同人「作品」的版權界定及侵權認定分析

作為小眾文化的代表，「同人文化」甚少出現在大眾視野。近年來，由於同人作品侵權案件屢屢發生，「同人」「同人文化」「同人作品」等字眼逐漸進入大眾的視線。但對於智慧財產權從業者來說，「同人作品」一詞並不陌生，著名作家金庸起訴江南《此間的少年》著作權侵權糾紛案曾引起廣泛關注。筆者通過代理網路遊戲《金庸群俠傳》侵犯金庸先生著作權糾紛案及其他涉及同人作品的侵權的案件，對同人作品進行了初步探索研究。同人作品涉及的版權問題，除本文探討的同人作品是否構成著作權法意義上的「作品」、「改編作品」外，在侵權認定層面還涉及署名權、複製權、保護作品完整權，司法實踐中最為複雜的即為改編權侵權的認定。本文從同人作品的定義及表現形式出發，對同人「作品」是否構成作品、改編作品進行初步分析，同時對目前同人作品所存在的改編權侵權認定進行初步研究。

一、同人作品及表現形式

１．同人作品的定義

關於「同人」一詞的來源，一說最早來源於中國《易經》的「天火同人」，指的是世界大同的時候，所有人志向相同。從語言學的角度來說，「同人」一詞實際上來自日語的「どうじん」（ｄｏｕｊｉ），本義是指同好，即有著相同志向的人們。

同人文化在國內的興起是由日本傳入，早期以動漫文化為主。由於早期許多同人作品是以商業漫畫中的人物為基礎進行的二次創作，出於日常語彙使用的方便，同人作品被廣泛用於指代愛好者用特定文學、動漫、電影、遊戲作品中人物再創作，產生出的情節與原作無關的文學或美術作品。但是，隨著同人文化的快速發展和同人作品創作形式的不斷增多，將同人作品的範圍僅限於文學和美術作品，已經明顯不符合現階段對同人作品形式的界定。著名同人作者「桑桑」將「同人」稱為「戴著鐐銬的舞蹈」，國內最早出版的一本同人研究理論書籍《同人的世界：對一種網絡小眾文化的研究》，將同人作品定義為「同好者在原作或原型的基礎上進行的再創作活動之產物」［１］，這一定義基本符合目前同人作品的基本特徵，但目前同人作品的發展已不僅僅體現於「同好者」這一層面，一些作品的版權方為推廣原作品，自己創作並推廣同人作品並用於商用的情況越來越多。綜合考慮目前現有的同人作品的創作手法和表現形式，筆者建議將同人「作品」定義為：使用原作、原型或現有「可版權化」的事物中的全部或部分元素進行再創作而形成的產物。但同人「作品」是否符合現階段我國著作權法意義上關於「作品」的定義，則需要進一步的探討。

根據上述定義，同人作品系利用現有元素進行再創作的產物。同人作品最初的設定是因個人愛好而進行的創作，並非商用。但根據目前同人文化的發展現狀，同人作品的概念其實已經超出個人愛好的範疇。一方面，有些作品的版權方為提高作品知名度而主動推廣同人作品、推出同人活動，「同人拯救官方」的趨勢越來越強，如英國老牌出版社「霍加斯」就找時下年輕作家重新想像莎士比亞的經典劇本，把莎翁的故事移植到當下生活中，在繼承經典的同時顛覆它；另一方面，同人作品被直接或間接用於商業活動，同人作品早已突破非商業性的原始概念，成為亞文化圈帶動版權商品化權發展的主力軍之一。上述情況導致目前版權方針對同人作品維權的逐漸重視，致使涉及同人作品的侵權案件頻發。

另外，目前也存在僅對作品形式進行改變的「同人作品」（如同人廣播劇、同人舞臺劇等），該種類型的「同人作品」在進行改編時，不涉及對原作品內容的改編，在改變作品形式時未脫離原作品的主要故事情節，故不存在加入改編者獨創性內容的「再創作」的情形，故上述類型的作品雖然被稱為「同人作品」，但不符合同人作品關於「再創作」的特點，本文不對沒有進行「再創作」，僅對作品形式作變更的「同人作品」進行討論。

２．同人「作品」的版權界定

我國《著作權法實施條例》第２條以概括形式對作品進行定義：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。對於作品的上述定義主要從以下三方面予以理解：第一，作品必須是人類的智力成果，故如在野外黑猩猩按下相機快門而產生的攝影圖片就不構成作品；第二，作品需具有「獨創性」，即獨立由作者創作構思完成；第三，作品必須具有能被他人感知的外在表達［２］。故如構成被著作權法保護的作品，必須同時具備獨創性、可被人感知的外在表達、智力成果這三個條件。

