顏荷蓮、程玉環訴周宜霞、吉林天藥科技有限責任公司等侵權責任糾紛案
【裁判摘要】
一、保健食品的廣告內容必須真實，應以行政主管部門核准的保健功能為準，不得更改和擴大，不得含有虛假、誇大的內容，不得涉及疾病預防、治療功能。銷售企業或經銷商推銷保健食品時提供的大量宣傳資料，如其內容與該保健食品產品說明書載明的功效不一，且不同程度明示或暗示該保健食品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗腫瘤、消除疾病等藥理作用，則銷售企業或經銷商宣傳保健食品功效的上述違規行為構成虛假宣傳，依法應承擔虛假宣傳責任。
二、根據誰主張誰舉證的舉證規則，銷售企業或經銷商的虛假宣傳行為與消費者延誤治療是否具有關聯，以及與消費者死亡是否存在因果關係及參與度如何確定，應由死者近親屬承擔相應舉證責任。如當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，依法由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。
三、經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者有權在法律規定的幅度內主張懲罰性賠償金。
安徽省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）皖民一終字第00001號
上訴人（原審原告）：顏荷蓮，
上訴人（原審原告）：程玉環，
上述兩上訴人共同委託代理人：程亞龍，績溪縣農機局職工，系程玉環之父。
上訴人（原審被告）：周宜霞
上訴人（原審被告）：吉林天藥生物科技有限公司
被上訴人（原審被告）：吉林天藥科技有限公司
上訴人顏荷蓮、程玉環因與上訴人周宜霞、吉林天藥生物科技有限公司（簡稱天藥生物公司），被上訴人吉林天藥科技有限公司（簡稱天藥科技公司）侵權責任糾紛一案，不服安徽省宣城市中級人民法院（2014）宣中民一初字第00019號民事判決，向本院提起上訴。本院受理後依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人顏荷蓮、程玉環的委託代理人程亞龍，上訴人周宜霞的委託代理人程茂和，上訴人天藥生物公司的委託代理人郭澤華，被上訴人天藥科技公司的委託代理人郭澤華到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院查明：顏荷蓮系蘇文菊之母，程玉環系蘇文菊之女。2007年，蘇文菊與其夫程亞龍辦理離婚登記手續，2006年，蘇文菊之父蘇定德離世。周宜霞與蘇文菊相熟，周宜霞系天藥生物公司授權的安徽省績溪縣域內產品經銷商，經銷該公司的「活力寶」等保健產品。
2010年8月19日，蘇文菊因身體不適前往復旦大學附屬腫瘤醫院檢查，門診檢查初步診斷為「右乳上方腫塊惡性？」。同日，該院超聲波檢查提示：1、右乳實質不勻質佔位；2、雙乳符合小葉增生聲像圖；3、右腋下腫大淋巴結；4、右腋下未見異常淋巴結。對此，蘇文菊未再繼續檢查，即返回績溪縣。此後，蘇文菊遇見周宜霞，即將其在醫院檢查發現右乳長有腫塊的情況告知了周宜霞，周宜霞遂向蘇文菊推薦其經營的系列保健產品，並邀其參加相關產品的推介會、培訓會。蘇文菊通過了解「活力寶」等保健產品宣傳資料及參與上述宣傳活動後，輕信「活力寶」等保健產品對其體內腫塊具有治療作用，遂通過周宜霞購買服用。2010年10月至2011年7月期間，蘇文菊陸續出資49760元用以購買天耀牌「活力寶」、松花粉、鈣片等系列產品。2011年8月，蘇文菊自覺病情加重，遂到安徽醫科大學第一附屬醫院檢查，經診斷為「右乳癌伴右腋下淋巴結，考慮雙肺及肝臟轉移」。同年8月25日，蘇文菊在該院行「右側乳房切除＋右側腋窩淋巴結切除術」。術後病情好轉，於2011年9月5日出院。後又至2012年12月期間，蘇文菊因右乳癌術後伴肝、肺等部位轉移先後在合肥市第二人民醫院、黃山市人民醫院、安徽省立醫院、杭州艾克中醫腫瘤門診部治療，病情未見明顯好轉。2012年12月28日，蘇文菊因病情惡化入住績溪縣中醫院治療，2013年1月5日出院，並於同日死亡。