上市公司的董監高人員，一方面，應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，不能保證披露的信息內容真實、準確、完整的，應當在公告中作出相應聲明並說明理由；另一方面，應當履行忠實義務和勤勉義務，遵守並促使上市公司遵守國家法律、行政法規、部門規章、規範性文件。獨立董事，是不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。在部分信息披露違法案例中，獨立董事也難以免責。
本文將根據2020年度行政處罰和市場禁入情況，歸納分析相關案件中獨立董事受處罰的原因以及處罰輕重情況。
一、概況
（一）共53名獨立董事受處罰
2020年度涉及獨立董事的行政處罰案件共18件，其中證監會作出7件，證監局作出11件；滬主板6件，深主板2件，中小板9件，創業板1件；涉及18家上市公司，共處罰53名獨立董事；與2019年度獨立董事被行政處罰數量略有下降。無獨立董事被採取市場禁入措施。
具體情況如下：
（二）處罰輕重情況
2020年度涉及獨立董事被處罰的案例，違規行為均在新《證券法》實施前發生並且在新證券法實施前已終結，根據新《證券法》新老劃斷的要求適用2005年的《證券法》。
2020年度被行政處罰的53名獨立董事合計被處以384萬元罰款，處罰金額較2019年度增長69.16%（2019年度57名獨立董事合計被處以227萬元罰款），處罰力度加大。上述18起行政處罰案件中，53名獨立董事中沒有被頂格處罰的情況。
2020年度涉及獨立董事被處罰的18個案件中，主要涉及的違規類型分為兩類：一類是涉及信息披露違法違規，針對違規的公司共計開出罰單16起，處罰相關獨立董事51人；另一類是涉及洩露內幕信息、內幕交易、短線交易，全年開出罰單2起，處罰相關獨立董事2人。
信息披露違法違規案件中，2名獨立董事被處以20萬元處罰，7名獨立董事被處以15萬元處罰，5名獨立董事被處以10萬元處罰，2名獨立董事被處以8萬元處罰，1名獨立董事被處以6萬元處罰，9名獨立董事被處以5萬元處罰，4名獨立董事被處以4萬元處罰，21名獨立董事被處以3萬元處罰；上述信息披露違法違規案件中，獨立董事被處罰金額最多的為KMYY（600518）的2名時任獨立董事，被證監會分別處以20萬元罰款。
另外，1名獨立董事因內幕交易被處以30萬元處罰、同時因短線交易被處以5萬元處罰；1名獨立董事因洩露內幕信息被處以8萬元處罰。
具體情況如下：
其中涉及內幕交易、短線交易的案例如下：
1、內幕交易「NJXB（600682）」
SBJT公司為BJXB公司控股股東，「SBJT公司擬將持有的Dendreon公司轉讓給BJXB公司」事項屬於《證券法》規定的「重大事件」，在信息公開前屬於《證券法》所述的內幕信息。內幕信息形成時間不晚於2017年8月27日，內幕信息敏感期結束於2017年9月15日。NJXB董事長楊某等人屬於內幕信息知情人，其中楊某知悉內幕信息的時間不晚於2017年9月8日。
李某曾任BJXB獨立董事，與楊某相互認識。上述內幕信息敏感期內，2017年9月14日13:17，李某與楊某通話1次。
吳某系李某配偶，「姚某」證券帳戶系吳某向姚某借用，帳戶資金來自李某與吳某。在內幕信息敏感期內，「姚某」和「吳某」證券帳戶，於2017年9月14日累計買入「NJXB」129,900股，成交金額5,033,587元；內幕信息敏感期結束後全部賣出，成交金額4,366,709元，扣除交易稅費後虧損672,786.77元。上述「姚某」和「吳某」證券帳戶的交易均由李某決策後由吳某或李某本人下單操作，李某借用「姚某」證券帳戶、「吳某」證券帳戶在內幕信息敏感期內交易「南京新百」。
李某交易「NJXB」行為明顯異常，與內幕信息高度吻合，且無合理理由。
2、短線交易「ZYSC（600280）」
2014年4月18日至2019年4月29日，李某擔任ZYSC獨立董事。