同人作品是否能構成著作權法意義上的作品，需要從作品定義的上述三個條件來予以分析。其中最重要也是最關鍵的，即作品是否具有「獨創性」。「獨創性」是著作權法上極為抽象的概念，總體來說應包含兩層含義（獨立性和創作性）：一是作品由作者獨立創作完成，而不是抄襲、複製、模仿已有作品的結果；二是作品必須具備一定的創作性，即具有微量的創新，而非簡單的複製、摹寫或材料的機械匯集。獨創性的判斷標準為「獨立完成＋一定的創作性」，作品符合這一標準則具有獨創性。在認定同人作品是否具有獨創性時，並不需要考慮作品的新穎性、藝術價值或審美價值以及付出的勞動，故有些同人作品雖然滿足了作為藝術作品所具有藝術價值的要求，但不滿足作為著作權法意義上的作品獨創性的要求，如Ｃｏｓｐｌａｙ作品。

Ｃｏｓｐｌａｙ（角色扮演）指的是愛好者利用服裝、飾品、道具以及通過化妝來扮演動漫、影視或遊戲作品中的角色。因Ｃｏｓｐｌａｙ行為而產生的形象作品，因其所能體現的各元素均取決於原作品中對角色的詮釋，並非由Ｃｏｓｅｒ（即角色扮演者）獨立創作完成的，並且缺乏一定的創作性，故不構成著作權法意義上的作品。

一般認為，Ｃｏｓｐｌａｙ是通過扮演者著裝、化妝而體現出來的視覺設計，藉助人體這一載體而呈現的一種表現形式，是對原作品的複製。針對近幾年出現的一種反差扮演的Ｃｏｓｐｌａｙ行為，即扮演者利用其與原作品角色形象的反差進行的一種扮演行為，該種扮演行為雖然與原作品形象反差巨大，但該種形象與原作品的反差和改變，並非因扮演者增加了獨創性的內容，而是因為作為作品載體的扮演者自身形象所致，故該種反差角色扮演而形成的作品，因其缺乏獨創性也不構成著作權法意義上的作品。如活躍於日本御宅文化圈的異裝行為藝術家ｌａｄｙｂｅａｒｄ（一名澳大利亞籍男性，在中國被稱為「異裝大叔」），其角色扮演的《美少女戰士》中的水冰月，雖然與原作品形象有很大不同（見圖１－ｌａｄｙｂｅａｒｄ水冰月ｃｏｓ圖），但也不構成著作權法意義上的作品，而是對原有作品的複製。

圖１－ｌａｄｙｂｅａｒｄ水冰月ｃｏｓ圖

同人作品的創作雖然利用了現有作品或現有事物中的元素，但並不意味著同人作品必然是改編作品。

部分同人作品構成著作權法意義上的「新作品」，對此主要從以下兩方面進行判斷：

（１）對同人作品進行創作時如未利用原作品獨創性表達，則構成新作品

我國《著作權法》第１０條第１款規定：「改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。」由改編權的定義可知，改編一是要對原作品做出改變，二是要創作出新作品。《中華人民共和國著作權法釋義》一書中對改編權做了進一步說明：「所謂改變作品，一般是指在不改變作品內容的前提下，將作品由一種類型改變成另一種類型。如將小說改編成適於演出的劇本、改編成連環畫等。改編權也包括將作品擴寫、縮寫或者改寫，雖未改變作品類型，只要創作出具有獨創性的作品，也可以認為是改編。」。我國《著作權法》在對改編權的條款中加入「具有獨創性」的表述反映了立法者的本意，即改編作品無論是否改變了作品類型，都需要在原作獨創性表達的基礎上體現改編者自己的獨創性表達。

故判斷一部同人作品是否構成新作品，主要體現在是否利用了原作品的獨創性表達，並在原作表達的基礎上增加自己的獨創性表達。部分同人作品雖然利用了原作品的元素，但其使用的元素不屬於著作權法保護的原作品的獨創性表達部分，則該同人作品構成新的作品。如以經典文學作品中的人物姓名為作品角色創作出的同人文字或同人漫畫。