經績溪縣醫療保險管理中心結算，蘇文菊於2011年10月至2013年1月期間發生的醫療費用為171808.86元，其中100483.41元由醫保報銷，餘額71325.45元由蘇文菊自行負擔。2013年5月2日，顏荷蓮、程玉環以周宜霞及天藥科技公司為被告向提起訴訟，因顏荷蓮、程玉環未舉證證實其與死者蘇文菊之間的親屬關係，原審法院於2013年9月13日裁定駁回顏荷蓮、程玉環的起訴。2014年1月16日，顏荷蓮、程玉環再次訴至原審法院，同時，申請追加天藥生物公司為本案被告參加訴訟。請求判令：1、周宜霞與天藥科技公司、天藥生物公司連帶賠償雙倍貨款10.162萬元；2、周宜霞與天藥科技公司、天藥生物公司連帶賠償誤工費、護理費、醫藥費、喪葬費、死亡賠償金、被扶養人生活費、精神損害撫慰金等共計70萬元；3、本案訴訟費用由周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司負擔。
另查明：天藥科技公司與天藥生物公司均系獨立法人，天藥生物公司成立於2002年，其經營範圍為研究、開發保健食品；天耀牌菊泰軟膠囊銷售；方便食品的生產、銷售。案涉的「活力寶」菊泰軟膠囊包裝盒及瓶身上載有統一規範的天藍色「保健食品」標誌（批准文號為：衛食健字（2002）第0522號）及「企業名稱：吉林天藥科技有限公司保健功能：免疫調節、抗疲勞注意事項：本品不能替代藥物」等基本信息。蘇文菊服用的其他產品包括「芯舒」沙棘黃精膠囊、「松花粉片」、「骨鈣素」，上述產品的瓶身上載明的企業名稱均為天藥生物公司。2010年4月，天藥生物公司頒發「天耀授權書」給周宜霞，授權周宜霞為天藥生物公司在安徽省績溪縣產品經銷商，負責天藥生物公司產品在該地區的銷售與售後服務。周宜霞在銷售過程中，向蘇文菊展示了天藥生物公司提供的相關宣傳資料，包括《產品××手冊》、「活力寶」軟膠囊產品介紹、《天藥××家園》期刊、《骨髓是最強生產力》讀本以及部分產品宣傳單頁。宣傳資料主要介紹骨髓功能及對人體各項機能的重要性，「活力寶」菊泰軟膠囊的成分及該成分對滋養骨髓達到提高人體免疫力的藥物原理等內容。其中，《產品××手冊》記載「活力寶」主要作用及適用人群：「抗菌、消炎、抗病毒，改善體質、預防傷風、感冒，增強免疫力、緩解體力疲勞、抗腫瘤。適用於免疫力低下，極易患病人群；××患者；不能或不願手術及手術、××患者；對於體質虛弱、容易患傷風感冒，及經常感覺疲憊人士，效果尤為顯著」。「活力寶」產品介紹資料中記載：「活力寶是選用免疫藥王紫錐菊和補益大王性溫的西洋參複合而成……，具有滋養骨髓，全面、持久、安全、根本恢復免疫系統；修復身體機能、根本消除××；強心、強腦、強體力的全康復作用……」。2011年9月，天藥生物公司頒發股票持有憑證給蘇文菊，相關內容為：「茲證明蘇文菊在2011年度天藥××家園品牌產品的推廣獎勵活動中，獲贈天藥科技公司股票1000股……」。
又查明：「活力寶」保健食品說明書中載明的保健功能為「免疫調節，抗疲勞」。蘇文菊死亡後，程玉環的父親程亞龍與周宜霞進行交涉，並對雙方的對話內容予以了錄音。交涉過程中，周宜霞表示對剩餘產品，其願意另找他人出售，同時周宜霞稱其對蘇文菊身患癌症的情況不知情，對蘇文菊乳腺處長有腫塊的客觀情況知悉和了解。
再查明：訴訟中，顏荷蓮、程玉環申請對蘇文菊服用天藥科技公司及天藥生物公司的相關產品、延誤乳腺××治療與受害人因乳腺××死亡之間的因果關係及原因力大小進行鑑定，經聯繫多家鑑定機構，或未作答覆，或明確回復無法鑑定，本案鑑定程序無法啟動。
原審法院認為：綜合各方當事人方舉證、質證及訴辯意見，本案各方當事人爭議的焦點問題為：1、周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司是否存在虛假宣傳等違規行為；2、虛假宣傳行為與蘇文菊延誤治療時機有無關聯及蘇文菊死亡有無因果關係；3、受害人的損失及責任主體和責任承擔方式如何確定。
