【作者】王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員；中國人民大學法學院教授）
【來源】北大法寶法學期刊庫《法學家》2020年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：動態系統論通過規定法律規範中的不同因素和各因素的強度差異，突破了構成要件系統「全有全無」的不足，成為法律發展的新趨勢。人格權編基於人格權保護中的位階差異、利益衝突頻發、保護程度差異、救濟方式差異等原因，區分物質性人格權與其他人格權，對後者的民事責任確立採用動態系統論，考量行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度、行為目的、行為方式、行為後果等因素，按法定順序排列其權重。對人格權編中的「合理」「正當」「必要」等的解釋，也需要藉助動態系統考量。在人格權侵害的責任成立判斷中，應根據法定因素及其順序，通過因素間的互動綜合考量，摒棄全有全無的責任成立。在責任形式、賠償範圍確定中，也應運用動態系統論。動態系統論還有增強法官論證義務、推動案例類型化整理的作用。
關鍵詞：民法典；人格權編；人格權；動態系統論
動態系統論最早由奧地利學者維爾伯格（Walter Wilburg）於上個世紀40年代提出，經日本學者山本敬三等人的介紹與傳播，已經為我國法學界所熟知，並在全世界的範圍產生了重要的影響。《歐洲侵權法原則》（PETL）和《歐洲示範民法典草案》（DCFR）均採納這一學說，使得該學說的影響力進一步提升。在我國民法典的編纂中，人格權編也在總結這些經驗的基礎上，對動態系統論進行了大膽地吸收與借鑑。人格權編中的多個條文均體現了動態系統論的思想，這也成為人格權編的重要特色之一。有鑑於此，本文擬以民法典人格權編中的規定入手，探討動態系統論的價值，並希望對今後的法律適用有所助益。
一
人格權編採納動態系統論的重要意義
維爾伯格在比較法的基礎上提出了動態系統論的思想，其基本觀點是：調整特定領域法律關係的法律規範包含諸多構成因素，但在具體的法律關係中，相應規範所需因素的數量和強度有所不同。也就是說，調整各個具體關係的規範因素是一個動態的系統。因此，應當在具體法律關係中通過對動態的因素考量認定責任。「動態系統提供了一個替代方案：通過明確規定法官裁判時應當考量的各種重要因素，立法者可以達到非常具體化的規定目的，能夠決定性地限制法官的自由裁量空間，並且也使得法官自由裁量具有可預見性，而同時又有所控制地兼顧了生活事實的多樣性。」
動態系統論與傳統的構成要件論的最大區別在於，構成要件論秉持「全有全無」的原則，認為構成要件是法律後果的必要且充分條件，當要件全部滿足時，結論一定發生；當條件有一個不能滿足時，結論就不會發生。就侵權責任構成要件而言，如果將其構成要件確定為過錯、損害、行為的違法性、因果關係，只有在這些構成要件全部滿足時，責任才能成立。而動態系統論則與此不同，表現在：一是動態系統論強調各因素的作用。動態系統論認為，在判斷責任時，應當對所有的構成要件發揮的不同作用進行評價，針對影響因素的不同程度，來綜合考量認定責任。這實際上是一種在量上分層的認定方法。二是動態系統論強調各因素排列上的位階，引導法官考量這些因素是否滿足。但在個案中，並不要求每一個因素滿足到特定程度，甚至不要求一定具備全部因素；而是要求考量不同的因素，確定這些因素滿足到什麼程度，根據案件的具體情況對各個因素進行綜合考量。因素與效果之間的關係不再是「全有全無」，而是「或多或少」。三是強調各因素之間的「互補」。動態體系論的「動態」特徵，是指法律規範或者法律效果由「與因素的數量和強度相對應的協動作用」來確定。這裡所說的「協動」是指因素之間具有互補性。在維爾伯格看來，因素不再像要件一樣處於固定的狀態，而是作為變量處於動態的考量之中。如A因素獲得了較高程度的滿足，那麼雖然B因素的滿足程度較低，則在法官的綜合考量下，可能發生因素間的互補。這些因素具有「相互比較」的個性。正如維爾伯格所指出，「如果一個因素以一種特殊強烈的方式出現，就可充分滿足認定存在責任的要求」。由此可見，動態系統論試圖通過抽取一些因素或因子，引導法官考慮該因素或因子的權重，在個案中通過判斷不同變量的強弱效果，並結合因素之間的互補性，最終得出案件裁判的結論。相較於構成要件系統而言，動態系統論考慮的因素更為寬泛，更具有靈活性與開放性，從而可以適應複雜情況下的公正需要。