（２）對同人作品進行創作時如利用的不是著作權法規定的作品中的元素，則構成新作品

同人作品引用的元素並非全部來源於《著作權法》規定的作品中的元素，有些同人作品進行創作時，會利用明星姓名（如明星同人文）、神話傳說人物、現有事物（如國家國旗、城市或城市知名建築或小吃、高校或高校標誌性建築），例如：在同人文化火熱的日本，一群畫師利用參加２０２０年的東京奧運會國家的國旗圖案，自發性創作並在網上發布了一整套的「國家」同人漫畫（圖２－２０２０東京奧運會中國國旗圖案同人圖）。上述同人作品所利用的元素，並非《著作權法》規定的作品，即不涉及對現有作品的改編，故利用該些元素進行創作的同人作品均構成著作權法意義上的新的作品。

圖２－２０２０東京奧運會中國國旗圖案同人圖

3．同人作品的主要表現形式

目前，同人作品可納入我國《著作權法》第３條規定的作品形式主要包括：文字作品、音樂作品（如網絡小說《天官賜福》同人曲《千燈願》）、舞蹈作品、美術作品（如同人漫畫）、戲劇作品（如《銀河英雄傳說》同人三幕歌劇《萊因哈特的婚姻》）、電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品（如視頻剪輯拼接）、計算機軟體（如《鋼之鍊金術師》同人遊戲《青鳥的虛像》）等。在上述諸多作品表現形式中，文字作品、美術作品和網路遊戲佔據同人作品的很大一部分比例，且目前關於同人作品的主要侵權爭議，都圍繞該三種形式的作品展開。

（１）文字作品佔據同人作品的很大一部分，既包括網絡文學小說，也包括短篇文章等。同人文字作品的創作方法多樣，比如採取引用現有作品進行再創作（如有人認為《金瓶梅》系《水滸傳》的同人作品，但筆者認為實際上應該是兩部作品部分章回內容的關係）、原作續寫（如《傲慢與偏見》的同人小說《達西先生的日記》、《吸血鬼達西》，以及《飄》的同人小說《斯嘉麗》），同人文字作品可取材的元素多樣，也正是因為同人文字作品的上述特點，同人文字作品最容易產生侵權糾紛，現有案例也主要集中於同人文字作品方面。

（２）美術作品也佔據同人作品很大一部分比例，同人美術作品相較文學作品來說，因其視覺衝擊強、創作時間短等特點，是同人作品中數量最多的形式之一，比如，日本Ｐｉｘｉｖ網站上聚集著大量同人畫家、作者，甚至很多日本漫畫家本身就是同人作者出道；目前不少作品的版權方為宣傳作品，也出現了官方推出的同人美術作品，如《王者榮耀》手遊官方建立同人作品創作平臺，推出了遊戲同人漫畫《王者萌萌假日》、《王者渡劫錄》。同人美術作品創作可取材的元素也多樣，如文學作品、電子遊戲、動漫、影視，甚至神話傳說、現有可版權化的事物中的元素等。如因耽美作品《魔道祖師》的火爆，眾多同人愛好者根據該作品中的人物形象創作了很多不同類型的同人圖（見圖３－《魔道祖師》魏無羨藍忘機Ｑ版同人圖）。

圖３－《魔道祖師》魏無羨藍忘機Ｑ版同人圖

（３）同人電子遊戲。目前網絡上對同人遊戲的界定有兩種，一種是個人或社團因個人愛好製作的非商業盈利的電子遊戲（指上線運營但不收費，如日本動漫《聖鬥士星矢》的愛好者合作製作的同人遊戲《戀愛的十二宮》），但已有不少同人遊戲獲得原作授權並走上商業化的道路（如獲得正版授權的同人遊戲《永遠消失的幻想鄉》已登陸Ｓｔｅａｍ平臺運營收費）；另一種是從創作的角度出發，認為同人遊戲「包括了改編的——對其他現有作品進行的二次創作（再創作，ｒｅ－ｃｒｅａｔｉｏｎ），也包括完全原創」。從著作權法角度出發，無論同人遊戲是否收費運營，只要利用原作改編的同人遊戲上線，如未獲得原作授權，則可能構成對原作改編權的侵犯。目前不少熱門影視、動漫或小說的版權方對外授權進行同人遊戲改編，如根據金庸小說改編的遊戲《天龍八部》、根據影視《武動乾坤》改編的同名手遊。另外，以電子遊戲中的元素作為創作素材進行再創作的同人作品也一直佔據同人作品的很大部分比例，甚至遊戲的版權方為推廣遊戲，授權愛好者積極進行同人作品創作，如騰訊手遊《王者榮耀》於２０１７年推出官方同人館，舉辦同人活動大賽鼓勵遊戲愛好者利用《王者榮耀》的遊戲元素創作同人作品。