關於爭議焦點一的審查。根據國務院衛生行政部門《保健食品管理辦法》規定，保健食品係指表明具有特定保健功能的食品，適宜於特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療××為目的的食品。保健食品的標籤、說明書和廣告內容必須真實，符合其產品質量要求，不得有××痊癒的宣傳。《中華人民共和國食品安全法》第五十四條規定：「食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假、誇大的內容，不得××預防、治療功能。」保健食品廣告應以行政主管部門核准的保健功能為準，不得更改和擴大。周宜霞在向蘇文菊推銷「活力寶」系列產品時提供了大量的宣傳資料與圖冊，經查證屬實。上述宣傳資料的內容與「活力寶」保健食品產品說明書載明的功效不一，不同程度地明示或暗示「活力寶」產品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗腫瘤，消除××等藥理作用，違反了法律的強制性規定，周宜霞明知上述宣傳資料的內容，仍向蘇文菊銷售天耀牌「活力寶」等產品，其行為屬虛假宣傳行為。周宜霞經銷的產品系天藥生物公司銷售，且周宜霞根據天藥生物公司的授權在特定區域內從事經營活動，結合天藥生物公司的經營範圍和上述宣傳資料兼具保健等專業知識以及天藥生物公司認可蘇文菊購買「活力寶」系列產品獲贈公司股份的客觀事實，可以認定上述宣傳資料為天藥生物公司所提供，天藥生物公司作為銷售天耀牌「活力寶」菊泰軟膠囊的經營主體，其行為亦構成虛假宣傳。天藥生物公司辯稱周宜霞的促銷宣傳行為與其無關且相關宣傳資料非本公司提供，因未提舉反駁證據，對其該節辯解主張不予採信。周宜霞辯稱蘇文菊及程玉環為案涉保健產品的代理經銷商，未提供證據證實，且從顏荷蓮、程玉環提供的大量產品空瓶圖片及周宜霞在錄音中承諾對剩餘產品可以代其出售的情況，可以判斷蘇文菊所購產品為自己服用，屬於消費者，對周宜霞的該節辯解意見不予支持。顏荷蓮和程玉環提供的舉證材料，僅能證明天藥科技公司系「活力寶」保健產品的生產商，不能證實天藥科技公司在本案中向消費者虛假宣傳、推薦案涉保健產品，故對顏荷蓮和程玉環有關天藥科技公司存在虛假宣傳行為的訴訟主張，不予採納。
關於爭議焦點二的審查。首先，從蘇文菊出現病症、接受治療直至死亡的過程來看，2010年8月蘇文菊經醫院診斷發現其右乳出現腫塊並疑似惡性腫瘤時，蘇文菊未作進一步檢查和治療，其本人遲至次年8月方經醫院確診為右乳癌伴右腋下淋巴結並轉移至肝肺等部位，此後蘇文菊輾轉在多家醫院進行治療，後因醫治無效於2013年1月5日死亡。蘇文菊作為完全民事行為能力人，在醫院診斷其右乳腫塊疑似惡性腫瘤時，疏於關注個人生命××和安危，是其未及時接受醫療機構診療的客觀原因和主導因素；其次，周宜霞得知蘇文菊右乳生有腫塊時，蘇文菊是否罹患乳腺癌尚未經醫療機構確診。周宜霞作為普通的個體經營者，對右乳腫塊××的發展、演化及後果不具備醫務工作者的專業判斷能力，蘇文菊對此應具備常人的基本辨識能力。周宜霞在推銷「活力寶」產品過程中的不實宣傳行為，雖與蘇文菊沒有通過常規方法、程序治療自身××存在一定牽連，但鑑於蘇文菊訂購產品的包裝盒、瓶身及產品說明書對產品療效和注意事項予以了提示，蘇文菊作為大量服用活力寶產品的直接使用者，主觀上對「活力寶」產品屬性為「保健品」、產品功能限於「免疫調節、抗疲勞」以及「本品不能替代藥物」的注意事項是知情的，其未及時尋醫就診，系其自身對所患××性質的錯誤預估和判斷所致；再次，癌症為兇險頑症，人類目前的醫學科技水平難以治癒。顏荷蓮和程玉環稱蘇文菊貽誤診療時機，與周宜霞等被告誇大宣傳「活力寶」產品的功效存在關聯並致蘇文菊死亡，應提舉證據予以證明。本案中，顏荷蓮和程玉環雖申請就蘇文菊死亡與周宜霞等被告誇大宣傳、貽誤治療時機的因果關係及原因力大小進行鑑定，但因相關鑑定機構對其申請的事項無法鑑定等客觀原因，致蘇文菊死亡、貽誤診療時機與周宜霞及天藥生物公司違規宣傳之間的因果關係及參與度無法確定。綜上，根據誰主張誰舉證的舉證規則，顏荷蓮、程玉環應承擔相應不利後果，其有關蘇文菊死亡與周宜霞等被告虛假宣傳產品功效相關的訴訟主張不能成立。