雖然理論界對於動態系統論的評價不一而足，有學者也指出了動態系統論的作用不應被高估。且從比較法上來看，民法典中採納該理論並不多見。但一些示範法則明確採納了這一理論。例如，德國學者馮·巴爾（von Bar）教授主持起草的《歐洲私法共同參考框架》（DCFR）第2：101條第3款規定：「在判斷賦予損害賠償或預防損害的權利是否公平且合理時，應參考歸責基礎、損害或有發生之虞的損害的性質和近因、已遭受或即將遭受損害之人的合理期待以及公共政策考慮。」在庫奇奧（Koziol）教授主持起草的《歐洲侵權法原則》第2：102條中確立了利益保護所應考慮的多重因素，主要包括：利益的性質、利益的價值、利益的定義是否精確與明顯、行為人與受害人的接近程度、責任性質、行為人的利益（尤其是該行為人行動與行使權利的自由）以及公共利益。受保護利益的範圍取決於該利益的性質：利益價值越高，定義越精確，越顯而易見，保護範圍就越廣泛。該條顯然是受到了動態系統論的影響而確定的制度。在責任範圍（第3：201條）的規範設計上，同樣採取了動態體系化的模式。由此可見，這兩個侵權法的草案都沒有提出明確的區分標準，而實際上是採納動態系統論，賦予法官一定的自由裁量權，綜合考慮各種因素以確定是否保護利益。由此可見，動態系統論在立法中的採納，是法律發展的重要趨勢。其背後的原因在於，由於社會生活不斷變遷，立法者不能預見到所有情形，因此，不得已需要給予法官自由裁量權。但是為了防止自由裁量權的濫用，有必要對其進行限制。而動態系統論恰恰可以完成對於法官行使自由裁量權的限制。動態系統論承認了司法者的裁量權，從而能夠顧及不同案件的不同情況，並適應社會發展；但又通過立法者對考量因素的劃定實現對司法者裁量的限制，司法者要在立法者所劃定的考量因素範圍內進行思考、論證和說明判決理由。這樣，法秩序安定性由立法和司法攜手，通過司法者在立法者所劃定的考量因素基礎上進行論證所取得的共識而予以實現。
動態系統論介紹到我國的時間並不太久，但在司法實踐中已經得到運用，最典型的是，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償的司法解釋》）第10條並沒有採納構成要件說，而是列舉了諸多精神損害賠償數額判斷的因素，引導法官通過考量這些因素，決定是否作出或者作出多少精神損害賠償。民法典人格權編的編纂通過總結司法實踐經驗，在多個條款採納了動態系統論。之所以在人格權編中採納動態系統論，主要是因為以下幾個原因。
（一）人格權中各項權利的位階存在差異
在持動態系統論觀點者看來，不同的權利或利益的性質，在法律的保護上存有不同。人格權與物權和債權不同，在物權和債權中，並沒有此種位階的區分，很難說用益物權與擔保物權何者應當更優先受到保護。但人格權中各項權利的位階存在差異。生命、身體或精神上的完整性、人格尊嚴、人身自由屬於最優先的地位，財產權次之，純粹經濟損失和合同債權又處於財產權之後。在各項具體人格權中，各種權利或利益的價值不同，其利益價值越高，受到的保護就越廣泛和有力。具體到人格權中，生命、身體、健康等人格利益是處於最優越地位的，尤其是生命權應該被置於首位；而精神性人格利益，如肖像、隱私等相較於物質性人格權而言，位階則相對較低。例如，在疫情的防控中，基於對生命安全保護的考量，在生命權與隱私權發生衝突時，應當優先保護生命權，生命、身體或精神上的完整性享受最廣泛的保護。生命健康等物質性人格利益要優於精神性人格利益，因此，位階低的利益在保護上要受到更大的限制。這一點已經普遍達成共識。因此，人格權所具有的這一特徵，就決定了對處於不同位階的人格權，在判斷其侵權是否成立、是否提供必要救濟、提供何種救濟等問題上，就要依據其所處的位階進行綜合考量。區分不同位階進行保護，就是通過動態系統論中的因子或因素的考量實現的。
（二）人格權保護與其他利益衝突頻發
人格權不同於財產權，與其他利益常常發生衝突。財產權雖然也可能與其他利益發生衝突，如財產權的行使可能與公共利益、生態環境保護的利益相衝突，但是相較於人格權而言，其可能性較小，即使發生衝突，也不如人格權複雜。例如，在判斷隱私權是否應當受到保護時，其常常要與言論自由、公共利益等權利或利益進行平衡；而在名譽權的保護中，也往往要考慮新聞自由與輿論監督的關係。因此，法律需要協調各種可能產生的利益衝突，確保每一種權利都受到相應的保護，而不能因為保護其中一種，就犧牲其他的權利或利益。正如庫奇奧所指出的，從比較法上來看，各國都比較重視侵害人格權尤其是精神性人格權情形下的利益平衡。在言論表達自由、媒體自由與人格權發生衝突時，在某些情況下，需要優先保護言論自由，但不能當然認為應當優先保護表達自由和媒體自由，因為媒體自身也應當對社會和他人負有一定的義務和責任。當兩種利益衝突時，法院在個案中應當進行全面的利益衡量，以確定應當優先保護哪一種權利。在協調二者之間的關係時，既要尊重個人的人格權，又要維護言論自由。每個人的權利都應當受到保護，但不能因為保護某人的利益，而過分犧牲或損害他人的利益。《歐洲侵權法原則》第2條第6款所規定的，「決定利益保護範圍時，應考慮行為人的利益，尤其是該行為人行動與行使權利的自由，以及公共利益。」我國《民法典》人格權編中，大量涉及對價值衝突的協調。例如，《民法典》第999條有效協調了人格權保護與新聞報導、輿論監督的關係；第1027條第2款協調了保護名譽權與鼓勵創作自由的關係；第1020條確定了肖像權保護和合理利用的平衡關係；在隱私保護中，協調了個人隱私保護與維護公共利益之間的衝突；在個人信息保護中，妥當平衡了個人信息的保護與合理利用的關係。這些都決定了法官在考慮責任時，很難採納構成要件確立責任，而必須要對各個因素進行綜合考量。