同人作品的創作手法新穎多樣，涉及的產業領域廣，表現出的形式也多種多樣。隨著同人文化的不斷發展壯大，加之同人愛好者關於創作同人作品「不限主題、不限形式、不限腦洞」的號召，除上述作品形式外，出現了依據目前《著作權法》第３條似乎難以規制的作品表現形式，如：

（１）有聲漫畫、動態漫畫。有聲漫畫是一種平面漫畫與根據漫畫內容配以聲音相結合的一種全新的藝術表現形式，有聲漫畫融合了美術作品和聲音表演。動態漫畫是一種平面漫畫與動態元素相結合的全新的藝術表現形式，介乎於動畫和漫畫之間，在漫畫圖片的基礎上，進行一定的動作處理，令漫畫中的人物或事物可以做出簡單的動作。有聲漫畫和動態漫畫主要在網絡平臺上傳播，國內眾多視頻平臺或漫畫平臺均包括該兩種形式的作品。針對有聲漫畫和動態漫畫，筆者認為鑑於其表現形式較新穎，暫時無法將其限定在我國《著作權法》規定的某一種作品形式中。

（２）語Ｃ。語Ｃ即語言ｃｏｓ，指披上動漫、小說、影視、遊戲等作品角色或者真實人物、神話傳說人物的「皮」，表達設定的場景、演繹故事情節、完成對原作品的再創作。常見的形式有利用社交軟體平臺（如ＱＱ群、微信群或微信朋友圈），目前也出現了專門的語Ｃ　Ａｐｐ，如「名人朋友圈」（見圖４，民國名人朋友圈語Ｃ圖）。此種作品在形式上比較接近文字作品，但是也有通過群聊天語音功能，並輔以圖片、表情包而進行的創作，故以文字作品來定位有不妥之處。另外，如果多人通過即興對話重現或者創作某個作品的故事情節，這種形式比較接近口述作品。口述作品指口頭表達出來的藝術形式，也屬於語言的一種形式，口述作品是以語言為表現手段以聲音為載體，強調臨時創作、即興完成。而語Ｃ的對話創作的形式，雖然一定程度上也強調即興創作，但通常不局限於聲音或文字表達，也可能通過直觀的圖片或表情包完成，故通過語Ｃ這一形式完成的作品，目前尚無法納入我國《著作權法》規定的作品形式中。

圖４．語Ｃ－民國名人朋友圈語Ｃ

二、同人作品的改編權侵權認定分析

著作權法的基本原則是「思想表達二分法」，即不保護思想，只保護對思想的具體表達。在最高人民法院公布的指導案例８１號「張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案」中，最高人民法院在「裁判要點」中指出：「根據同一歷史題材創作的作品中的題材主線、整體線索脈絡，是社會共同財富，屬於思想範疇，不能為個別人壟斷，任何人都有權對此類題材加以利用並創作作品」［６］。美國１９７６年《版權法》第１０２條（ｂ）規定：在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展示或顯現的，對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬於想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。

根據「思想表達二分法」的基本原則，法院在判定一部作品是否屬於改編作品時，一般採用「三步檢驗法」判定作品是否構成實質性相似：首先，確定兩部作品的相似之處屬於作品的思想還是表達，剔除思想部分，司法實踐中，受保護的表達與不受保護的思想觀念往往需要根據作品的種類、性質和特點等做出個案認定；其次，確定相似的表達是原作品獨創的表達還是慣常的表達，過濾慣常表達部分；最後，通過「接觸＋實質性相似」方法進行判斷，比較獨創性表達在兩部作品中是否構成實質性相似。通過三步檢驗法確定為實質性相似的作品，可被認為是改編作品。如果這種改編未經過受著作權法保護的原著作權人授權，則被認定為非法改編，構成對原著作權人改編權的侵犯。上述方法在實踐中運用的難點在於，如何判斷改編作品是否利用了原作品中的獨創性表達，與原作品構成實質性相似。