關於爭議焦點三的審查。顏荷蓮和程玉環作為死者蘇文菊的直系親屬，其於本案中主張各被告連帶返還雙倍貨款10.162萬元並連帶賠償誤工費、護理費、醫藥費、喪葬費、死亡賠償金、被扶養人生活費、精神損害撫慰金等共計70萬元。經查實，蘇文菊生前購置「活力寶」、松花粉片等系列產品的貨款總值為49760元，顏荷蓮和程玉環主張蘇文菊支付的貨款總額為50810元，超額部分的貨款因無證據證實，不予支持；蘇文菊死於乳腺癌，無證據證明其死亡與周宜霞、天藥生物公司的違規宣傳行為具有因果關係，因此，蘇文菊為治療××支出的醫療費用，以及蘇文菊近親屬因其死亡造成的各項財產損失，均應由其本人或其親屬自行承擔；本案糾紛性質為虛假廣告宣傳引發的財產損失賠償糾紛，與產品缺陷造成的人身權益和財產損害賠償糾紛的性質不一，顏荷蓮和程玉環主張周宜霞等被告承擔給付精神損害撫慰金的民事責任，沒有事實和法律依據。周宜霞、天藥生物公司銷售或經銷「活力寶」等系列產品過程中，違反法定義務，違規宣傳案涉保健產品的功效，致使蘇文菊誤識誤信後購置49760元產品的事實清楚，根據消費者權益保護法第五十五條的規定，顏荷蓮、程玉環主張周宜霞、天藥生物公司按雙倍貨款承擔賠償責任，符合法律規定，周宜霞與天藥生物公司依法應予承擔的賠償數額為49760元×2=99520元。至於天藥科技公司應否承擔連帶賠償責任，因顏荷蓮和程玉環未能舉證證明天藥科技公司亦存在虛假宣傳行為，故天藥科技公司在本案中不應承擔民事賠償責任，顏荷蓮和程玉環有關天藥科技公司承擔賠償責任的訴訟請求，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條第一款、第八條、第十三條、第十五條第一款第（六）項，《中華人民共和國食品安全法》第五十四條、第五十五條，第九十九條第一款，《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十條第一款、第五十五條第一款之規定，判決：一、周宜霞、吉林天藥生物科技有限公司於本判決生效後十日內連帶賠償顏荷蓮、程玉環經濟損失99520元；二、駁回顏荷蓮、程玉環的其他訴訟請求。案件受理費11816元，由顏荷蓮、程玉環負擔5816元，周宜霞負擔3000元，吉林天藥生物科技有限公司負擔3000元。
顏荷蓮、程玉環上訴稱：1、原審遺漏了主要事實和證據的審查，程序違法。本案不僅僅是欺詐銷售的問題，非法醫療的侵權行為是導致延誤治療的重要原因，如果沒有非法治療行為，受害人不會這麼長久持續購買並服用而上當受騙。顏荷蓮、程玉環已經提出非法治療侵權的事實主張，並且提供了詳實的證據。原審並沒有依法審查和認定，客觀上導致判決結果的嚴重失衡。2、原審認定事實錯誤。首先，原審不予認定虛假宣傳與死亡結果存在因果關係錯誤。原審已經査明並認定了受害人蘇文菊通過了解活力寶等保健產品宣傳資料及參與上述宣傳活動後，輕信活力寶等保健產品對其體內腫瘤具有治療作用，遂通過周宜霞購買服用。這實際是受害人選擇服用活力寶代替正規醫療，輕信了周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司實施的虛假宣傳等行為，也就是查明了虛假宣傳與延誤治療存在因果關係。第二，原審認定受害人延誤治療系自己原因沒有任何事實依據，且犯了邏輯錯誤。原審判決的主要理由是受害人「疏於關注個人生命××和安危」、「應具備常人的基本辨識能力」、「系其自身對所患××性質的錯誤判斷所致」這是無視周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司所實施的一系列欺詐行為和非法醫療行為的事實的武斷認定，嚴重脫離本案的事實。相反受害人是非常重視自己的生命××和安危而認真選擇醫治措施才受騙上當的，受害人並無過錯。第三，因果關係認定並不完全依賴司法鑑定。受害人並不是毫無根據的選擇涉案保健品，而是基於宣傳內容和非法治療行為的欺騙性具有很高的可信度而和眾多的受害者一樣被動做出了接受「不能或不願手術及手術、××患者」的「免疫療法」持續服用所謂治癌消除腫瘤作用的產品，足以證明造成受害人錯過了最佳的治療期，因果關係證據充分，乳腺腫瘤患××變癌細胞轉移擴散無法醫治而死亡。本案沒有司法鑑定機構鑑定絕對不能作為否認因果關係成立的理由。3、適用法律錯誤。（1）原審以周宜霞對受害人身患癌症未確診、無法判斷其演變為由，為其開脫延誤治療的責任，沒有法律依據。周宜霞明知受害人患乳腺腫瘤需要進行醫治，所以宣傳的內容就是防癌治癌的虛假信息，推銷的是防癌治癌的假藥，從事非法銷售和非法診療的商業詐騙行為，對造成受害人損害的後果主觀上持放任的間接故意心態，完全符合侵權的構成要件。原審把延誤治療的責任歸於受害人輕信，顯然屬於沒有依法作出的認定。