（三）人格權益的受保護程度不同
人格權編中不僅對人格權利進行了規定，同時也對個人信息等人格利益進行了規定。一方面，對於權利與利益，其受到保護的程度並不相同。例如，在對隱私信息的保護中，隱私權與個人信息保護部分均有規定，但是對於隱私信息的保護優先適用隱私權的保護，而非個人信息的保護。這就是考慮到通過隱私權進行保護，相較於個人信息保護而言更為有力。同樣，對於肖像權與聲音利益的保護也並不完全相同，人格權編雖然承認了聲音利益，但其保護也與肖像權有所不同。由於人格權的開放性較為明顯，不斷湧現的新型人格利益可能並不一定會被上升為權利予以保護，這也就決定了其與財產權不同，需要考量這些權利與利益的受保護的程度；對於法律並未明確規定的利益通過一般人格權予以保護時，更是需要考慮多種價值之間的權衡關係。換言之，確定一般人格權的具體保護範圍時，動態系統的運用空間更大。另一方面，就精神性人格權而言，因權利人的職業等原因（如是否是公眾人物），對其人格權的限制也不同，這也成為動態系統論在人格權編被採納的重要原因。
（四）人格權侵害的不同情形導致救濟方式的差異
在財產權遭受侵害的情形下，一般都要採取損害賠償的救濟方式，而此種方式以及完全賠償原則的採用，就是對財產權進行保護的最佳方法。但人格權遭受侵害的情形並不相同。一方面，在人格權遭受侵害的情形下，常常並沒有發生財產損害，而只是發生了精神損害。但是精神損害賠償很難像財產損害一樣，運用清晰明確的標準進行判定或計算。在財產損害計算中可適用「差額說」，通過比較損害發生前後的財產差額，即可確定損害賠償的數額；但是在精神損害賠償中，卻無法根據這一差額進行判斷，而只能由法官綜合考量各種因素進行判定。在瑞士法中，在侵害人格利益的情形下，如果沒有抗辯理由，則行為將被認定為具有過錯；在判斷抗辯事由能否成立時，需要考慮將受害人的利益與相對應的私法和公法的利益相比較，如果相關人格利益的保護是不重要的，則行為人的過錯就可能會被排除。《精神損害賠償的司法解釋》第10條就明確規定了精神損害賠償計算中需要考量的各種因素。依據這一規定，精神損害賠償計算要考慮到各種特殊的情形，給法官一定的自由裁量權，從而使法律系統更加富有彈性。而過錯程度的考慮是一個重要的因素。另一方面，人格權遭受侵害或有侵害之虞時，在確定是否應當適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式時，應當考慮行為人的行為具體方式和造成的影響範圍。需要綜合考量受害人所受損害的情形，這也有必要採用動態系統論。
社會生活是複雜的，侵權案件也是不斷變化和發展的。「個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關係貢獻度、過錯程度等因素的綜合平衡，來確定損害賠償的範圍」。《民法典》人格權編採納動態系統論，既是對我國司法實踐經驗的總結，也是回應人格權救濟方式的特殊性和內在要求所作出的立法選擇，對於正確認定侵害人格權的責任具有重要意義。
二
人格權編對動態系統論運用的特點
《民法典》人格權編對動態系統論的吸收和採納在多個條文中都有所體現，但最典型的是《民法典》第998條規定：「認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任，應當考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等因素。」這是明確採納動態系統論的條文，該條在針對侵害人格權的責任時，確立了如下原則：