以文學作品為例，一般來說，如果改編作品僅僅利用原作品反映出的如夫妻、戀人、朋友等抽象人物關係，即使使用了原作品中的人物名稱，改編作品也不被認定為利用原作品的獨創性表達。但如果改編作品利用原作品中與各種人物角色相一致的各種錯綜複雜的而具體人物關係，從而能推定出原作品中的部分或者和全部故事情節，則改編作品將很有可能被認定為利用原作品的獨創性表達，在排除合理使用的範疇外，將被認定為侵犯改編權。當然，情節是由人物角色的設定、相互之間的關係以及角色出現的場景等許多要素構成的，對情節的比對也要考慮一系列因素。首先，需要考慮原作品的故事情節是否系由作者獨創。其次，需要考慮被訴侵權作品與原作品相似情節的具體程度。被訴侵權作品對原作品中情節的使用，只有達到一定的量或屬於較為重要的部分，構成了實質性相似，才可能被認定為侵權。

就同人作品著作權侵權案件來說，目前在我國案例數量並不多且主要以文字作品為主，故採取上述針對改編權侵權認定的「三步檢驗」的一般性認定方法，也是法院針對同人文字作品的審判思路。如在玄霆公司與天下霸唱等五被告一案中［７］，浦東法院認為，「被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關係、盜墓規矩、禁忌等要素，但被控侵權圖書有自己獨立的情節和表達內容，被控侵權圖書將這些要素和自己的情節組合之後形成了一個全新的故事內容，這個故事內容與原告作品在情節上並不相同或相似，也無任何延續關係」，法院認定被控侵權作品有自己獨創的故事情節，雖然使用了原作品的部分元素但並未利用原作品獨創性表達，與原作品不構成實質性相似，故不構成對原告著作權的侵犯。

同樣的審判思路在金庸訴江南等被告一案中也得以適用。廣州市天河區法院在進行比對和作出是否侵犯改編權的認定時［８］，認為江南創作的青春校園小說《此間的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節，但上述人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節屬於小說類文字作品中的慣常表達，《此間的少年》並沒有將情節建立在原告作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節，而是在不同的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發展、高潮、結局等全新的故事情節，創作出不同於原告作品的校園青春文學小說，且存在部分人物的性格特徵缺失，部分人物的性格特徵、人物關係及相應故事情節與原告作品截然不同，情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。在此情況下，《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者並不構成實質性相似。

除同人文字作品外，對使用文學作品改編為電子遊戲的侵權案件中涉及同人作品的認定，司法實踐亦採取了「實質性相似」的認定方法，筆者代理的暢遊公司訴深圳撲雷貓等四被告關於《金庸群俠傳》著作權侵權及不正當競爭糾紛一案［９］就屬於此類情況。深圳撲雷貓公司開發的手遊《金庸群俠傳》（後更名《江湖俠客令》）利用了金庸先生多部小說中的人物如鍾靈、南海鱷神、王語嫣、段譽，武功技能如六脈神劍、凌波微步，並在遊戲的內容簡介中載明「遊戲內容將會陸續推出金庸筆下數百名俠客供玩家挑選，俠客形象更是從身材、服飾、表情刻畫等細節高度還原」。海澱法院認為「撲雷貓公司開發的涉案遊戲在遊戲人物、武功及武器設定、人物關係等方面都與原告取得授權的涉案金庸小說具有對應關係，屬於以金庸小說作品為基礎進行的與之不同表達方式的再創作，符合我國著作權法關於改編權的規定。一般來講，小說作為文字作品，核心要素有人物、情節、背景，被告撲雷貓公司開發的涉案遊戲與涉案金庸小說在人物、情節、背景上具有一致或高度近似的關係，而該些人物、情節、背景屬於金庸小說具有獨創性的表達」，故法院認為被告在涉案遊戲中利用了金庸小說獨創性表達，且構成實質性相似，構成對原告享有的金庸小說獨家改編權的侵犯。

三、同人作品侵犯改編權認定面臨的困境及突破

１．同人作品改編權侵權認定面臨的困境

困境之一：改編行為是否構成侵權的界限不明

我國《著作權法》第１０條第１４項規定：「改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。」第１２條規定：「改編……已有作品而產生的作品，其著作權由改編……人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。」根據上述規定可知，某一作品要構成改編作品，首先要保持原作品的基本表達，其次要在原作品基礎上體現出改編者的獨創性表達，這種獨創性應當符合著作權法規定的最低限度，若不符合則稱不上是「改編作品」。如果新作品獨創性很高，未利用原作品獨創性表達部分，與原作品在表達上已無相似之處，或雖有相似之處但達不到實質性相似的程度，則新作品並非原作品的改編作品，而是獨立的新作品。