（2）原審在認定虛假宣傳事實成立的同時，以無法確定虛假宣傳與延誤治療、致人死亡之間的因果關係及原因力大小、無鑑定單位鑑定、（法官）無法判斷為由，判定顏荷蓮、程玉環承擔舉證不能的法律後果，這顯然沒有法律依據。沒有司法鑑定機構，不是當事人的責任。沒有鑑定，但有其侵權行為、損害後果、侵權因果關係證據的，不能以無鑑定結論否定侵權事實的存在，應當依法作出保護受害人的判決。綜上，請求判令：1、撤銷原審判決第二項；2、周宜霞與天藥科技公司、天藥生物公司連帶賠償誤工費、護理費、醫藥費、喪葬費、死亡賠償金、被扶養人生活費、精神損害撫慰金等共計70萬元；3、一、二審訴訟費由周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司承擔。
周宜霞答辯稱：顏荷蓮、程玉環的上訴沒事實根據和法律依據，其他答辯理由同原審答辯意見。
天藥生物公司答辯稱：請二審法院駁回顏荷蓮、程玉環的上訴請求，其他答辯意見同原審一致。
天藥科技公司答辯意見同天藥生物公司。
周宜霞上訴稱：1、原審判決認定部分事實錯誤，蘇文菊採購的涉案產品是用於銷售。原審判決以quot;顏荷蓮、程玉環提供的大量產品空瓶圖片及周宜霞在錄音中承諾對剩餘產品可以代其出售的情況，可以判斷蘇文菊所購產品為自己服用，屬於消費者quot;。該判斷證據不足，為主觀臆斷。第一、周宜霞沒有對蘇義菊家屬承諾過代為出售剩餘產品；第二、單憑空瓶圖片就認定蘇文菊服用了該產品是消費者，違反了孤證不能定案的原則。事實上周宜霞沒有向蘇文菊銷售涉案產品，蘇文菊本人也是涉案產品的銷售代理人，其購買涉案產品是用於代理銷售。蘇文菊作為具有完全民事行為能力人，其一次性採購80瓶鈣片等產品，貨值45000元，很明顯不是用於自己服用，其目的是用於銷售，顏荷蓮、程玉環向原審法院提供的票據證據，也證明了蘇文菊直接從廠家釆購45000元貨物是用於銷售。另外，顏荷蓮、程玉環也提供證據證明，蘇文菊持有涉案產品生產商天藥科技公司為獎勵其推廣產品贈送的1000股股票，為涉案產品所屬公司的股東。以上事實均證明蘇文菊不是消費者，而是涉案產品的代理商。因此，原審判決認定蘇文菊是消費者的事實錯誤。2、原審判決適用法律錯誤。第一、根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條規定；經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當賠償消費者的損失。該法條規定的賠償對象是消費者。但本案蘇文菊不是消費者，而是銷售代理者，周宜霞與蘇文菊之間沒有買賣商品或者服務的商事關係。因此，原審判決適用該條法律要求周宜霞賠償顏荷蓮、程玉環損失錯誤。第二，蘇文菊代理銷售的產品並不全是涉案產品「活力寶」還包括鈣片等其他產品。原審法院在對涉案產品「活力寶」數額沒有查清的情況下，將非涉案產品鈣片等與涉案產品「活力寶quot;」的數額一併計算賠償，沒有依據。綜上，原審判決認定事實、適用法律和判決周宜霞承擔連帶責任錯誤。懇請二審法院依法判決。
程玉環、顏荷蓮答辯稱：1、××患者，是在聽信了周宜霞和其代理的公司所宣傳的療效，並在非法治療及所謂「全康復免疫療法」誘騙下，才決定從周宜霞手中購買涉案產品，原審法院不是僅憑藥瓶圖片定案，而是××患者身份、購買憑證、藥瓶實物和錄音等在內完整的證據鏈。2、周宜霞把蘇文菊說成代理商真是無理取鬧，不需要授權也可以成為代理嗎既不開店又不經營又怎麼會是代理商呢？獎勵1000股非法股票（實質是詐騙）和代理商資格難以扯上關係，而且獎勵虛假股票是天藥科技公司、天藥生物公司和周宜霞三方合謀利誘消費者大量購買其產品的一種卑鄙無恥的促銷手段。3、受害人接受「全康復免疫療法」向周宜霞購買的涉案假藥品和保健品的錢款是周宜霞收取的，所購買的全部產品又都是周宜霞店裡的和廣告宣傳上的品種，獎勵的股票也是周宜霞親手交給受害人的，並且各品種的具體數量搭配也是由周宜霞--手操辦的。原審法院依據事實對全部涉案假藥和保健品的判定是正確的，但原審對周宜霞出售的「CTT生物斷層分析儀」1050元未予認定，請求二審法院予以糾正。
天藥生物公司答辯稱：周宜霞不是天藥生物公司委託的藥品經銷商，其他上訴理由沒有意見。
天藥科技公司答辯意見同天藥生物公司。
