2015-08-17 14:30:59 | 來源：中國法院網 | 作者：李露
對假冒註冊商標罪罪與非罪界限的認定需要對情節嚴重程度進行認定。根據我國刑法第213條的規定，情節嚴重程度是區別罪與非罪的關鍵，只有當行為人的情節達到一定程度才作為犯罪處理，否則則按一般的侵權行為處理。在認定情節嚴重時，按照《智慧財產權犯罪解釋》第1條規定屬於刑法第213條規定的「情節嚴重」的有以下幾種：非法經營數額超過五萬元或者違法所得數額超過三萬元的；假冒註冊商標超過兩種以上，並且非法經營數額超過三萬元或者違法所得數額超過二萬元的；具有其他嚴重情節情形。該解釋對「情節特別嚴重」的情形規定有：非法經營數額超過二十五萬元或者違法所得數額超過十五萬元的；假冒註冊商標超過兩種以上，並且非法經營數額超過十五萬元的或者違法所得數額超過十萬元的；具有其他特別嚴重情節情形的。由以上規定可以看出「非法經營數額」與「違法所得數額」在界定假冒註冊商標罪罪與非罪的重要作用，對兩個概念的準確理解是判定「情節嚴重」的前提。除「非法經營數額」與「違法所得數額」以外，還有其他客觀因素來決定「情節嚴重」。《追訴標準》指出具有以下情形的，未經註冊商標所有人許可，在同種商品上使用相同註冊商標的，應予追訴：個人通過假冒他人註冊商標獲得非法經營數額超過十萬元的；單位通過假冒他人註冊商標獲得非法經營數額超過五十萬元的；假冒人用藥品商標的或者他人馳名商標的；即使行為人所獲利益數額沒有達到上述規定的，但因假冒他人註冊商標的行為，被處以兩次以上行政處罰後，又假冒他人註冊商標的；造成了惡劣的社會影響。從解釋可以看出，「情節嚴重」還包括假冒對象，受行政處罰次數，造成的社會影響及其他嚴重情節。
一、非法經營數額」的認定
「非法經營數額」的計算，對「情節嚴重」的認定起重要的作用。非法經營額是指行為人通過假冒註冊商標獲得的營業金額，包含銷售金額和未銷售商品的庫存金額。銷售金額是指銷售商品沒有扣除成本、稅收的營業所得；庫存金額是指庫存產品以市場價格計算的應得。國家工商行政管理局、商標局1990年4月在給福建省工商行政管理局的批覆中指出，「商品全部銷售的，其銷售金額為非法經營數額；商品尚未銷售的，其購入的總貸款為非法經營數額，部分銷售的，已售出部分的銷售款總數加上尚未售出部門的購入貨款之和為非法經營數額」。國家工商行政管理局在1994年出臺的《關於執行<商標法>及其<實施細則>若干問題的通知》中指出，「非法經營數額包括假冒商品的銷售額以及被查獲假冒商品的貨值之和」。以上兩規定都是將「非法所得數額」理解為廣義的「銷售金額」。但是「非法經營數額」的外延比廣義的「銷售金額」要寬泛得多，兩者是不相同的。《智慧財產權犯罪解釋》則將「非法經營數額」定義為，行為人通過侵犯他人智慧財產權獲得的總價值，包括製造、存儲、運輸、售賣侵權產品所涉及的價值。行為人已經售出侵權產品的價值，按照產品的實際銷售價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照行為人的標價或者根據已查清侵權產品的實際銷售價格的平均數來計算。侵權產品還未標價或者沒有查清其銷售價格的，應當按被侵權產品的市場中間價格計算。我們認為，對「非法經營數額」的具體計算，應按照《智慧財產權犯罪解釋》第12條的規定進行。因為對製造、貯存、運輸侵權產品的行為是與銷售行為緊密聯繫的，其已經侵犯了國家商標管理制度和商標所有人的合法權益，這樣的規定更有利於商標管理。
二、「違法所得數額」的認定
對「違法所得數額」的定義以及如何計算，1993年全國人民代表大會《關於懲治假冒註冊商標罪的補充規定》將「違法所得數額較大」規定為銷售假冒註冊商標的商品罪成立的條件之一，而最高人民檢察院發布的《關於假冒註冊商標犯罪立案標準的規定》將「違法所得數額」解釋為「銷售收入」，實際上就是「銷售金額」。之後，最高法院將其又解釋為「獲利數額」。由於兩高對「違法所得數額」的解釋出現差異，導致在司法實踐適用中產生混亂。1997年刑法實施後，其中也沒有明確「違法所得數額」認定標準。因此，「違法所得數額」的明確具有認定犯罪，給予司法實踐以統一指導的重要意義。我們認為應將「違法所得數額」認定為在除去成本後行為人所得到的利潤。首先，如果將其認定為銷售假冒商品後的全部收入，那麼勢必與「銷售金額」相混淆。其次，也不能將違法所得數額與「非法經營數額」等同，否則會架空法律對其的規定。
三、關於侵害馳名商標的認定
