國二年大理院做出的25件決定中，除了1件關於大赦和5件駁回被害人上訴，其餘19件均為因超過上訴期限而被駁回的案件。被駁回者既有案件當事人，也有代表國家的檢察官。上訴期限的有無看似是一個技術性問題，其背後恰恰體現了對司法目的和程序價值的不同認識。通過程序來終結訴訟、確定判決，對於法制現代化開始百年後的現代多數民眾而言，似乎仍有一個接受的過程。
（四）判決確定性
學界對司法或判決「確定性」的概念用法多樣。本文是指司法或判決的終局性，即司法機關對訴訟案件的裁判是結論性的和最終的。除非有法定的理由，案件已有的判決結果不能被破壞，當事人也不能再提起控訴，控訴也不能被受理。判決確定性是現代司法的本質要素之一。因為「沒有終局性的司法，是不可能產生權威性的。司法一旦失去了權威性，也就失去了存在的價值」。
然而，研究中國傳統司法的多數學者，卻一致得出了中國古代司法沒有確定性的結論。滋賀秀三認為，「作為歐洲刑事訴訟本質要素的判定這一契機」在中國的司法制度中是完全缺乏的。愛德華認為，在中國「只要當事人仍然覺得不公平，他總是可以請求統治階層覆審」。以研究京控著名的歐中坦教授說，清代「沒有任何最終的處理（定案不再理）或一事不再理的禁令，受害人和被告可以一再地上訴」。即使是在裁決做出若干年後，當事人也可能通過不停「翻異」上控，促使官員去改判。因此，王亞新總結上述觀點為「法官的任何判斷都不具有形式上的確定力」。非終局性是實質正義觀的反映，體現了對規則和程序能夠實現公正這一理念的深刻懷疑，繼而反映了對人類能夠公正司法的能力的不信任。
現代上訴制度中，一旦窮盡司法程序，判決即告確定。清末民初各種法學著作和立法理由中都強調判決的確定性和終局性。《新譯日本法規大全·法規解字》解釋「確定判決」為：「判決不服，準其上訴。然上訴有一定之期限，過期不準，故判決已經過上訴期限者，及經第三審判決者，名曰確定判決」；「終局判決。裁判官對於訟案，經此判斷而終結，不再為之審理者，名曰終局判決」。現代上訴制度正是通過期限、審級等制度保證判決在形式上的確定力。當然，如果有法定理由，也可以通過再審、非常上訴等途徑改變判決。
清末民初司法實踐中，民眾對於經由司法程序建構判決確定性也經歷了一個逐步理解、適應的過程。上訴期限屆滿或窮盡上訴審程序後仍希求翻案者不乏其人。民國三年（1914年），山東檢察廳的一份報告中還稱：「查刑事被告人於上訴經過後數日，或數月，或數年，仍有希圖翻異聲明上訴者，奉鈞廳批示，此類案件，無論有無理由，均應送請審判廳以決定駁回遵辦在案。」對案件結果的不認同而通過不斷上訴去尋求案件的覆審，從而導致案件判而不決、終審不終。
從上述幾點來看，隨著司法和行政分立，各級審判機構的成立，特別是近代西方司法制度的引進和實施，原有上控逐漸被上訴所取代。雖然二者在制度設置上存在一定相似性，但其背後價值追求的不同以及具體技術規範上的差異，使得民初上訴制度在司法實踐中出現了一些問題。技術性規範的扞格不合可以通過知識普及、制度改進獲得一定程度解決。有些問題則較為複雜，必須努力溝通中西，找到一條適合中國的路徑。例如，被害人是否應給予上訴權問題較為複雜，但刑事和解制度上的創新則較大地緩解了這一問題。對於判決確定性、審級制度這些更深層次的問題以及附帶而來的終審不終、纏訴纏訪等矛盾，則需要假以時日通過制度創新和理念更新去解決。黨的十八屆四中全會提出，要「完善審級制度......實現二審終審」，說明在現代審級制度建立上我們仍有許多工作要做。
結語
作為一種法律救濟途徑，上控與淵源於西方的上訴既有制度內容、功能等方面的相似性，也有生成環境、價值理念和鑲嵌其中的整體司法制度和體制的差異。相似性為法制轉型提供了引介基礎，在短時期內推動了新制度的建立和初步運行。然而，隨著實踐的不斷深入，理念、體制等深層次差異導致的問題逐漸得以顯現。以往研究更多從應然層面，強調引入制度的先進性和固有環境法治土壤的缺乏。既忽視了中西溝通的可能性，也較少在比較視野下追根溯源去研究中國傳統法律制度中可資轉化的資源。有鑑於此，近年來中外學者努力從比較歷史角度對一些問題展開討論，把中國法律史的研究向前推向了一個新的階段，加深了對傳統中國法律的認識，也增加了古今溝通的可能性。
法制改革的成功從來都不是簡單的模仿、移植和借用，也很少能一蹴而就。無論是清末民初上訴制度的艱難轉型，還是當前司法改革的「去行政化」「去地方化」，都既沒有必要言必稱歐美、亦步亦趨，也沒必要美化過去。在膠著不下之時，回到制度生成的原點，也許會有不一樣的發現。（注釋略）