天藥生物公司上訴稱：原審認定事實錯誤，適用法律不當。第一、根據《中華人民共和國廣告法》的規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。廣告內容存在虛假或欺騙內容的為虛假廣告。本案中，顏荷蓮、程玉環向原審法庭提供的所謂廣告均無廣告主、無廣告發布者、無廣告經營者，無媒介傳播，為私自印刷品，不屬法律意義上的廣告，應當由製造者承擔責任。天藥生物公司針對這些廣告並不知情，無法履行監控義務，自身沒有過錯。顏荷蓮、程玉環也沒有提供相應證據證明天藥生物公司存在過錯，故原審認定天藥生物公司存在虛假廣告宣傳錯誤。第二、根據國家相關法律法規，經銷保健品的企業應當向所在地縣級食品藥品監督管理部門提出申請，取得《保健食品經營許可證》並在工商行政管理部門辦理登記註冊。周宜霞不是天藥生物公司的員工，其作為自然人無保健品經營資質，僅負責向當地的藥品經銷商推介活力寶產品，其自身更無發布廣告宣傳的主體資格，也無廣告宣傳的授權書。第三、根據《中華人民共和國廣告法》第三十八條的規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。根據此規定，虛假廣告只有給消費者造成損害才能承擔民事責任，本案中蘇文菊的死亡系因身患癌症，不能證明與所謂的虛假廣告之間存在因果關係。故顏荷蓮、程玉環的訴訟無事實依據。綜上所述，請求：1、撤銷原審判決第一項中由天藥生物公司連帶賠償顏荷蓮、程玉環經濟損失99520元；2、駁回顏荷蓮、程玉環的訴訟請求；3、訴訟費用由顏荷蓮、程玉環承擔。
顏荷蓮、程玉環答辯稱：1、顏荷蓮、程玉環提交的書面證據與視頻證據明白無誤載明是周宜霞、天藥生物公司、天藥科技公司三方的單位、工作人員面孔和聲音等相互印證，無論是私自印刷品還是正規廣告，都不能排除行為人的欺詐責任，天藥生物公司對廣告性質的狡辯理由沒有任何意義。2、天藥生物公司承擔責任的依據是基於對周宜霞的經銷授權和存在虛假宣傳行為。本案中，天藥科技公司、天藥生物公司和周宜霞不僅共同實施了虛假宣傳行為，而且實施了更為嚴重的股票詐騙行為。同時，周宜霞的一切欺詐銷售行為受到了天藥生物公司的表彰和推廣，天藥生物公司領導還經常到周宜霞的實體店進行指導。原審對天藥生物公司欺詐銷售的事實和責任上的認定是正確的。
周宜霞答辯稱：周宜霞和蘇文菊都是涉案產品事實代理商，對天藥生物公司的上訴事實和理由沒有異議。
天藥科技公司答辯意見認同天藥生物公司的上訴請求及理由。
顏荷蓮、程玉環除認為原審沒有認定從周宜霞手上購買給蘇文菊檢查身體的儀器已支付價款外，對原審查明的事實沒有異議。
周宜霞除對原審認定蘇文菊系通過周宜霞購買服用產品不屬實，蘇文菊不是受周宜霞邀請參加推薦會，有部分推薦會是蘇文菊和程玉環組織的。蘇文菊所購產品大部分是用來銷售的。貨物的價值是49760元，但蘇文菊沒有支付那麼多貨款，原審計算不準確有異議外。對原審查明的其他事實沒有異議。
天藥生物公司除對原審認定天藥生物公司給周宜霞發放了廣告宣傳等資料有異議外，對原審查明的其他事實沒有異議。
天藥科技公司對原審查明的事實同天藥生物公司的意見。
本院對原審查明的事實，各方當事人沒有部分的事實予以確認。
根據各方當事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點為：1、涉案產品是否存在虛假廣告宣傳，以及應承擔虛假廣告宣傳的責任主體；2、蘇文菊是涉案產品的消費者還是銷售者；3、蘇文菊是否因為涉案產品的宣傳延誤治療，其死亡與涉案產品是否存在因果關係，本案因客觀原因無法鑑定，顏荷蓮、程玉環是否應承擔舉證不能的法律後果；4、周宜霞、天藥生物公司和天藥科技公司是否要對蘇文菊的死亡承擔賠償責任，以及賠償的項目和數額。
在二審中，顏荷蓮、程玉環對爭議焦點一，關於虛假廣告，提供原審證據4、5、6、7、8、9、10、12，證明目的是天藥科技公司和天藥生物公司共同虛假宣傳的，宣傳療效和在美國上市。新提交天藥科技公司廣告影片一份，證明目的天藥科技公司虛假宣傳將活力寶保健品當做藥品賣。周宜霞、天藥科技公司、天藥生物公司都應該承擔虛假廣告宣傳的責任。爭議焦點二，原審證據17、18，證明蘇文菊服用了大量的活力寶系列產品，是消費者不是銷售者。優盤裡的錄音蘇文菊在周宜霞購買的產品沒有服用完，發現受騙，由家人退給周宜霞，服用的和退還的，合計總數量就是蘇文菊在周宜霞處購買的總數。