我國在修訂了的《馳名商標認定和保護規定》中將馳名商標定義為，「在中國為相關公眾廣為知曉的並且具有較高聲譽的商標」。假冒在國際上享有聲譽的註冊商標不僅會誤導消費者，損害註冊商標專用權人的利益，也會使得我國在國際上的形象大打折扣。我國在立法上十分重視對馳名商標的保護，也不斷加快對馳名商標的立法進程，根據《追訴標準》的規定，行為人實施了假冒馳名商標的行為，不論其獲得多少非法經營數額，一律按照「情節嚴重」定罪處罰。要注意的是作為本罪犯罪對象的馳名商標必須是在我國註冊的馳名商標。
此外，關於馳名商標淡化行為是否應當入罪是學界保護馳名商標的爭論點。馳名商標的淡化行為，是指未經商標權人的許可，將與馳名商標相同或者相似的文字、圖形極其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上使用的行為。一種觀點認為，在非同類的商品上擅自使用馳名商標，這種商標侵權行為的社會危害性並不比其他的商標侵權行為小；而且，一般的商標侵權行為與假冒註冊商標犯罪之間僅是程度的差異，所以只要「淡化行為」情節嚴重，可以構成假冒註冊商標罪。我們認為，雖然這種淡化行為會誤導消費者購買產品，而且將馳名商標用於不同類的偽劣商品上，會破壞該馳名商標在消費者心目中的良好聲譽，使其名譽受損，損害馳名商標專有人的合法權益。但該種行為的社會危害性明顯小於將馳名商標用於類似或者相同商品上的行為，因為消費者在購買商品時一般是將某一類商品與相對應的品牌聯繫起來，在選擇不同類商品時，「淡化行為」對消費者的誤導作用會降低。在這種情況下，我們可以通過民事訴訟或者行政措施進行處罰，而不必上升到刑法幹預的程度。
四、對受行政處罰情況的認定
《追訴標準》對受過二次行政處罰的時間限制並未作出詳細規定，究竟是在一年或者兩年內還是不受時間限制，在追訴前的任何時間只要因假冒註冊商標受過行政處罰兩次以上均可是值得探討的。我們認為聯繫立法原理和司法實踐，對追訴時效都應有限制。刑法總則對犯罪追溯時效做出了詳細的規定，說明在立法精神上我國對超過追訴時效的違法行為的放棄。在現實中，對於輕微違法活動，經過時間的推移，當事人思想和行為上可能已經發生極大的變化，追溯時效有利於社會穩定。根據其他犯罪中受過二次以上行政處罰，之後再次實施該行為被追究刑事責任的規定來看，大多數學者認為「兩年內」的限制是相對合理的，筆者也較贊成這一建議。如《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，兩年內因出版、印刷、複製、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上又實施非法出版、印刷、複製、發行非法出版物的，可以構成非法經營罪，並且《行政處罰法》規定「違法行為在二年內未被發現，不再給予行政處罰」。因此可以考慮對由於假冒他人註冊商標，已經受到兩次以上的行政處罰，又再次假冒他人註冊商標的行為人定罪時給予兩年的時間限制。
此外，《追訴標準》計算犯罪數額時，對曾經受過行政處罰的違法數額是否一併計算也未作出明確的規定。有的學者認為應當一併計算，因為《追訴標準》第78條對「雖未達到上述數額標準」的解釋是「接近上述數額標準且已達到該數額80%以上」，可以看出實際上其第三次行為單獨來看實際是不構成犯罪的，第三次行為被當做犯罪行為認定是在前兩次行為的基礎上，是與其之前的行為一併考慮做出的判定，因此在計算犯罪數額時應當將前兩次的數額一併計算在內。筆者認為不應當一併計算，行為人此前因同樣的行為受到過兩次行政處罰，如果再次對其進行處罰，是進行「重複評價」。
五、對「社會影響」的理解
根據《追訴標準》，是否造成社會影響也是評價「情節嚴重」的標準之一。社會影響是一個抽象的概念，但是認定造成惡劣的社會影響，也不是毫無根據，憑空想像的。我們要聯繫事件造成的群眾反響，社會輿論，對社會秩序造成的混亂程度等綜合因素進行考察才能得出結論。根據假冒註冊商標罪所侵犯的客體是註冊商標所有人的合法權益以及國家商標管理制度，我們在評價一個行為是否造成惡劣的社會影響時，可以看它是否嚴重擾亂了國家商標管理制度，以及是否嚴重侵害了他人註冊商標。例如，是否給他人的商業信譽和商品聲譽造成了惡劣的影響，給他人造成巨大的經濟損失；在社會上產生了不良影響，社會輿論反應強烈，消費者合法權益受到巨大的損耗。要避免對「社會影響」的規定不明確而成為真空條款。
參考文獻：
1、黨建軍：《侵犯智慧財產權罪》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年版。
2、高曉瑩：《侵犯智慧財產權犯罪的認定與處理》，北京：中國檢察出版社，1998年版。
（作者單位：重慶市南岸區人民法院）