同人作品面臨的改編權的侵權認定的首要困境就在於，同人作品對原作品元素的使用，是否符合既保留了原作品的基本表達，又體現出其作為改編者的獨創性表達的特徵。我國著作權法體系中有關改編作品獨創性的標準尚未明確，直接導致作品改編權的定位和範圍界定無法明確。王遷在文章《「此間的少年」不在少數，為何有的勝訴有的敗訴？》一文中指出，著作權法的基本原理是不保護思想，只保護對思想的具體表達，這被稱為「思想與表達兩分法」，但是在現實中，要作出清晰的「兩分法」劃分，並不是件容易的事。故要區分同人作品是否保留了原作品的基本表達，同時區分其本身所具有的「獨創性表達」是目前認定同人作品是否構成改編作品的關鍵和難點。

在對其本身是否具有「獨創性表達」進行區分時，首先面臨的困境就是改編行為與複製行為之前的界限不明晰。有的觀點認為，通過改變原作而成的作品如果獨創性達不到相當的程度就稱不上是改編作品，只能被認為是原作的複製品。另有觀點則認為，我國不應該對獨創性提出過高要求，只要能夠看出作者在創作時對素材進行了取捨、選擇或排設等，就應當認定作品具有創造性。改編行為與複製權的區分在同人美術作品中的體現尤為明顯，某一同人美術作品是改編還是複製，以人物美術作品為例，除需要對同人美術作品與原作品在作品的體裁進行區分外（如平面或立體），還需要對美術作品所展現的人物造型、神態、服飾搭配等方面進行比對，區分同人美術作品中是否加入改編者本人的構思和判斷，來界定同人美術作品是否具有自己的獨創性表達，如有，則構成改編權的侵犯，否則，侵犯了原作者的複製權。另外，在進行「接觸＋實質性相似」的判斷時，不同於同人文字作品，很多形式的同人作品都無法做到合理清晰完成作品細節之間的比對，特別是通過跨作品形式予以改編的情形。比如，在對文字作品改編為同人美術作品時，文字的描述與美術作品所展現的形象，不同的人會有不同的理解，進而在所展現的人物形象與文字作品的細節處進行比對，因作品表現形式的不同就成為改編權侵權判定的一個難點。

其次，在認定同人作品的改編行為是否侵權時，還面臨與合理使用行為進行區分的困境。我國《著作權法》２２條規定了１２種合理使用的方式，包括個人學習研究、適當引用等。同人作品在出現之初就被界定為「個人愛好」或「同好者」因個人興趣而進行的個人學習研究的再次創作。金庸訴江南《此間的少年》一案中，江南也表明其本人是金庸作品的粉絲，熟讀金庸的武俠作品，最初的創作僅僅是因為個人愛好。但如本文第一部分所述，現階段同人作品早已突破「非商業」的標籤，如一部侵權的同人作品已通過正式出版、發行而進入市場，對於版權方來說是比較容易進行維權的。但上述正式出版發行的只是少數作品，大量的同人作品的創作者是個人，個人通過改編創作出的同人作品上傳至網絡個人平臺，並表明係為個人學習使用，但是該改編者通過該同人作品獲得了一定的隱性商業利益，如獲得關注、點擊率、流量等，該種行為是否符合我國著作權法所規定的合理使用範疇，根據現有的法律規定也很難得以界定。對於版權方來說，從訴訟成本和舉證難度的角度考慮，也很難對上述形式的同人改編行為進行維權。

困境之二：侵權認定的一般方法與同人作品表現形式多樣的衝突

我國目前在審理同人作品侵權案件時，採取判斷是否構成改編權侵權的一般方法，即「三步檢驗法」。著作權法體系的建立基礎是文字作品，法院在認定作品複製的內涵實質性相似、合理使用的判定等基本要素方面，「我們更多地看到的仍然是文字作品的影子」。「三步檢驗法」看似層次分明邏輯嚴謹，卻明顯帶有文字作品的審理痕跡。而同人作品的作品形式多樣，除出現在大眾領域中最多的同人文字作品外，電子遊戲、同人美術作品、音樂、舞蹈、戲劇等形式的作品亦佔據同人作品很大一部分比例。故上述審理文字作品適用的標準，在審理其他作品形式的案件時，難免會產生難以適用的情況，尤其在思想和表達的界分上以及對於改編作品獨創性的認定上，不同法院的審理思路和結果多有不同。