爭議焦點三，關於延誤治療的證據，新提交證據1、視頻資料一份.魏於清總監在績溪縣的演講視頻，天藥生物公司總經理安排蘇文菊談談吃了產品後的感覺和效果，證明一開始天藥生物公司、周宜霞就知道蘇文菊患有乳腺腫瘤。還一直矇騙她不用開刀手術，服用活力寶就能治好。通過儀器檢測告訴蘇文菊有好轉反應，蘇文菊就相信這個產品可以治療自己的病，造成病情延誤，所以存在因果關係。新提交證據2、天藥生物公司在浙江三千客大酒店舉辦推廣會，銷售商培訓會，天藥生物公司王經理指示周宜霞介紹自己欺騙銷售成功經驗視頻。證明周宜霞欺詐銷售的方法和事實。爭議焦點四，使用說明註明購買儀器價格1050元，沒有發票，周宜霞銷售從來不開發票。
周宜霞質證意見：對原審證據同一審的質證意見，新舉的證據我們認為不是新證據，不予質證。從證明情況來看，蘇文菊、程玉環也是產品推薦會組織者和參與者。
天藥生物公司質證意見：原審證據質證意見同原審，對二審提供的新證據根據視頻反映的內容，王嘉露等人都不是天藥生物公司的工作人員，更不是總經理，與天藥生物公司沒有任何關係。這份證據不予認可。
天藥科技公司質證意同天藥生物公司質證意見。
周宜霞對爭議焦點一，提供原審證據1，證明蘇文菊和程玉環成為產品的代理商，她們參與組織銷售商培訓。是否是虛假宣傳她們自己應該最清楚，如果存在虛假宣傳，她們自己也在宣傳。爭議焦點二，顏荷蓮、程玉環提供的原審證據11、13，可以證明蘇文菊是產品的銷售者。爭議焦點三、提供原審證據2，證明蘇文菊是死於癌症。同時，證明爭議焦點四，蘇文菊是死於××，責任應當是自己承擔。
顏荷蓮、程玉環質證意見：證據一不能證明蘇文菊和程玉環是銷售商，參加活動不能證明是銷售商。所有的活動舉辦都是周宜霞、天藥生物公司、天藥科技公司三方聯合舉辦，通知蘇文菊到績溪，屬於周宜霞的客戶，有周宜霞組織聽課。爭議焦點二，我方舉證的原審證據11、13不能證明周宜霞的證明目的，不能證明蘇文菊是銷售者。爭議焦點三，死亡證明恰恰可以證明因為存在延誤11個月的治療，進行正規治療的時機條件喪失掉了，導致無法治療而死亡。
天藥生物公司質證意見同原審質證意見一致。對周宜霞舉證顏荷蓮、程玉環的原審證據11、13，客觀性沒有異議。
天藥科技公司質證意見同天藥生物公司意見。
天藥生物公司二審沒有提供證據。
天藥科技公司二審沒有提供證據。
一、關於涉案產品是否存在虛假廣告宣傳以及應承擔虛假廣告宣傳的責任主體問題。本院認為；根據國務院衛生行政部門《保健食品管理辦法》規定，保健食品係指表明具有特定保健功能的食品，適宜於特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療××為目的的食品。保健食品的標籤、說明書和廣告內容必須真實，符合其產品質量要求，不得有××痊癒的宣傳。《中華人民共和國食品安全法》第五十四條規定：「食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假、誇大的內容，不得××預防、治療功能。」保健食品廣告應以行政主管部門核准的保健功能為準，不得更改和擴大。顏荷蓮、程玉環舉證的周宜霞在向蘇文菊推銷「活力寶」系列產品時提供了大量的宣傳資料與圖冊的內容與「活力寶」保健食品產品說明書載明的功效不一致，且不同程度地明示或暗示「活力寶」產品具有抗菌、消炎、抗病毒、抗腫瘤，消除××等藥理作用，違反了法律的強制性規定，周宜霞的行為屬虛假宣傳行為。因周宜霞經銷的產品系天藥生物公司銷售，且周宜霞是根據天藥生物公司的授權在特定區域內從事經營活動，結合天藥生物公司認可蘇文菊購買「活力寶」系列產品獲贈公司股份的客觀事實，原審認定上述宣傳資料為天藥生物公司所提供，天藥生物公司作為銷售天耀牌「活力寶」菊泰軟膠囊的經營主體，其行為亦構成虛假宣傳並無不當。天藥生物公司上訴稱周宜霞的促銷宣傳行為與其無關且相關宣傳資料非本公司提供，因未提供證據，其主張不予採信。但顏荷蓮和程玉環提供的證據，僅能證明天藥科技公司系「活力寶」保健產品的生產商，不能證實天藥科技公司在本案中亦向消費者虛假宣傳、推薦案涉保健產品，故對顏荷蓮和程玉環有關天藥科技公司存在虛假宣傳行為的訴訟主張，不予採納。
