原創 俞靜 上海法治報
老張在老伴亡故後，經人介紹認識了姚阿姨再婚。老張的兒子小張對此的態度一直比較牴觸，認為房子是已故的母親和老張一起出資買的，現在姚阿姨在與老張結婚後住進來，很擔心對方將來會打這套房子的主意。
為了讓兒子安心，也同時給姚阿姨一個交代，老張立下遺囑：其過世後房屋由小張繼承，同時在此房屋上為姚阿姨設立居住權，姚阿姨可以一直在內居住直至過世為止。
老張通過設立居住權的方式，一方面保障了未來子女所能繼承的財產不因父親的婚姻狀況受到影響，另一方面也考慮到了姚阿姨在自己身故後不至於居無定所，能得到基本的居住保障。
居住權是今年出臺的《民法典》中所新增的用益物權，為老年人再婚、離婚糾紛中的房產交割以及以房養老提供了一個新的法律途徑。
居住權的概念
居住權是指自然人依據合同或遺囑而取得的，對他人享有所有權的住宅進行佔有、使用，以滿足生活居住需要的一種用益物權。
居住權的概念起源於早期的羅馬法，當時的羅馬法規定，設立居住權，需要雙方書面約定，並在行政管理部門作出相應的登記備案，具有人身性、無償性、不可轉讓和不能繼承的專屬特徵。
其實，居住權的概念在我國提出已經有幾十年，但是早期因為備受爭議而被擱淺。而今我國立法機構之所以在《民法典》中新增居住權，旨在加快建立多主體供給、多渠道保障、租購併舉的住房制度，讓全體人民住有所居，目的是為了滿足生活居住的需要，並不包括生產經營活動。因此，對於設立居住權有額外的限制。
居住權與房屋租賃權的區別
從法律的角度來看，居住權為物權，具有絕對的對世權，而房屋租賃權是債權，當兩者有衝突時，房屋租賃權往往沒有辦法對抗居住權，承租人只能轉向出租人要求其承擔違約責任。
居住權的設立往往是無償的，是為了滿足生活居住的需要，具有人身屬性和目的屬性，在不動產登記中心備案方能成立。房屋租賃權往往是有償設立，自雙方籤訂租賃合同起即可成立。
《合同法》約定房屋租賃權最長期限為二十年，《民法典》對於居住權並沒有規定最長期限，在沒有設定居住時限的前提下，居住權人可以一直居住在房屋內直至死亡。
居住權的權利主體只能是自然人，房屋租賃權人除了自然人外，還可以是法人或非法人組織。
居住權具有專屬性，不能轉讓、繼承，隨著居住權人死亡而消滅，設立了居住權的房屋，也不得出租。房屋租賃權則可以轉讓和繼承，租賃權人死亡的，房屋租賃權並不因此就消滅，經過出租人同意，承租人可以將房屋進行轉租。
居住權對實現抵押權的障礙
《民法典》並未禁止對存在用益物權的房屋設定抵押權，但是當房屋上兩種權利的行使引起衝突時，應當如何處理？
首先，居住權成立在先，抵押權設立在後的問題。鑑於居住權的設立須經登記，具有對外公示的效力，在後設立抵押權的抵押權人勢必已了解並接受抵押房屋存在居住權的狀態，從風險意識承擔的層面上來說，應當意識到如果居住權尚未滅失，在要求拍賣所涉房屋實現抵押權的過程中，會遇到執行不能的情況，因此抵押權人應當謹慎評估上述的風險，決定是否接受所涉抵押房屋。
其次，抵押權成立在先，居住權設立在後的情況。《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條規定：「拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在於拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去後進行拍賣。」根據上述現行有效的司法解釋的規定，設立在後的居住權似乎並不能妨礙抵押權的實現，但是滌除存在的用益物權也需要付出相當的時間和財務成本。
《民法典》出臺後，配套的各類司法解釋還有待相關部門完善，需要繼續關注後續司法解釋的動態。
居住權對於公租房的影響
公租房全稱公共租賃住房，是指由國家提供政策支持、限定建設標準和租金水平，面向符合規定條件的城鎮中等偏下收入住房困難家庭、新進就業無房職工和在城鎮穩定就業的外來務工人員出租的保障性住房，所有權由政府或公共機構所有。
公租房的居住權不同於《民法典》設立的居住權的概念，嚴格意義上是一種承租權，只不過不能對外轉租，否則國家和政府有權收回。
但是對於公租房群體來說，目前公租房的承租人只有使用權，不享有物權。如果參考居住權設立制度，公租房的租賃權經過登記生效成居住權，便具有了物權對抗效力。即便是政府也不能隨意收回，如果以公共利益為由徵收徵用，還需要給予公租房的居住權人補償，更好的保證公租房承租人的利益。
居住權設立的方式
居住權的設立有兩種方式。首先可以通過訂立居住權合同來設立居住權，隨後當事人應當共同向登記機構申請居住權登記，居住權自登記時設立。
其次，通過遺囑方式設立居住權，即住宅的所有權人在遺囑中作出在自己死後為他人設立居住權的意思表示。由於以遺囑方式設立的居住權時，待遺囑人死亡時遺囑生效。在遺囑人死亡後，因遺囑而將要取得居住權的自然人，應當持遺囑單方向不動產登記機構申請居住權登記，居住權也是自登記時設立。
此外，根據《民法典》第三百六十七條的規定，無論以哪種方式設立的居住權，都需要在合同或遺囑中明確居住權的姓名和住所，住宅的位置，居住的條件和要求以及居住權的期限等內容。
法律法規：
《中華人民共和國民法典》
第三百六十六條：
居住權人有權按照合同約定,對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。
第三百六十七條：
設立居住權,當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款:
一)當事人的姓名或者名稱和住所;
二)住宅的位置;
三)居住的條件和要求;
四)居住權期限;
五)解決爭議的方法。
《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條規定：「拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在於拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去後進行拍賣。」
作者 | 俞靜（上海正策律師事務所）
編輯 | 張旭凡
原標題：《老人去世後，「夕陽戀」老伴能否繼續居住？滬上律師解讀居住權！》
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