「姚某」證券帳戶系李某配偶吳某借用，帳戶資金來源於李某與吳某。2017年1月15日至2019年4月29日期間，李某通過「姚某」證券帳戶將其持有的「ZYSC」在買入後六個月內賣出或賣出後六個月內又買入。2017年8月22日至23日共買入50,000股，成交金額398,500元；2017年9月14日賣出50,000股，成交金額415,816.78元；2017年12月14日至22日共買入61,700股，成交金額566,706元；2018年5月21日賣出10,000股，成交金額91,400元；2018年9月10日至14日共買入50,000股，成交金額237,100元。上述證券交易由李某決策後由吳某或李某本人下單操作。
寧波證監局認為，李某的行為違反了《證券法》第四十七條、第七十三條、第七十六條第一款的規定，構成《證券法》第一百九十五條、第二百零二條所述的違法行為。
2020年4月8日，寧波證監局下發行政處罰決定書。根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，寧波證監局決定：對李某內幕交易違法行為，處以30萬元罰款；對李某短線交易違法行為，給予警告，並處以5萬元罰款。
二、信息披露違法案例常見違規點
近三年行政處罰違法違規案件的類型主要有：信息披露違法類、操縱市場類、內幕交易類、中介機構違法類、私募基金領域違法、短線交易、從業人員違法違規等類型。
大部分處罰決定涉及多項違規行為，上述18個行政處罰案例的違法類型大部分屬於信息披露違法類，違規行為主要涉及虛假陳述、重大遺漏、不正當披露。
（一）虛假記載
虛假記載，是指信息披露義務人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。
從處罰數量看，獨立董事被處罰的案例中共有13家上市公司涉及虛假記載。從處罰程度看，2名獨立董事被處以20萬元罰款，3名獨立董事被處以15萬元罰款，5名獨立董事被處以10萬元罰款，32名獨立董事被處以3萬元至8萬元不等罰款。
典型違規行為包括：
1、定期報告中虛增營業收入、利潤，虛增/虛減營業成本，如ADR（600666）、BSGF（002188）、XLKJ（002341）、KDX（002450）、RZGF（002629）、JGBL（300093）等；
2、定期報告中虛增/虛減費用、營業外支出、資產減值損失，如KDST（000939）、SLGF（002766）等；
3、定期報告中虛增貨幣資金，如KMYY（600518）、FRYY（600781）、KDX（002450）、JGBL（300093）等；
4、定期報告中虛增存貨、固定資產、在建工程、投資性房地產等資產，如KMYY（600518）、HTJY（000995）等；
5、年度報告披露的實際控制人信息存在虛假記載，如KDST（000939）；
6、未在年度報告中如實披露募集資金使用情況，如KDX（002450）；
7、重大資產重組文件存在虛假記載，如FRYY（600781）。
相關案例介紹：
1、KMYY（600518）——定期報告存在虛假記載
（1）定期報告存在虛假記載，虛增營業收入、利息收入及營業利潤
《2016年年度報告》虛增營業收入89.99億元，多計利息收入1.51億元，虛增營業利潤6.56億元，佔合併利潤表當期披露利潤總額的16.44%。《2017年年度報告》虛增營業收入100.32億元，多計利息收入2.28億元，虛增營業利潤12.51億元，佔合併利潤表當期披露利潤總額的25.91%。《2018年半年度報告》虛增營業收入84.84億元，多計利息收入1.31億元，虛增營業利潤20.29億元，佔合併利潤表當期披露利潤總額的65.52%。《2018年年度報告》虛增營業收入16.13億元，虛增營業利潤1.65億元，佔合併利潤表當期披露利潤總額的12.11%。
（2）定期報告存在虛假記載，虛增貨幣資金
2016年1月1日至2018年6月30日，KMYY通過財務不記帳、虛假記帳，偽造、變造大額定期存單或銀行對帳單，配合營業收入造假偽造銷售回款等方式，虛增貨幣資金。通過上述方式，《2016年年度報告》虛增貨幣資金225.49億元，佔公司披露總資產的41.13%和淨資產的76.74%；《2017年年度報告》虛增貨幣資金299.44億元，佔公司披露總資產的43.57%和淨資產的93.18%；《2018年半年度報告》虛增貨幣資金361.88億元，佔公司披露總資產的45.96%和淨資產的108.24%。