如筆者代理的暢遊天下公司與福建板慄互動公司關於手遊《武林豪俠傳》侵犯著作權及不正當競爭一案，被告遊戲利用了金庸多部武俠小說中的大量元素，並對其利用的元素進行改編，如以六脈神劍、小無相功、化功大法等武功招式對其伺服器命名，將六脈神劍修改為六脈絕劍、將胡一刀修改為胡三刀等。在該案中，法院在論述被告侵犯原告享有的金庸作品遊戲獨家改編權時指出，「電子遊戲包括網路遊戲對於文字作品如武俠小說的改編，不一定會大段引述文字作品中的內容，往往就是通過人物、地點、門派、武功之間的聯繫及相互描述，讓玩家感覺遊戲與小說直接相關，吸引玩家並使玩家從中獲得樂趣。」由此可知，本案法官在審理不同形式的作品間的改編時，綜合考慮了由文字作品改編為電子遊戲這種跨作品形式改編的特殊性，在認定侵權時也比傳統文字作品的改編給予了更寬鬆的標準。

針對同人美術作品的侵權行為，享有「葫蘆娃」動漫作品中卡通形象著作權的上海美術製片廠針對網絡上利用葫蘆娃形象而形成的同人作品展開了一系列維權，廣為人知的是其起訴某衛視侵犯著作權糾紛案，某衛視在其節目中未經授權使用了葫蘆娃及蛇精的形象進行Ｃｏｓｐｌａｙ，原告主張其行為侵犯了複製和改編權；在上海美術製片廠與北京完美創意科技有限公司侵權糾紛一案中，被告將「葫蘆兄弟」和「爺爺」的形象予以整容，「美白磨皮」並進行「面部填充」，原告在起訴時沒有明確被告侵犯了何種權利，也體現了版權方維權的「尷尬」。

實際上，因為同人作品的作品形式的多樣，且有些同人作品同時涵蓋了兩種或兩種以上的作品形式，在認定跨作品形式的改編行為時，傳統的文字作品的侵權認定方法就難以完全契合。如同人音樂作品，由文字作品改編的同人音樂，因作曲部分屬於獨創性部分，可對改編權進行認定分析的就是作詞部分，考慮音樂作品的作詞字數有限且為了配合作曲部分的特殊改編，與文字作品不同，在詞中引用文字作品的人物或故事情節元素，是否可以另行考慮適合該種作品形式的「獨創性」和實質性相似的認定標準；再如，同人漫畫作品，同人漫畫作為美術作品的表達首先是指角色的造型，同人美術作品在自己的作品中使用與他人既有作品相同或高度接近的角色造型，這就不可避免地會導致新舊角色造型（美術作品）在表達上的實質性相似。但是，如今部分同人漫畫採取的創作形式多樣，如將人物角色造型幼年化，或者將人物形象動物化或者半動物化、動物形象人型化等，該種創作手法可能僅採取了原作品部分造型元素，如將《瘋狂動物城》中尼克（狐狸）和朱迪（兔子）的動物形象擬人化後（見圖５－尼克與朱迪動物形象與擬人化同人圖），僅著裝與原作品造型相同，那麼該同人作品是否與原作品構成實質性相似？法院在針對不同的同人作品形式進行審理時，採取傳統認定方法將不適用新出現的侵權作品形式。

圖５－尼克與朱迪動物形象與擬人化同人圖

２．同人作品改編權侵權認定困境突破初探

（１）明確同人作品的作品形式

如突破同人作品改編權侵權認定的困境，首先需要對同人作品的各種客體形式予以明確。我國《著作權法》第３條對作品的形式進行了規定，但如上文所述，同人作品除第３條規定的作品形式外，還出現了部分目前無法完全進行劃分的作品形式，且根據同人作品的「不限主題、不限形式、不限腦洞」的創作特點來看，將來不排除會出現更新類型的作品形式，這就需要通過立法對同人作品的作品形式進行明確，根據作品所表現出的特點予以分類後，對後續各種形式作品的獨創性標準的界定將更明晰。

（２）突破現有審理標準的認定

對此，除需要對目前新出現的同人作品的各種客體形式通過立法予以確定外，還需要對不同形式的作品明確其改編行為的獨創性標準。如上所述，司法實踐中法院一般將處理文字類作品著作權侵權時採用的思路，套用在其他作品形式上。故如突破現有的審理標準，這就需要法院在審理同人作品侵權案件中，針對不同形式的作品類型進行差異化分析，突破一直以來適用的文字作品標準審理案件所形成的思維範式，充分考慮同人作品所具有的特點，特別是針對跨作品形式進行改編的同人作品進行侵權認定時，根據其所具有的作品形式特徵對《著作權法》的基本概念做出解釋，在司法實踐中總結各類情形案件的共性，審理時有差別地、靈活地適用改編權侵權認定的標準。