二、關於蘇文菊是涉案產品的消費者還是銷售者問題。本院認為：周宜霞上訴稱蘇文菊及程玉環為案涉保健產品的代理經銷商，未提供證據證實。蘇文菊在推廣會，銷售商培訓會上發言系作為服用產品者談感受，不能證明蘇文菊是作為銷售者參與組織了推廣會，銷售商培訓會。××患××後購買產品，從顏荷蓮、程玉環提供的大量產品空瓶圖片，原審認定蘇文菊所購產品為自己服用，屬於消費者並無不當，周宜霞上訴認為蘇文菊是涉案產品的銷售者主張不能成立，本院不予支持。
三、關於本案蘇文菊是否因為涉案產品的宣傳延誤治療，蘇文菊的死亡與涉案產品是否存在因果關係，顏荷蓮、程玉環是否應承擔因客觀原因無法鑑定的法律後果的問題。本院認為：從蘇文菊檢查出病症、接受治療直至死亡的過程來看，2010年8月蘇文菊經醫院診斷發現其右乳出現腫塊並疑似惡性腫瘤時，蘇文菊未作進一步檢查和治療，至次年8月經醫院確診為右乳癌伴右腋下淋巴結並轉移至肝肺等部位，此後蘇文菊輾轉在多家醫院進行治療，後因醫治無效於2013年1月5日死亡。蘇文菊作為完全民事行為能力人，在醫院診斷其右乳腫塊疑似惡性腫瘤時，未及時接受醫療機構診療，疏於關注個人生命××和安危，是死亡的客觀原因和主導因素。在周宜霞得知蘇文菊右乳生有腫塊時，蘇文菊是否罹患乳腺癌尚未經醫療機構確診。周宜霞作為普通的個體經營者，對右乳腫塊××的發展、演化及後果不具備醫務工作者的專業判斷能力。周宜霞在推銷「活力寶」產品過程中的不實宣傳行為，雖與蘇文菊沒有通過常規方法、程序治療自身××存在一定牽連，但鑑於蘇文菊訂購產品的包裝盒、瓶身及產品說明書對產品療效和注意事項予以了提示，蘇文菊對此應具備常人的基本辨識能力，主觀上對「活力寶」產品屬性為「保健品」、產品功能限於「免疫調節、抗疲勞」以及「本品不能替代藥物」的注意事項是知情的，其未及時尋醫就診，系其自身對所患××性質的錯誤預估和判斷所致。同時，癌症為兇險頑症，人類目前的醫學科技水平難以治癒。顏荷蓮和程玉環稱蘇文菊貽誤診療時機，與周宜霞等誇大宣傳「活力寶」產品的功效存在關聯並致蘇文菊死亡，應提供證據予以證明。本案中，顏荷蓮和程玉環雖申請就蘇文菊死亡與周宜霞等誇大宣傳、貽誤治療時機的因果關係及原因力大小進行鑑定，但因相關鑑定機構對其申請評定的事項無法鑑定等客觀原因，致蘇文菊死亡、貽誤診療時機與周宜霞及天藥生物公司違規宣傳之間的因果關係及參與度無法確定。因本案系一般侵權賠償糾紛，根據誰主張誰舉證的舉證規則，顏荷蓮、程玉環應承擔相應的不利法律後果。
四、關於周宜霞、天藥生物公司和天藥科技公司是否要對蘇文菊的死亡承擔賠償責任，以及賠償的項目和數額問題。本院認為：顏荷蓮和程玉環上訴主張周宜霞、天藥生物公司、天藥科技公司連帶賠償誤工費、護理費、醫藥費、喪葬費、死亡賠償金、被扶養人生活費、精神損害撫慰金等共計70萬元。因蘇文菊死於乳腺癌，無證據證明其死亡與周宜霞、天藥生物公司的違規宣傳行為具有因果關係，因此，顏荷蓮和程玉環要求賠償上述各項財產損失沒有依據。同時，本案糾紛性質為虛假廣告宣傳引發的財產損失賠償糾紛，顏荷蓮和程玉環主張周宜霞、天藥生物公司、天藥科技公司承擔給付精神損害撫慰金的民事責任，沒有事實和法律依據。周宜霞、天藥生物公司銷售或經銷「活力寶」等系列產品過程中，違反法定義務，違規宣傳案涉保健產品的功效，致使蘇文菊誤識誤信後購置49760元產品的事實清楚，根據消費者權益保護法第五十五條的規定，顏荷蓮、程玉環主張周宜霞、天藥生物公司按雙倍貨款承擔賠償責任，符合法律規定，蘇文菊生前購置「活力寶」、松花粉片等系列產品的貨款總值為49760元，顏荷蓮和程玉環主張蘇文菊支付的貨款總額為50810元，因對其中1050元生物斷層分析儀沒有提供相關購買證據證明，故本院不予支持。至於天藥科技公司應否承擔連帶賠償責任，因顏荷蓮和程玉環未能舉證證明天藥科技公司亦存在虛假宣傳行為，故天藥科技公司在本案中不應承擔民事賠償責任，顏荷蓮和程玉環上訴要求天藥科技公司承擔賠償責任的理由不能成立，本院不予支付。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》和第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10800元，由顏荷蓮、程玉環負擔6224元，周宜霞負擔2288元，吉林天藥生物科技有限公司負擔2288元。
本判決為終審判決。
審 判 長 洪 平
審 判 員 胡小恆
代理審判員 胡邦聖
二〇一五年八月二十五日
書 記 員 魏 強