第一，要區分物質性人格權與其他人格權（標表性人格權和精神性人格權）。物質性人格權是生命權、健康權、身體權等以生命、健康利益為客體的具有最強人身專屬性的人格權。物質性人格權是人格權乃至所有民事權利中居於最重要位階的權利。我國民法典關於人格權的規定首先列舉生命、健康、身體等權利，也表明其是具有基礎性地位的權利。物質性人格權也可以說是所有民事權利享有的基礎和前提，因為任何權利都無法離開生命與身體這一物質載體。生命不存在，各種權利的享有也將不復存在。同時，物質性人格權也是最基本的人格權，所以，法律對於物質性人格權的保護應當被置於首要位置，以加強對物質性人格權的保護。對於侵害物質性人格權的情形，法律往往規定了特殊的救濟方式，如侵害生命權的，依據《民法典》第1179條的規定，造成死亡的應當賠償喪葬費與死亡賠償金。這些損害賠償被稱為法定的損害賠償。法官對侵害物質性人格權的情形，應當直接適用法定賠償金，而一般不再考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度等因素。
第二，對於物質性人格權以外的標表性和精神性人格權的侵害，在確立民事責任時，要採用動態系統論的方式進行判定。之所以採取此種方式，一方面，這些人格權在行使中常常和其他價值發生衝突。財產權的行使通常並不涉及與其他價值的衝突；即使衝突，由於財產權相較於人格權處於較低位階，因而也不會受到優先保護。而人格權的行使，則往往可能與其他權利產生衝突。例如，新聞媒體的報導常常出現和人格權的衝突，究竟應當保護新聞報導自由還是人格權，簡單採納一個進行優先保護都不完全準確，而往往需要具體權衡。可見，人格權在遭受侵害時，判斷侵權責任是否成立所要進行的利益考量更為複雜，需要平衡各種衝突的利益。另一方面，對於這些人格權的侵害，法律往往很難規定一般的構成要件。侵害標表性人格權和其他精神性人格權也存在差異，這些侵權形態差異很大，很難通過一般的構成要件進行概括。例如，在利益平衡的過程中，對於過錯程度的考慮是一個重要的因素。所以要給法官一定的自由裁量權，從而使法律系統更加富有彈性。
第三，確定法官要考量的「因素」。依據《民法典》第998條的規定，認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任，應當考慮如下因素：一是行為人和受害人的職業。一方面，就行為人而言，其自身職業與責任的認定、影響的範圍等都有總結聯繫。例如，如果行為人從事的是新聞媒體的工作，因新聞媒體職業而作出新聞報導行為，在認定責任時，就應當協調人格權的保護與新聞報導和輿論監督的價值之間的關係，予以平衡。另一方面，就受害人而言，考慮其職業因素的立法目的並不在於對某些不同職業的人提供有區別的特殊保護，而是旨在平衡職業背後的社會利益與個人利益。從司法實踐來看，考慮其職業主要是要解決公眾人物（public figure）的人格權保護問題。例如，出於對於公眾人物、公職人員的監督等，適度披露其收入、財產狀況等，或對其行為進行適度的評論或批評，其目的在於實現更為廣泛的社會利益，因而不應構成侵權。因此，基於這一立法目的，有必要保留職業作為精神性人格權侵害的判斷因素。二是影響範圍。就行為人而言，判斷其承擔人格權侵權責任的重點在於確立影響範圍，因為不同的侵權後果意味著侵權嚴重程度的不同，這就必然導致侵權責任也存在程度的差異。影響範圍通常與行為人的行為方式聯繫在一起。例如，當著特定少數人的面誹謗他人與在網上公開誹謗他人相比，顯然後者的影響範圍更大。在確定行為人的民事責任時，要考慮行為人行為所造成的是全國乃至更大範圍的影響，還是僅僅局限在某地區、某學校、某單位等，這對於確定行為人應當承擔或者如何承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的責任至關重要。三是過錯程度。在侵害人格權的場合，需要考量行為人主觀過錯，包括故意、重大過失、一般過失、輕微過失等。四是行為的目的。行為人行為的目的也會對侵害人格權民事責任的認定產生一定的影響。例如，行為人利用他人的人格權是為了正當的輿論監督、新聞報導等公共利益的目的，還是為了個人的娛樂、消遣；是為了反腐需要而正當地進行檢舉控告，還是為了洩私憤，圖報復；是為了商業目的還是非商業目的，都是應當考慮的因素。五是行為的方式。行為人在實施某種行為時，採取口頭或書面以及其他形式，所造成的損害後果是不同的。例如，針對網上發表新聞報導或評論損害他人名譽權的情形，在某個微信群誹謗他人，與在影響較大的網絡平臺上誹謗他人，影響範圍是不同的。一般而言，書面方式與口頭方式所造成的影響後果是不同的。在侵害名譽權糾紛中，是進行新聞報導還是發表個人意見，是自己創作還是轉載，是主動爆料還是被動採訪，等等，各種方式不同，都會對侵害人格權民事責任的認定產生影響。六是行為的後果。任何侵害他人人格權的行為，所造成的損害後果是不一樣的。有的造成受害人的名譽受損，有的造成隱私披露；有的僅僅只是造成財產損失，有的還造成嚴重精神損害；有的只是造成小範圍的影響，有的可能造成全國範圍乃至更大範圍的影響。這些都是確定侵害人格權民事責任時需要考慮的因素。