（3）定期報告存在虛假記載，虛增固定資產、在建工程、投資性房地產
KMYY在《2018年年度報告》中將前期未納入報表的6個工程項目納入表內，分別調增固定資產11.89億元，調增在建工程4.01億元，調增投資性房地產20.15億元，合計調增資產總額36.05億元。經查，《2018年年度報告》調整納入表內的6個工程項目不滿足會計確認和計量條件，虛增固定資產11.89億元，虛增在建工程4.01億元，虛增投資性房地產20.15億元。
（4）定期報告存在重大遺漏，未按規定披露控股股東及其關聯方非經營性佔用資金的關聯交易情況
2016年1月1日至2018年12月31日，KMYY在未經過決策審批或授權程序的情況下，累計向控股股東及其關聯方提供非經營性資金116.19億元用於購買股票、替控股股東及其關聯方償還融資本息、墊付解質押款或支付收購溢價款等用途。
根據2005年《證券法》第六十六條第六項和《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號——年度報告的內容與格式》（證監會公告〔2016〕31號、證監會公告〔2017〕17號）第三十一條、第四十條的規定，KMYY應當在相關年度報告中披露控股股東及其關聯方非經營性佔用資金的關聯交易情況，KMYY未在《2016年年度報告》《2017年年度報告》和《2018年年度報告》中披露前述情況，存在重大遺漏。
2020年5月13日，證監會依法對KMYY及相關責任人作出處罰。時任獨立董事在《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年半年度報告》和《2018年年度報告》審議中投贊成票或籤字，保證財務報告真實、準確、完整，現有證據不足以證明上述人員已盡勤勉義務，應當對KMYY披露的定期報告存在虛假陳述承擔法律責任，是KMYY信息披露違法行為的其他直接責任人員。
根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據2005年《證券法》第一百九十三條第一款、第三款的規定，證監會決定：對時任獨立董事江某、李某給予警告，並分別處以20萬元的罰款；對時任獨立董事張某、郭某、張某給予警告，並分別處以15萬元的罰款。
2、FRYY（600781）——重大資產重組文件存在虛假記載
FRYY與FRJT、FTKG構成關聯關係，開藥集團與FRJT、FTKG構成關聯關係。
（1）年度報告存在虛假記載、重大遺漏
2015年以來，FRYY（含控股子公司，下同）將貨幣資金提供給控股股東FRJT（含控股子公司，下同）、FRJT母公司FTKG（含控股子公司，下同）使用。FRYY未將提供給FRJT、FTKG的資金記入財務帳簿，也未對FRJT、FTKG非經營性佔用上市公司資金情況予以披露，導致其披露的2015年、2016年年度報告存在虛假記載、重大遺漏。
上述非經營性資金佔用未入帳，導致FRYY2015年年度報告披露的貨幣資金期末餘額10,315.74萬元虛假，虛增貨幣資金6,380萬元佔當年年度報告披露的期末淨資產的15.17%；導致FRYY2016年年度報告披露的貨幣資金期末餘額10,512.37萬元虛假，虛增貨幣資金7,200萬元佔當年年度報告披露的期末淨資產的16.63%。
（2）重大資產重組文件中存在虛假記載、控股股東FRJT在重大資產重組中提供信息虛假
2016年4月25日，FRYY第六屆董事會第十三次會議審議通過《發行股份及支付現金購買資產並募集配套資金暨關聯交易報告書（草案）》（以下簡稱《重組報告書》），於4月27日公告披露：擬向FRJT等14名交易對方發行股份及支付現金購買其合計持有的開藥集團100％股權，本次重大資產重組構成關聯交易、借殼上市，標的公司開藥集團符合《首次公開發行股票並上市管理辦法》規定的相關條件。