（３）改變現有的合理使用制度

在認定是否適用合理使用制度時，首先需要確認構成合理使用行為的前提是實質性相似的存在，若兩作品之間不存在實質性相似，則可以直接認定被告作品構成獨立於原告的作品。

我國合理使用的形式僅限於《著作權法》第２２條規定的１２種情形，作為大陸法系國家，在司法實踐中很難通過判例來擴張「合理使用」的範圍。故在判斷由個人創作的同人作品是否構成合理使用的情形時，因該種立法模式靈活度低，在個案中對是否構成合理使用的認定較為僵化，也很難適應同人作品形式多樣、跨作品形式改編等特點。美國著作權法中沒有像我國這樣列出具體的合理使用方式，而是列出了判斷合理使用的四項原則，即（１）使用的目的和性質，包括使用是否有商業性質或是為了非營利的教育目的；（２）被使用作品的性質；（３）與原著相比所使用部分的數量和實質性；（４）使用對原著的潛在市場或價值可能產生的影響。美國著作權法的合理使用制度對我國後續對合理使用制度的立法修改具有借鑑意義。

另外，在司法實踐中，因為存在舉證難度大、維權成本高、訴訟周期長等問題，導致出現如上文所述個人通過平臺推廣同人作品獲得隱形商業利益的情況，原作品版權方更難以有效維權。故針對上述情形引用合理使用進行抗辯的情形，法院需要審慎適用合理使用制度，根據同人作品作者的創作目的、同人作品推廣範圍、是否主動推廣、作者本身的職業（如是否是同人作品網絡平臺籤約作者）等角度出發，判定合理使用的抗辯是否成立。

注釋：

［１］王崢：《同人的世界：對一種網絡小眾文化的研究》，新華出版社２００８年版，第３頁。

［２］袁博：《泛娛樂與著作權的那些事兒》，智慧財產權出版社２０１８年版，第１６３頁

［３］胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社２００２年版，第５８頁

［４］ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．８７ｇ．ｃｏｍ／ｚｈｕａｎｊｉ／２５４．ｈｔｍｌ，最後訪問時間２０２０年３月２２日

［５］劉春田等編：《智慧財產權法》，人民大學出版社２０１１年版，第５５頁

［６］最高人民法院（２０１３）民申字第１０４９號

［７］上海浦東新區人民法院（２０１５）浦民三（知）初字第８３８號

［８］廣州市天河區法院（２０１６）粵０１０６民初１２０６８號

［９］北京市海澱區人民法院（２０１６）京０１０８民初２４８４８號

［１０］巢玉龍：《純藝術品侵犯改編權認定之困境及其突破》，載《科技與法律》２０１６年第３期

［１１］陳錦川：《著作權審判·原理解讀與實務指導》，北京：法律出版社２０１４年１月第１版，第３頁

［１２］北京市石景山區人民法院（２０１８）京０１０７民初１７９０４號

［１３］王遷：《同人作品著作權侵權問題初探》，載於《中國版權》２０１７年第３期

［１４］１７Ｕ．Ｓ．Ｃ．１０７：（１）ｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅ　ａｎｄ　ｃｈａｒａｃｔｅｒ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｕｓｅ，ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ　ｗｈｅｔｈｅｒ　ｓｕｃｈｕｓｅ　ｉｓ　ｏｆ　ａ　ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ　ｎａｔｕｒｅ　ｏｒ　ｉｓ　ｆｏｒ　ｎｏｎｐｒｏｆｉｔ　ｅｄｕｃａｔｉｏｎａｌ　ｐｕｒｐｏｓｅｓ；（２）ｔｈｅｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔｅｄ　ｗｏｒｋ；（３）ｔｈｅ　ａｍｏｕｎｔ　ａｎｄ　ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｉｔｙ　ｏｆｔｈｅ　ｐｏｒｔｉｏｎ　ｕｓｅｄ　ｉｎ　ｒｅｌａｔｉｏｎ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔｅｄ　ｗｏｒｋ　ａｓ　ａ　ｗｈｏｌｅ；ａｎｄ（４）ｔｈｅ　ｅｆｆｅｃｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｕｓｅ　ｕｐｏｎ　ｔｈｅｐｏｔｅｎｔｉａｌ　ｍａｒｋｅｔ　ｆｏｒ　ｏｒ　ｖａｌｕｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｏｐｙｒｉｇｈｔｅｄ　ｗｏｒｋ．

【責任編輯 劉耀堂】