第四，對這些「因素」進行有序排列。動態系統論觀點的核心在於確定需要考量的因素和因子，而非賦予法官無限的自由裁量。這些因素與因子，只能通過立法加以明確並對這些「因素」進行有序排列，「因素」排列越靠前，則越要重點考慮。例如，《民法典》第998條就將「受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果」等納入考量範圍，對各個因素進行了列舉。與此同時，立法不僅應當列舉因素，也需要根據因素或因子重要性進行順序的排列。也就是說，立法對各個因素不是簡單的列舉，立法者需要評估各種因素對於責任的判斷所產生的不同影響，或者在責任確定中所發揮的不同作用，從而確定其排列順序，將重要的因素置於較前的位置，以便在法律的適用中明確綜合考量的權重。這種順序的排列將給予法官在進行責任構成以及責任形式的確定方面，提供重要的引導。
除《民法典》第998條關於認定行為人侵害人格權的責任的規則以外，人格權編還在其他條款採納了動態系統論，具體表現在：一是《民法典》第999條規定：「為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。」這就確定了新聞報導和輿論監督等行為中合理使用他人人格權益的規則，對新聞報導自由和公民輿論監督與人格權保護之間的衝突進行了平衡。該條要求新聞報導和輿論監督僅在滿足合理使用的情形下，才可以免於承擔責任，而對於超出合理使用的行為則應該承擔責任。對於行為是否超出合理的範圍需要通過動態系統論，結合各種因素進行確定。二是《民法典》第1000條要求行為人承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任時，其作出上述行為的方式應當與造成的影響範圍相當。這就要求對於引用他人事實內容進行新聞報導、輿論監督造成他人名譽損害的情形，在判斷行為人對他人提供內容是否盡到合理審查義務時，要綜合考量多種因素進行全面把握，這也是動態系統論的體現。三是《民法典》第1026條規定：「認定行為人是否盡到前條第二項規定的合理核實義務，應當考慮下列因素：（一）內容來源的可信度；（二）對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查；（三）內容的時限性；（四）內容與公序良俗的關聯性；（五）受害人名譽受貶損的可能性；（六）核實能力和核實成本。」合理審查義務的標準並不是一成不變的，實施新聞報導、輿論監督的行為人，在不同情況下，負有的審查義務不盡相同，需要因時制宜、因地制宜，結合所處的不同環境進行判斷，因此法律上不宜泛泛地對核實義務進行一般規定。正是因為如此，該條確立了判定是否盡到合理審查義務的標準。上述條款，有的從立法技術上直接採納了動態系統論，規定了需要綜合考量的因素；有的雖然在立法上沒有直接規定綜合考量的因素，但是在法律適用中，對於「合理」「正當」「必要」等的解釋，也需要藉助動態系統進行法律適用。需要說明的是，上述條文在對各種因素的列舉中也均採用了開放式的列舉方式，而沒有封閉因素的範圍，因而保持了一定的開放性。
人格權編引入動態系統論，要求法官在確定責任時對諸多因素存在的範圍、程度以及它們在整體權重中的相互關係，作出一種綜合的、動態的評估，相對於決定性的責任構成要件而言，更為科學合理。具體而言，一是促進利益衡量與綜合保護。動態系統論能夠有效權衡各種法益，將各種因素進行考量，實際上也達成了比例原則在個案中的運用。這些規則將各種相互衝突的利益進行了妥當的考慮，可以使得法官從整體、而不是簡單的某一點出發，通過全面考量，兼顧各種利益的保護，實現平衡。與此同時，其也給重點利益的強化優先保護提供了依據。二是確定了利益保護的位階。例如，《民法典》第998條運用動態系統論，對生命權、身體權和健康權外的人格權侵權認定進行了規定，這就是優先考慮了生命權、身體權、健康權的保護。生命無價，重於泰山。對生命權、身體權、健康權應直接適用構成要件的保護模式，減少法官的自由裁量；而對於眾多的精神性人格權，則要求考慮各種因素，其立法目的就是明確對物質性人格權的優先保護。三是引導法官綜合考慮一些責任確定和責任範圍的因素和因子，避免「全有全無」的簡單化處理，使責任的確定更為科學合理。四是兼顧過錯制裁與行為自由的維護。例如，《民法典》第998條就強調了在侵害人格權的責任成立中，要將過錯程度作為考量的因素。在這一點上，該規則與侵害財產權的規則不同，後者往往不需要考慮過錯程度。這一規則將過錯程度作為考量因素，卻並未將過錯作為構成要件，因此有效地平衡了行為自由與權利保護。五是符合比例性原則。動態系統論注重平衡各種利益，因而，其本身就吸納了比例性原則的要求。動態系統論與比例性原則不但不衝突，而且成為比例性原則的具體實現方式。例如，第998條中對於影響範圍、行為目的、方式等的考量都反映了比例性原則的要求。第1000條規定，在行為人承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的責任形式時，應當與行為造成的影響範圍相當，同樣也是比例性原則的具體運用。