自2016年4月27日至2017年12月26日，FRYY持續披露更新的《重組報告書》，其中披露開藥集團三年一期財務報表及FRYY一年一期備考財務報表，並披露「FRYY與控股股東、實際控制人或者其他關聯方之間不存在非經營性資金佔用的情形，開藥集團與FRJT、朱某或其他關聯方之間亦不存在非經營性資金佔用的情形。本次交易完成後，上市公司不存在關聯方資金佔用的情形」。
FRJT為FRYY、開藥集團的控股股東。FRJT為實現醫藥資產的整體上市，籌劃、組織、實施將開藥集團注入FRYY，屬於同一控制下的重大資產重組。FRJT2015年、2016年大規模佔用開藥集團子公司資金，在重組時未向FRYY如實提供相關信息。FRJT作為交易對方在《重組報告書》中公開承諾，保證所提供的信息真實、準確、完整。
經查，截至2015年12月31日、2016年12月31日，開藥集團及其子公司向FRJT、FTKG提供資金的餘額分別為34,950萬元、50,370萬元。開藥集團未將上述交易記入財務帳簿，導致《重組報告書》中披露的開藥集團財務報表中貨幣資金餘額虛假。前述違法事實和本項違法事實導致《重組報告書》中披露的FRYY備考財務報表中貨幣資金餘額亦存在虛假記載，2015年、2016年分別虛增貨幣資金41,330萬元、57,570萬元，分別佔各年末淨資產的12.95%、14.79%。上述被佔用資金的絕大部分自中國證監會受理直至批准一直未予歸還，故《重組報告書》中關於不存在非經營性資金佔用的表述亦存在虛假記載。
（3）年度報告存在虛假記載、重大遺漏，2018年未及時披露關聯擔保
2017年，FRYY將開藥集團納入合併報表。FRYY、開藥集團以前年度向FRJT、FRKG提供的資金，在2017年、2018年絕大部分仍未歸還，且發生新的佔用，FRYY未將相關資金佔用情況入帳，也未對FRJT、FRKG非經營性佔用上市公司資金情況予以披露，導致其披露的2017年、2018年年度報告存在虛假記載、重大遺漏。
2020年10月13日，證監會依法對FRYY及相關責任人作出處罰。時任獨立董事為其他直接責任人員。
根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據2005年《證券法》第一百九十三條第一款的規定，證監會決定：綜合上述三項違法事實，合計對時任獨立董事安某、耿某、李某給予警告，並分別處以15萬元罰款；對時任獨立董事張某給予警告，並處以6萬元罰款。
（二）重大遺漏
重大遺漏，是指信息披露義務人在信息披露文件中，未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。
從處罰數量看，獨立董事被處罰的案例中共有13家上市公司涉及重大遺漏。從處罰程度看，2名獨立董事被處以20萬元罰款，4名獨立董事被處以15萬元罰款，5名獨立董事被處以10萬元罰款，27名獨立董事被處以3萬元至8萬元不等罰款。
典型違規行為主要是定期報告中對相關情況存在重大遺漏，主要事項包括：
1、關聯方非經營性資金佔用事項，如WWGF（600300）、KMYY（600518）、JGBL（300093）等；
2、關聯交易事項，如KDST（000939）、HXGJ（002018）、XLKJ（002341）等；
3、對外擔保事項，如FRYY（600781）、KDX（002450）、OPZW（002711）等；
4、重大合同、重大債務違約及訴訟的情況，如ADR（600666）；
5、未及時入帳和披露融資借款、保理事項，如SLGF（002766）。
相關案例介紹：
SLGF（002766）——定期報告存在重大遺漏
1、定期報告中存在虛假記載
2016年1月至2018年12月，SLGF存在虛增營業收入、虛減管理費用、財務費用。
2、定期報告中存在重大遺漏
2017年SLGF未及時入帳和披露42,500萬元借款，未及時披露擔保7,500萬元、潛在付款義務11,715萬元。2018年，SLGF未及時入帳和披露23,000萬元借款。SLGF2017年至2018年年度報告中存在重大遺漏。
SLGF通過虛構採購業務、虛列其他應收款等名義向非供應商轉出款項8.7億元，大部分用於前述財務造假行為相關體外資金循環及償還相關借款。其中，11,042,898.41元用於肖行亦個人用途，主要包括支付其定增股票借款利息和賠償員工持股計劃損失。SLGF2018年年度報告中未披露實際控制人非經營性佔用資金的情況，存在重大遺漏。
2020年12月7日，證監會依法對SLGF及相關責任人作出處罰。根據案件事實、責任人職務、責任人實際履職情況、審議相關年報的會議決議、會議表決情況、年度報告書面確認意見等，對SLGF披露的年度報告存在虛假記載、重大遺漏的行為，時任獨立董事是其他直接責任人員。
根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據2005年《證券法》第一百九十三條第一款、第三款的規定，證監會決定：對時任獨立董事鄭某、蘇某給予警告，並分別處以8萬元的罰款。
（三）不正當披露
不正當披露，是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。
從處罰數量看，獨立董事被處罰的案例中共有11家上市公司涉及不正當披露。從處罰程度看，2名獨立董事被處以20萬元罰款，4名獨立董事被處以15萬元罰款，5名獨立董事被處以10萬元罰款，23名獨立董事被處以3萬元至5萬元不等罰款。
典型違規行為包括：
1、未按規定披露關聯方非經營性佔用資金的關聯交易、未按規定披露資金拆借事項，如KDST（000939）、RZGF（002629）等；
2、未按規定披露關聯交易事項，如HXGJ（002018）、XLKJ（002341）等；
3、未按規定披露對外擔保，如FRYY（600781）、OPZW（002711）等；
4、未按規定披露重大合同、重大債務違約及訴訟的情況，如ADR（600666）、KDST（000939）等；
5、未按規定披露開立商業承兌匯票事項，如RZGF（002629）；
6、未及時披露業績預告修正公告等。
相關案例介紹：
OPZW（002711）——未按規定披露對外擔保、未按規定披露關聯方非經營性佔用資金的關聯交易
1、未按規定披露對外擔保
2016年11月至2018年10月期間，OPZW未經審批程序，為關聯方提供擔保15筆，擔保金額合計不低於128,345.5萬元；為非關聯方提供擔保7筆，擔保金額合計不低於70,994.5萬元。
經查，OPZW對外提供上述擔保時，未按規定履行公司董事會、股東大會審批程序和信息披露義務，也未在2016年年報、2017年半年報、2017年年報和2018年半年報等定期報告中進行披露。直至相關債權人對OPZW擔保事項提起訴訟或仲裁後，OPZW才在2018年年報中對有關對外擔保事項予以披露。
2、未按規定披露關聯方非經營性佔用資金的關聯交易
2017年3月至2018年8月期間，OPZW在未經過授權的情況下，通過向他人借款後直接轉入實際控制人、時任董事長及法定代表人陳某本人及其控制的銀行帳戶的方式，累計向關聯方陳某提供非經營性資金30,659.06萬元。
OPZW向實際控制人、時任董事長及法定代表人陳某本人及其控制的銀行帳戶轉入向第三方所借入資金的事項構成關聯交易，實質構成關聯人對上市公司非經營性資金佔用，OPZW未及時披露，且未在2017年半年報、2017年年報和2018年半年報中披露該關聯交易事項，直至相關債權人對OPZW提起訴訟或仲裁要求賠償相關借款後，才在2019年2月27日發布的《重大訴訟公告》、2019年3月28日發布的《關於新增訴訟事項的公告》及2018年年報中對上述關聯交易事項予以披露。
2020年12月2日，廣東證監局依法對OPZW及相關責任人作出處罰。時任獨立董事、董事知悉上述部分對外擔保事項，未及時向董事會報告並督促其履行信息披露義務，是其他直接責任人員。
根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據2005年《證券法》第二百二十三條的規定，廣東證監局決定：對時任獨立董事、董事陳某給予警告，並處以15萬元罰款。
三、部分申辯採納情況
上述53名被處罰的獨立董事中，有21名提出陳述、申辯或聽證申請。主要有如下陳述申辯意見：
1、不知悉、未參與涉案違法違規事項，在任職期間積極履職勤勉盡責；
2、不實際參與公司日常經營決策，不承擔公司信息披露職責；