總之，《民法典》第一次嘗試在立法上構建動態系統論，是具有開創性的。這種探索和創新將為我國立法提供新的模式，也為法律的解釋提供更大的空間。
三
動態系統論在人格權侵害救濟中的作用
如前所述，人格權編引入動態系統論，根本目的還是要引導法官準確認定侵害人格權益的責任以及責任形式、責任範圍。為了便於法官靈活準確地作出裁判結論，動態系統論的運用最終必須要面向這一問題的解決。因此，在人格權編引入動態系統論以後，首先需要法官轉變以往在確定責任時，根據簡單的責任構成要件確定責任的思路。侵權責任構成要件，無論是三要件（過錯、損害、因果關係），還是四要件（過錯、損害、行為的違法性、因果關係），針對一般侵權行為，特別是侵害財產的行為是可行的、必要的，但針對侵害人格權益的行為的責任確定而言，就顯得力所不及。一個最簡單的原因就是，在人格權侵害的情形下，損害的確定更為複雜，適用於財產損害賠償法的「差額說」以及完全賠償原則難以適用。這就需要考慮人格權責任確定的新的思路和方法。尤其是在社會生活不斷豐富發展、科技水平日新月異的今天，網絡侵權層出不窮，行為方式各式各樣，這就給這些孤立的構成要件判斷帶來了不小的難度。雖然法官仍然可以依據自己對法律的解釋，判定某一要件是否滿足，但這在一些複雜的侵害認定中已經顯得捉襟見肘。動態系統論無疑提供了這一問題下的一種解決方法，其可以為這些複雜情形下的責任認定提供全新的思路。
在適用《民法典》第998條等條文時，必須重點解決三個問題，才能夠使其成為對實踐具有切實規範作用的規則。
（一）動態系統論在責任成立判斷中的運用
1.根據法定的因素及其順序考量
傳統對責任成立與否的判斷是通過構成要件實現的。在這種模式中，責任成立與否的關鍵在於要件是否滿足。各個要件之間的關係是相對孤立的，如同串聯電路一般，任何一個要件的不滿足都將導致責任的不成立。而且，在此種模式中，各個要件的考量結果只有「滿足」與「不滿足」兩種。因此，雖然社會實踐豐富多樣，但是裁判者卻只能通過「滿足」與「不滿足」兩種結論予以評價，各種要件的滿足程度通常不在裁判者的考量之中。例如，在危險責任中，雖然各種行為的危險係數明顯存在區別，但是裁判者在構成要件的體系內，根本無需也無法考慮這些危險的程度。因為裁判者只需認定這種行為是否構成危險責任，即只需回答是或否，而無法根據危險的程度，進行不同的考量。這種模式之下，要件之間的互動與聯繫被割裂開來。
但運用動態系統論判斷責任成立，就需要從以下兩方面考量：一方面，需要考量法定的因素。例如，依據《民法典》第998條規定：「認定行為人承擔侵害除生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任，應當考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等因素。」這些法定的因素就是法官必須考慮的因素，它既需要當事人作出必要的舉證，也需要法官作出全面的了解。另一方面，必須按照法定的順序進行考量。這就是說，這些因素對於責任成立的影響是有不同程度的差異的，法官在作出考量時，應當考慮法律排列的順序。需要說明的是，法定順序中的因素屬於必須考慮的因素，但所需考慮的並非絕對僅限於這些因素，《民法典》第998條規定採用「等」，說明這些因素的非限定性。例如，行為的違法性也可能是一個應當考慮的因素。
2.通過因素間的互動綜合考量
所謂綜合考量，就是要考慮各種因素所實際產生的作用。在動態系統論下，各因素相互之間不再是孤立、割裂的關係，諸因素之間互動互補，呈現出動態的狀態。以通過《民法典》第998條判斷行為人的行為是否侵害名譽權為例，行為人的行為如果是出於輿論監督的目的，就可能降低其構成侵害的可能；而如果其方式和手段較為惡劣，則會顯著增加其構成侵害的可能。法官只有在結合受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等因素進行綜合的判斷後，才可以得出行為人是否應當承擔侵害名譽權的責任的結論。在這些因素之中，多重因素之間還可能具有一定的關聯關係，如受害人的職業關係到行為的影響範圍，行為人的行為方式也與行為人的過錯程度存在明顯的聯繫。這些因素雖然可能存在正相關或負相關的關係，但並不意味著分別對其判斷就沒有價值。
首先，要考慮各個因素都有獨立存在的價值。例如，行為手段雖然與過錯程度緊密聯繫，但是行為手段本身也具有單獨判斷的價值，因為行為手段的背後還關係到公序良俗、公共利益等問題，是過錯程度無法涵蓋的。雖然這些因素之間通常可能存在關聯關係，但是也可能出現其他可能。例如，受害人雖然為公眾人物，但由於行為人並非在大眾媒體上散播消息，因而影響較小。
其次，實現因素之間的互補。動態系統論中強調了各種因素與因子的互補。但是，這些互補的關係在立法上無法直接規定，而只能交由司法實踐進行操作。動態體系論之所以被稱為「動態」，就在於因素之間的互補性。在威爾伯格看來，各種因素對責任影響的強度是不一樣的，但法官在考量這些因素時，不是簡單地考量是否滿足某一因素，而是兼顧各種因素。有的因素雖然強度低，但如果其他因素強度高，則仍然可以導致責任的成立。也就是要綜合考量。威爾伯格試圖從諸因素的協動作用這種觀點來構建評價的框架，由此為回應實際生活的必要打開了可能性大門；同時又確保了一定的原則性。
最後，要注重比例原則的運用。此種方式也稱為「個案衡量」（ad hoc balancing），也就是說，在個案中要運用比例性原則調和相衝突的權利和價值。例如，法律允許基於公共利益等目的對於一些精神性人格權合理使用，但此種使用應當限制在合理的範圍內。也就是說，凡是能夠最小化使用的，應當進行最小化使用。凡是能夠在一定範圍內使用的，就不必擴大其使用範圍。凡是能夠使用後及時向權利人通知的，就應當及時通知權利人。如果在使用後能夠及時刪除或者有必要刪除的，則應當在合理期限內及時刪除。在使用他人的人格利益時，要儘量避免對他人過大的損害。如果行為人惡意過度使用他人人格權，即便是為了實施新聞報導、輿論監督等行為，也可能構成侵權。一個侵權行為在不同時間段實施，其後果也有可能是不一樣的，責任自然也會存在差別。概言之，侵權責任的確定必須與侵權行為的程度相適應。
此外，在必要時也要進行成本效益分析。例如，在認定新聞報導是否侵害人格權時，確定報導人是否盡到核實義務，還應當考慮核實的成本。如果報導人付出極小的成本即可對報導內容的真實性進行核實，則其應當盡到相應的核實義務；反之，若核實成本較高，則其核實義務應當相應降低。例如，對於某個在網絡上公布的有關某名人的負面信息，網絡平臺很容易核實，則其應當負有審核義務。
3.摒棄全有或全無的責任
除了明晰責任是否成立外，動態系統論也可以更好地回答責任在何種範圍內成立的問題。在以構成要件系統進行責任是否成立的判斷時，如果滿足所有的構成要件，且不具備免責事由，那麼責任就當然成立；而一旦不滿足任何一個要件，或存在免責事由，那麼責任就不能成立。因此，責任是否成立的判斷屬於全有或全無的狀態。但是在動態系統論之下，眾多考量因素之間的相互作用使得責任可以「得到完全或部分地確立或排除」。這就顯示了動態系統論在責任成立問題上的彈性優勢。
（二）動態系統論在責任形式確定中的運用
人格權遭受侵害或有侵害之虞時，受害人可以主張人格權請求權；如果損害已經發生，受害人也可以主張侵權請求權，尤其是損害賠償請求權。在通過動態系統論的考量確認行為人是否需要承擔責任後，對於行為人應當承擔的特定責任形式也需要通過動態系統論加以確定。對於特定責任形式的採取，也同樣需要結合受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等多種因素進行綜合考量。
受害人在主張消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式時，依據《民法典》第1000條的規定，責任形式應當與行為的具體方式和造成的影響範圍相當。雖然從立法技術上而言，本條並未直接採納動態系統論，規定需要綜合考量的因素。但是在法律適用中，對於「相當」等的解釋，也需要藉助動態系統進行法律適用。消除影響等責任形式應當與行為的具體方式相適應。在適用消除影響、恢復名譽的責任方式時，首先應明確消除影響、恢復名譽的範圍（如在某地區、某學校等消除影響）、方式（採取口頭或書面以及其他形式）。例如，在報紙雜誌上發表的新聞報導或評論，有損他人的名譽權，則應當在曾刊載該侵權內容文章之報紙雜誌上刊登書面聲明，對錯誤內容進行更正，並向被侵害人賠禮道歉。如果是在某個場所對一群人散布了誹謗的言辭，則應在適當的場合為受害人恢復名譽。消除影響等方式的主要功能在於，對於已經給他人的社會聲譽造成的不良影響，要予以減弱、清除直至消除。因為正是這些不良影響的存在，才造成了受害人名譽評價的降低，只有消除了這種不良影響，才能夠使受害人的名譽得到恢復。一般來說，在什麼範圍內造成損害的，就應當在什麼範圍內彌補。例如，行為人在某微信圈內辱罵他人，就需要在該微信圈內賠禮道歉以消除影響，在某個群體之中散播謠言的則應當在該群體中進行闢謠。相反，行為人在一個小城的範圍內散布謠言詆毀人格權人名譽的，不必在省級媒體或者國家級媒體上進行公開賠禮道歉。其次，消除影響等方式也應當根據侵權行為的具體情況予以確定。例如，通過網絡侵犯他人的名譽權，則可以通過通知網絡運營商採用刪除侵權言論的方式來消除影響；而通過口頭表述的方式在一定範圍內侵害他人的名譽權，則可以通過向他人進行解釋的方式來消除影響。