3、基於會計師審計報告作出的判斷，關於年報籤字是在充分提示風險的情況下同意披露年報；
4、涉案違法事項超出其專業能力範圍，不具備財務方面的專業審查能力，；
5、無法通過審查年度報告的方式發現存在的問題，對未經董事會審議關聯交易事項無法發現；
6、調查期間積極配合監管部門調查，主動向公安機關報案且公安機關已立案偵查；
7、個人不存在主觀故意、弄虛作假、嚴重失職或為自身直接或間接獲取不當利益等行為，對違法行為沒有過錯。
證監會及其派出機構綜合考慮當事人的參與程度、崗位職責、任職年限、專業背景等，結合履職和勤勉盡責、配合調查等情況，明確區分了直接負責的主管人員和其他直接責任人員，綜合認定責任並確定處罰幅度，對個別案件調減部分當事人行政處罰幅度，取消《行政處罰及市場禁入事先告知書》擬對部分當事人採取的市場禁入措施，如OPZW（002711）。但證監會及其派出機構對大部分申辯意見不予採納，具體原因主要如下：
1、2005年《證券法》第六十八條明確規定「上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整」。作為董事、監事和高級管理人員，應當了解並持續關註上市公司的生產經營情況、財務狀況和已經發生或者即將發生的重大事件及其影響，應當主動調查、獲取決策所需要的資料，積極問詢，提出質疑，提供建議，不知情、不了解、未參與、不具備相關專業背景、依賴專業機構出具的意見和報告、未直接或間接獲取利益等不能成為法定免責事由；相反，在正常履職的情況下，不知情、不了解、未參與恰恰是其未勤勉盡責的證明；
2、獨立董事應當從保護中小股東權益出發，關註上市公司內部控制，充分了解公司經營運作情況；對於長期性、系統性財務造假行為，作為時任獨立董事不能僅以其能力不足為由免除信息披露違法行政責任；
3、當事人稱其多次提出加強財務資金管控的建議，但未能提供相關證據，在相關半年報、年報董事會會議記錄上未見其所述發言記錄；其作為獨立董事對審議上市公司相關定期報告的董事會會議記錄上簽字確認，即應當保證披露的相關定期報告的真實、準確、完整；
4、積極配合調查是法定義務，而非免除處罰的理由。
相關規則：
《中華人民共和國行政處罰法》
第二十七條當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：
（一）主動消除或者減輕違法行為危害後果的；
（二）受他人脅迫有違法行為的；
（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；
（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。
違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。
《信息披露違法行為行政責任認定規則》
第二十條認定從輕或者減輕處罰的考慮情形：
（一）未直接參與信息披露違法行為；
（二）在信息披露違法行為被發現前，及時主動要求公司採取糾正措施或者向證券監管機構報告；
（三）在獲悉公司信息披露違法後，向公司有關主管人員或者公司上級主管提出質疑並採取了適當措施；
（四）配合證券監管機構調查且有立功表現；
（五）受他人脅迫參與信息披露違法行為；
（六）其他需要考慮的情形。
上市公司董事、監事、高級管理人員對上市公司信息披露的真實性、準確性、完整性等負有法定責任。上市公司董事、監事、高級管理人員應當具備公司管理所需的必備專業知識，並基於自己的判斷獨立履行職責；應當勤勉盡責，充分了解、掌握公司的經營、財務等狀況，負有合理、審慎的注意義務和質詢義務等，對上市公司實施必要、有效的監督。獨立董事應當按照相關法律法規和公司章程的要求，維護公司整體利益，特別要關注中小股東的合法權益不受損害，並確保有足夠的時間精力和專業素質和能力，有效地履行職責。
以上就是關於獨立董事履職風險的分享，希望能給大家帶來一些啟示。接下來，他山小編還將和大家分享2020年監事行政處罰及市場禁入分析報告，下回見。
【處罰案例匯總】
本文完
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