（三）動態系統論在賠償範圍確定中的運用
雖然對「全有全無」的突破並非動態系統論所獨創，但是，既有的方案主要是從損害賠償的數額方面進行突破，即一方面承認責任的成立，另一方面限縮賠償的範圍。法官在適用法律中，由於只能選擇責任成立與否的結論，因此，在其認為全有或全無將導致不正義時，很有可能會不自覺地在賠償數額上進行「找補」。但是這種「找補」卻往往不會見諸判決之內，與法官心證的公開相悖。相較於此種情形，如果採納動態系統論，裁判者就可以在判決中說明其認為成立的責任範圍，將其推理顯示於裁判之中，而無須通過不公開的「找補」尋求公正的處理方式。
精神損害賠償的數額確定一直是司法實踐中的難點所在，其主要原因在於，一方面，精神損害賠償的性質決定了其無法準確地通過計算的方式予以確定；另一方面，精神損害具有高度的主觀特性，建立統一的精神賠償標準具有難度。正是以上原因，為精神損害賠償的確定採納動態系統論提供了土壤。如前述，《精神損害賠償的司法解釋》第10條就通過列舉諸多精神損害賠償數額判斷的因素，為破解上述難題提供了有效的依據。通過動態系統論的運用，法官不再缺乏據以判斷的標準。而且明確規定考量因素，既充分考慮到了案情的區別，又儘可能地予以劃定，這也在一定程度上緩解了精神損害賠標準統一的難題。因此，精神損害賠償數額不再是僵化的統一標準，而是動態浮動體系。而且，此種浮動的範圍是可控的，法官也需要就此種浮動負擔說理的義務。
（四）法官的論證義務和案例類型化整理
裁判說理義務是法官獨立行使審判權的應有之義。在我國司法改革中，要突出法官的辦案主體地位，讓審理者裁判、由裁判者負責。但是，在依法保障法官獨立行使審判權之後，就應當強化裁判文書的說理，法官應當將裁判文書說理作為其應盡的義務。也就是說，法官要依法獨立行使審判權，其就應當充分盡到說理的義務，二者應當是不可分離的。因為只有強化裁判文書說理，才能有效規範法官獨立審判權的行使，如果不課以法官進行裁判說理的義務，法官的獨立審判權可能異化為法官的恣意，司法公正也難以實現。在人格權編採納動態系統論以後，法官的論證說理義務被進一步強化。這就是說，整個動態系統論的運用，本身是一個法官的自由心證過程，更應當是一個說理論證過程，法官應當闡明其是如何考慮法定的因素，這些因素是否成立，對這些過因素如何綜合考量，是否採納比例原則；對於特定責任形式的採取，是否考慮了受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等多種因素，等等。這些說理論證越充分，則責任及其責任範圍的確定就越合理。動態系統論要求法官合理論證其判斷產生的過程和影響其判斷的因素，從而促進了裁判的公正。法官通過考慮立法中劃定的考量因素，結合具體個案案情予以論證說理，有助於避免法官過分的恣意，因為其要考慮立法中劃定的因素，且法官可以結合具體個案予以更為靈活的判斷。同時，法官的論證說理有助於在考慮因素的規範基礎上，通過論證說理形成「重疊共識」，此種共識能夠保障法律的確定性。換言之，動態系統並非僅考慮個案靈活性而不考慮法律的確定性，只不過其是通過共識的形成保障確定性，其中的關鍵就是法官要予以論證說理。
通過法官的論證說理，在形成共識時，要對這些共識進行整理，從而在動態系統的基礎上形成不同的案例類型，這些類型化的整理有助於減輕法官的論證負擔。因此，法官在立法動態系統確定的因素基礎上進行論證，進而形成類型化整理，類型化整理又部分減輕了法官的論證負擔。由此，動態系統以法官的論證義務作為中介，實現了確定性和靈活性之間的有機而非固化的平衡。
結 語
人格權編在立法上引入動態系統論，是一種十分有益的立法嘗試，符合人格權保護的基本特性，也有利於協調人格利益與其他價值的衝突，強化人格權的保護。但是，「徒法不足以自行」，人格權編中關於動態系統論的相關規定，能否真正引導法官準確認定侵害人格權的責任以及責任範圍，還有待於法官準確理解和把握。尤其是，避免動態系統所實現的靈活性在司法實踐中退化為完全的恣意，將「法治中不得已的人治」限制在法秩序的整體範圍內，這有待於通過司法解釋以及指導性案例的方式，將動態系統論中各種因素以及其相互之間的互補關係進行類型化的處理，以此明確因素的互補關係，明確何種因素在滿足什麼程度的情況下可以彌補其他何種程度的因素等等。這些工作均需要通過司法實務的作業加以完成。動態系統論作為一種全新的嘗試，也成為人格權編給法學和司法實踐留下的作業，我們寄希望於今後的法學和司法實踐在摸索中不斷完善，真正實現動態系統論的價值。